臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第788號原 告 宇○○訴訟代理人 江松鶴律師複 代理人 傅寶瑩被 告 宙○○訴訟代理人 邱清銜律師複 代理人 李國煒律師
羅義文周鴻君訴訟代理人 洪明俊律師被 告 丑○○
戌○○Ａ○○壬○○辰○○天○○巳○○卯○○丁○○庚○○未○○地○○乙○○戊○○亥○○辛○○寅○○丙○○子○○玄○○己○○甲○○酉○○申○○午○○癸○○上列當事人間確認通行權等事件，經本院於民國97年5 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對於被告宙○○所有坐落桃園縣○○鎮○○段水尾小段230-16地號及同段232-1 地號土地如附圖㈡所示①部分面積122平方公尺、③部分面積140 平方公尺土地之通行權存在。
被告宙○○應將如附圖㈠所示C －D 之鐵門拆除，並容許原告通行第一項所示土地。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告宙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項，原告得以新台幣貳拾貳萬元為被告宙○○預供擔保，得為假執行。但被告宙○○如以新臺幣陸拾陸萬伍仟玖佰柒拾貳元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈確認原告對於被告丑○○、戌○○、Ａ○○、壬○○、辰
○○、天○○、巳○○、卯○○、丁○○、庚○○、未○○、地○○、乙○○、戊○○、亥○○、辛○○、寅○○、丙○○、子○○、玄○○、己○○、甲○○、酉○○、申○○、午○○、癸○○等26人（下稱丑○○等26人）共有坐落桃園縣○○鎮○○段水尾小段231 地號如附圖㈠甲案所示B 部分面積179 平方公尺土地；對於被告午○○所有坐落同段231-64地號如附圖㈠甲案所示A 部分面積8 平方公尺土地；對於被告宙○○所有坐落同段232-1 地號如附圖㈠甲案所示D 部分面積124 平方公尺土地；有通行權存在。
⒉被告宙○○應容許原告通行如附圖㈠甲案所示D 部分土地
。被告全體應拆除如附圖㈠甲案所示A 部分與230 地號間之磚牆；被告午○○應容許原告在如附圖㈠甲案所示A部分面積8 平方公尺土地舖設柏油道路；並均應容許原告通行上開土地。
㈡備位聲明：
⒈確認原告對於被告宙○○所有坐落桃園縣○○鎮○○段水
尾小段230-16地號及232-1 地號如附圖㈡所示①部分面積
122 平方公尺、③部分面積140 平方公尺土地之通行權存在。被告宙○○應容許原告鋪設柏油並通行上開土地。
⒉被告宙○○應將如附圖㈠所示C-D 之鐵門拆除。
㈢願供擔保請求宣告假執行。
二、陳述：㈠先位聲明部分：
⒈原告所有坐落桃園縣○○鎮○○段水尾小段230 地號（下
稱230 地號）土地因位處內陸，與公路無適宜聯絡，經年均通行同地段231 地號（現經起造建屋已分割為231-41至231-64、231 地號）及232-1 地號之既成道路以至產業道路與外界聯絡。原告昔日係經過如附圖㈠甲案所示A （231-64地號部分）、B （231 地號部分）、C （未登錄土地）、D （232- 1地號部分）、E （未登錄土地）部分之土地通行，現因被告以圍牆阻隔原告通行，致原告土地成為袋地，無法耕作，只好申請休耕。
⒉本件原告通行之上開土地，昔日已是供公眾通行之既成道
路，有訴外人國票建設股份有限公司負責人許能桐就231地號土地申請建築線指示切結在案。原告之祖父鄭阿芳及父親鄭文麟自日據時期即定居於分割前231 地號土地上，亦以該既成道路通行外界迄今。鈞院88年度壢簡字第539號請求遷讓房屋事件民事判決，亦認定原告原居住桃園縣楊梅鎮水美里10鄰隘口寮6 號房屋係坐落於分割前231 地號土地上，當時聯外道路即為如附圖㈠甲案所示之通行道路。
⒊原告前得知231 地號土地已出售，買受人正進行整地、建
築並出售時，恐賴以通行之既成道路消失，將損害原告之通行權益，前已向鈞院聲請實施保全證據，經鈞院以93年聲字第866 號裁定准以保全，鈞院亦以94年度全抗字第1號裁定准原告供擔保，可就被告所有如附圖㈠甲案所示土地為通行之假處分。
⒋查被告丑○○等26人之集合住宅（原231 地號起造建屋為
集合住宅，下稱社區住宅）亦以如附圖㈠甲案所示土地為聯外道路。故原告若通行此一道路對被告而言並無任何損害；且相對地，若原告給付適當償金對整個社區而言是一大利基。有關被告設於231-64地號上之圍牆，可更換為可活動式之鐵門，亦不會影響該社區之隱密性及通行性。
⒌綜上，通行先位聲明通行如附圖㈠甲案所示之土地，不僅
是既成道路，且對被告損害係最小。因原告從事耕作時所需之農具有：⑴耕耘機（長4.4 公尺，寬2.1 公尺，高2.
8 公尺）。⑵收割機（長4. 8公尺，寬2.1 公尺，高2.4公尺）。⑶播秧機（長3.2 公尺，寬2.8 公尺，高1.9 公尺），爰依民法第787 條第1 項前段及第2 項規定請求判決如先位聲明所示。
㈡備位聲明部份：
原告之土地地目為田，係為農耕使用，本件確符合袋地通行之要件，若鈞院無法同意先位聲明，則請斟酌備位聲明之道路通行。
㈢對被告抗辯所為陳述：
⒈原告原居住在桃園縣楊梅鎮水美里10鄰隘口寮6 號之房屋
，係坐落分割前231 地號土地上。原告就231 地號土地並無所有權，而被告竟謂原告有持分乙節，顯屬誤會。
⒉民法第789 條之立法意旨為：因土地之一部讓與或分割，
致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為所致。故該土地所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，至於其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務。因土地所有人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況當為其所預見，故其因而產生之不便自應由受讓該土地一部之人或他分割人承擔，不應責由無關第三人因該土地所有人自為之情事，而受有不利益。再者，「此項規定之主要旨趣在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理之解決。」。查230 地號土地原為訴外人鄭石養、鄭石蝦、鄭石淡所共有，原告之祖父鄭阿芳與出租人鄭石養3 人有三七五租約，230 地號於民國41年間因分割增加230-1 、230-2 地號，嗣於42年9 月間因實施耕者有其田條例由政府徵收，並於42年9 月26日放領移轉登記予原告之祖父鄭阿芳所有，原告因再轉繼承自祖父鄭阿芳取得230 地號土地，並無所謂「當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見」之情形，故原告所有230 地號土地應無民法第789條之適用。
三、證據：提出地籍圖1 件、土地登記謄本7 件、照片23件、戶籍登記申請書1 件、戶口名簿1 件、鈞院93年度聲字第866號民事裁定1 件、地籍圖謄本1 件、休耕申報書1 件、複丈成果圖5 件、切結書1 件、同意書1 件、鈞院94年度全抗字第1 號民事裁定1 件、土地登記簿1 件（均為影本）、土地登記謄本4 件、土地變動一覽表1 件為證，並聲請囑託桃園縣楊梅地政事務所勘測系爭土地現場，及函調分割前231 地號土地上建案之建造執照申請書、同意書、相關圖說及竣工圖。
乙、被告方面：
一、先位聲明：㈠被告宙○○部分：
⒈聲明：原告之訴駁回。
⒉陳述：
①依鈞院88年度壢簡字第539 號請求遷讓房屋事件判決，
原告應將門牌號碼桃園縣楊梅鎮水美里1 鄰隘口寮6 號房屋遷讓返還予訴外人鄭紹宇等人，則原告既已返還上開房屋，足見並無經年通行被告土地之事實，且由空照圖所示，230 地號土地並未經由分割前231 地號土地對外通行之事實。被告94年2 月17日陳報狀附圖相片中編號FZ之道路於空照圖中67年已有該既成道路，履勘時亦確有該道路供通行無訛，透過該道路至原告所有之230地號土地，應係最便利且損害最小之方案。
②原告所有之230 地號土地相毗鄰之周圍土地除系爭231
、231-64、232-1 地號土地外，尚有同段246 、246-1地號土地，前者為建地，後者為農地，就經濟效用言，通行後者損失毋寧輕於前者，且後者土地上已有既成道路存在，與之聯絡利用允為便利適宜。且依原告所示方式通行，勢必造成232-1 地號土地有一三角畸零地無法使用，形成浪費不當，誠非允洽。
③原231 之母地號目前已興建完成為一封閉社區，四周均
已構築圍牆，為社區住宅之安全考量，顯然不適再另開出入口。況該社區住宅已售出15戶將近2 分之1 ，已係新的權利關係及主體。依民法第789 條第1 項規定，原告所有之230 地號土地前因土地分割欲通行至公路時，本即僅得向原本同地號之他分割人主張通行，今被告等非相同地號之他分割人，故原告不得對被告主張通行權。
⒊證據：提出鈞院88年度壢簡字第539 號民事判決暨確定證
明書各1 件、照片41件、地籍圖2 件、空照圖1 件、房屋買賣契約書5 件、土地買賣契約書5 件、土地登記謄本10件、建物登記謄本10件（均為影本）、所有權人名冊1 件、附圖1件 、土地登記謄本13件為證。
㈡被告午○○部分：
⒈聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉陳述：原告所有之230 地號土地範圍較大，另外沿社區住
宅圍牆經過230-10、232 地號土地，或從230 地號土地東北方經過246 、247 地號土地均可通道路。
⒊證據：無。
㈢被告丑○○、戌○○、Ａ○○、壬○○、辰○○、天○○、
巳○○、卯○○、丁○○、庚○○、未○○、地○○、乙○○、戊○○、亥○○、辛○○、寅○○、丙○○、子○○、玄○○、己○○、甲○○、酉○○、申○○、癸○○部分：
被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
二、備位聲明部分（宙○○）：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：原告主張經由被告所有之230-16、232-1 地號土地對
外通行，亦非適宜之方案，蓋230-16、232-1 地號土地與外緣之道路間尚有未登錄地，原告就此部分並未請求，則其所主張之通行方案是否完備而可採？且原告稱經過246 、247地號土地之通行案有排水溝，無法通行乙節，此應係技術上可向水利會申請之問題。且230 地號土地之相鄰土地，亦均以水圳上搭蓋便橋之方式通行。
丙、本院依職權調閱本院93年度聲字第866 號保全證據卷宗。理 由
甲、程序部分：
一、按因不動產之物權涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。本件被告之住所雖非均在本院轄區，惟原告依民法第787 條規定主張其所有230 地號土地之袋地通行權，係因不動產之物權涉訟，本院自有管轄權，合先敘明。
二、次按，確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張對被告所有231 、231-64、232-1 地號土地有通行權存在，惟為被告所否認，是兩造間就原告對被告所有前揭土地有無通行權存在之法律關係即屬不明確，致原告就其所有230 地號土地得否通行被告所有前揭土地之法律上地位不安定，且該不安定之法律上地位，得以本件確認判決除去，原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款、第262 條第1 項分別定有明文。本件原告起訴時初為聲明：㈠確認原告對於被告黃○○所有坐○○○鎮○○段水尾小段231 地號如起訴狀附圖紅色部分所示土地（面積以實測為準）有通行權。㈡確認原告對於被告宙○○所有坐○○○鎮○○段水尾小段232-1 地號如起訴狀附圖黃色部分所示土地（面積以實測為準）有通行權。
嗣於訴狀繕本送達被告後，被告黃○○將其所有231 地號土地轉讓予被告丑○○等26人，原告乃追加丑○○等26人為被告，並撤回對黃○○之起訴；復先後就請求通行之土地面積及拆除磚牆、鐵門等為如附表所示之變更、追加。核原告追加被告丑○○等26人及追加請求被告拆除磚牆、鐵門並容忍原告通行部分，核其請求之基礎事實與起訴之事實同一；又變更通行土地面積部分，係擴張或減縮應受判決事項之聲明；另原告撤回對黃○○之起訴部分，黃○○未提出異議，視為同意；揆諸前揭法律規定，均應予准許。
四、被告丑○○、戌○○、Ａ○○、壬○○、辰○○、天○○、巳○○、卯○○、丁○○、庚○○、未○○、地○○、乙○○、戊○○、亥○○、辛○○、寅○○、丙○○、子○○、玄○○、己○○、甲○○、酉○○、申○○、癸○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，應依原告聲請，准由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、兩造不爭執事項：㈠原告為坐落桃園縣○○鎮○○段水尾小段230 地號土地共有
人之一，於該土地從事耕作；被告宙○○為同段232-1 地號土地之所有權人；被告丑○○等26人為同段231 地號土地之共有人；被告午○○為同段231-64地號土地之所有權人；有土地登記謄本在卷可稽（見本院93年度壢簡調字第64號卷第
7 、9 頁、第203-211 頁）。㈡原告所有之230 地號土地與分割前231 地號（經起造建屋分
割為231-41至231-64及231 地號）、230-16地號、232-1 地號、230-13地號、331 地號、230-10地號相鄰，為與公路無適宜聯絡之袋地，有地籍圖謄本在卷可稽（見本院卷第83頁）。
二、本件之爭點：㈠原告先位聲明所主張如附圖㈠甲案所示A （231-64地號部分
）、B （231 地號部分）、C （未登錄土地）、D （232-1地號部分）、E （未登錄土地）部分土地，是否為既成道路？㈡原告先位聲明主張如附圖㈠甲案所示及備位聲明主張如附圖
㈡所示通行之土地，以何種通行方案為損害最少之方法？
三、本院之判斷：㈠原告所有230 地號土地為與公路無適宜聯絡之袋地，原告對鄰地得主張袋地通行權：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，
土地所有人得通行周圍土地以至公路；但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。原告主張其所有230 地號土地係與公路無適宜聯絡之袋地，致不能為通常之使用，為被告所不爭執，原告自得對鄰地主張通行權。
⒉被告雖辯稱原告所有之230 地號土地欲通行至公路時，依
民法第789 條第1 項規定，僅得向原本同地號之他分割人主張通行，被告非相同地號之他分割人，故原告不得對被告主張通行權云云。惟按民法第789 條第1 項之立法意旨主要在於「當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理之解決。」，故對於非由當事人之任意讓與、分割行為所致或因輾轉取得土地等情形，應無該條之適用。本件原告主張230 地號土地原為訴外人鄭石養、鄭石蝦、鄭石淡所共有，與原告之祖父鄭阿芳訂有三七五租約，於41年間因共有物分割增加230-1 、230-2 地號，嗣於42年9 月間因實施耕者有其田條例由政府徵收，並於42年9 月26日放領移轉登記予鄭阿芳所有，原告因再轉繼承自祖父鄭阿芳取得230 地號土地所有權等情，有土地登記簿謄本在卷可佐（見本院卷第218-236 頁），並為被告所不爭執，是原告所有230 地號土地係經放領及繼承輾轉取得，並無所謂「當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見」之情形，應無民法第789 條之適用。
㈡原告先位聲明所主張如附圖㈠甲案所示A （231-64地號部分
）、B （231 地號部分）、C （未登錄土地）、D （232-1地號部分）、E （未登錄土地）部分土地，尚非係供公眾通行之既成道路：
⒈查分割前231 地號原為黃○○所有，於93年間起造建屋前
為空地，前後分別與230 地號及未登錄土地、232-1 地號土地鄰接。93年間分割前231 地號土地起造建屋，原告聲請就土地現況保全證據，經本院於93年7 月22日履勘現場，當時分割前231 地號正進行打地樑工程即將起造房屋，依據現場尚存之道路狀況，232-1 地號有一約3 米之道路痕跡，因231 地號（分割前）已進行整地工程，其上鋪設有鋼板，故232-1 地號上之道路未與231 地號（分割前）相通，惟依相對位置觀之，230 地號並無其他道路可對外聯絡等情，業據本院保全證據時履勘現場製有勘驗筆錄並囑託桃園縣楊梅地政事務所就道路痕跡及依原告主張測繪複丈成果圖在卷可參（見本院93年度聲字第866 號卷第33-35 、44頁）。查依原告聲請保全證據時所附現場照片所示，231 地號（分割前）於起造整地前與232-1 地號土地有經通行路徑之痕跡（見本院93年度聲字第866 號卷第
12 -14頁）及230 地號土地並無其他道路可對外聯絡之情，原告主張前係以如附圖㈠甲案所示A 、B 、C 、D 、E部分土地（與保全證據主張之土地範圍略同）為對外聯絡通路，堪可採信。
⒉按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應
認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例要旨參照）。又既成道路符合一定要件而成立公用地役關係，致所有權人對土地已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家尚且應依法律規定辦理徵收給予補償，亦經司法院大法官會議釋字第400 號解釋在案。查原告所有230 地號土地固經由分割前231 地號、232-1 地號如附圖㈠甲案所示土地）為對外聯絡通路，惟231 地號土地（分割前）原本無道路，要對外通行時向232-1 地號購買道路使用權限，為原
231 地號土地所有權人黃○○陳述在卷（見本院93年度聲字第866 號卷第35頁），且依土地地籍圖謄本及土地位置現況顯示，僅原告之230 地號有通行分割前231 地號土地之必要及可能，而232-1 地號土地亦僅有230 地號及231地號透過該土地通行，而分割前231 地號於建屋前為空地，並無住戶，原告因230 地號土地之農作，縱有通行231、232-1 地號土地之事實，亦難認該土地係供不特定之公眾通行而有公用地役關係之既成道路。原告主張如附圖㈠甲案所示A 、B 、C 、D 、E 部分土地係為既成道路，委無可採。上開土地既非公用地役關係之既成道路，該土地所有權人自得自由使用收益而不受限制，縱原告前曾通行上開土地為對外聯絡使用，亦不當然認原告有通行權。
㈢原告所有230 地號土地袋地通行權應以備位聲明主張如附圖㈡所示通行之土地為損害最少之處所及方法：
⒈按袋地通行之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關
係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量以將所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準。原告主張230 地號土地之袋地通行權，自應依其現在使用之方法，並斟酌土地之位置、地勢、面積及考量其用途為綜合判斷，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。
⒉原告所有230 地號土地與公路無適宜之聯絡，而被告所有
之231 地號、231-64地號、230-16地號、232-1 地號土地與之毗鄰，自屬周圍土地。就原告先位聲明主張通行如附圖㈠甲案所示土地之現況，原231 地號已經建築集合住宅，形成一社區，社區住宅四週構建有圍牆，於231 地號與232-1 地號間設有社區大門，如附圖㈠甲案所示A 部分（231-64地號）土地為其中一戶住宅前庭，B 部分（231 地號）土地為社區住宅○○○區○○○○道，均為社區內之土地；附圖㈠甲案所示C （未登錄土地）、D （232-1 地號）、E 部分（未登錄土地）（D 、E 部分即備位聲明如附圖㈡所示③、④部分）與231 地號鄰接，現鋪設柏油路面供社區住戶作為對外聯絡道路使用；而就備位聲明如附圖㈡所示通行土地部分，如附圖㈡所示E 建物為被告宙○○所有放置農具之倉庫，如附圖㈡所示①部分土地及E 建物周圍為空地，②部分土地為未登錄地，③、④部分（即先位聲明如附圖㈠所示D 、E 部分）現鋪設柏油路面供社區住戶作為對外聯絡道路使用等情，有現場照片並經桃園縣楊梅地政事務所測量及本院勘驗，製有複成果圖及勘驗筆錄在卷可稽（見本院93年度壢簡調字第64號卷第78、109-110 頁、鑑定報告書現場照片，同卷第169 、218 頁複丈成果圖，本院卷第75-76 頁勘驗筆錄）。
⒊查本件原告主張通行之231-64、231 、232-1 、230-16等
地號土地經囑託安信不動產估價師事務所鑑定：231-64地號土地單價每坪新台幣（下同）27,800元，231 地號土地單價每坪23,900元，230-16、232-1 地號土地單價每坪6,
600 元，230 地號土地單價每坪5,000 元（見鑑定報告書第24-26 頁）；依原告主張附圖㈠甲案通行土地面積合計
339 平方公尺，土地價值為1,664,929 元，因供通行而減損之價值為665,972 元（見鑑定報告書第27、29、30頁）；乙案（指附圖㈠乙案）通行面積287 平方公尺，土地價值為573,078 元，因供通行而減損之價值為279,154 元（見鑑定報告書第28、29、31頁）；有安信不動產估價師事務所鑑定報告書在卷可稽。是依上開鑑定結果，就因供通行而減損之損害顯以乙案（即如附圖㈠乙案）為少。而原告備位聲明主張如附圖㈡所示通行方法，即係如附圖㈠乙案之通行方法，並減縮乙案編號①、③部分土地範圍面積，修正而成如附圖㈡所示通行方法（參附圖㈠乙案、附圖㈡複丈成果圖可明），則原告備位聲明主張如附圖㈡所示通行土地（即修正後乙案）因供通行而減損之損害復較鑑定報告之乙案（即附圖㈠乙案）為少。是就因供通行而減損之土地價格而言，應以備位聲明所主張如附圖㈡所示之通行方法所受損害最少。
⒋再者，原告先位聲明主張如附圖㈠甲案通行之231-64地號
土地係居家住宅之前庭，如供原告之農業機具出入，顯影響居家安寧並將造成減損該集合住宅房屋價值之損害。而原告備位聲明主張通行如附圖㈡所示①部分之230-16地號土地係屬農地，其上雖建有存放農具之倉庫（如附圖㈡所示E 建物），惟該土地與230 地號同為農業用地，且E 建物倉庫周圍現為空地，如附圖所示①部分土地亦為230-16地號土地對外聯絡之通道，此部分供原告通行，應較先位聲明通行231-64地號土地為適宜且損害較小，況230-16地號土地分割自230 地號之母地號，於此供原告通行，亦符合被告所抗辯向原本同地號之他分割人主張通行之情形。又232-1 地號土地部分現已鋪設柏油提供作為集合住宅社區住戶對外聯絡道路使用，對土地所有權人即被告宙○○而言，並無使用差異。是就使用用途、現況等觀之，亦以備位聲明如附圖㈡所示之通行方法較先位聲明如附圖㈠甲案為適宜。
⒌另被告抗辯沿社區住宅圍牆經過同段230-10、232 地號土
地（下稱丙案）及從230 地號土地東北方經過同段246 、
247 地號土地（下稱丁案）均可通道路，為較適宜之方案云云。經查，230 地號沿社區住宅圍牆經過230-10、232地號土地（丙案）或從東北方經過溝圳、246 、246-3 、246- 4、247 地號土地（丁案）固可與道路相通，惟依地籍圖謄本比例尺顯示，其距離均甚長，且丙案通過232 地號土地部分，將232 地號土地一分為二，而丁案除有溝圳阻隔外，亦將造成246 、246-3 、246-7 、247 地號4 筆土地之割裂（參本院卷第79頁、83頁地籍圖附圖），均嚴重影響各該土地農業施作，各該土地所有權人所受損害將遠大於原告所主張如附圖㈡所示之通行方法，顯非適宜之方案。被告聲請就上開246 、246-3 、246-7 、247 地號土地測量，核無必要。
⒍又被告辯稱230-16、232-1 地號土地與外緣之道路間尚有
未登錄地，原告就此部分並未請求云云一節，查230-16、232-1 地號土地與外緣之道路間雖有未登錄土地，惟各該未登錄土地現已鋪設柏油供231 地行之集合住宅社區住戶作為聯外道路使用，該未登錄土地不影響原告對被告宙○○所有230-16及232-1 地號土地通行權之主張。
⒎綜上，原告主張其所有230 地號土地對鄰地有袋地通行權
為合理必要，本院審酌原告通行之用途、供通行鄰地之使用現況、位置、面積及鄰地因供通行所減損價值之損害等各情，認應以備位聲明所主張通行被告宙○○所有230-16地號、232-1 地號土地如附圖㈡所示①部分面積122 平方公尺、③部分面積140 平方公尺土地，為損害最小之通行方法。爰確認原告就被告宙○○所有之230-16地號、232-
1 地號土地如附圖所示①部分面積122 平方公尺、③部分面積140 平方公尺土地之通行權存在。
㈣原告經確認就如附圖㈡所示①、③部分土地範圍有通行權存
在，該應供通行範圍內，現遭被告宙○○設置如附圖㈠C-D所示鐵門，妨害原告之通行權，有現場照片、勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，則依據民法第787 條規定，本於相鄰關係通行權之作用，原告自得請求被告拆除該鐵門並容忍原告通行上開土地，是原告併訴請判決命被告拆除鐵門並容忍原告於本院確認如附圖㈡所示有通行權範圍內通行，洵屬有據。
㈤另原告請求在通行權範圍之土地鋪設柏油一節，按供通行土
地所有權人所負擔者，僅為容忍袋地所有權人，於通常情形下使用袋地所必須而損害最小限度內之通行，無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張為使自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍之範圍。查由原告主張供作農作土地之通常利用及以農作通道用途使用土地情況以觀，鋪設柏油當非必要設置，況如附圖㈡所示③、④部分土地現均已鋪設柏油，而如附圖所示①部分土地除供原告使用外，尚涉土地所有權人宙○○之使用，就農業使用而言，原告請求鋪設柏油尚無必要，此部分不應准許。
㈥綜上所述，原告依民法第787 條規定，請求確認對被告宙○
○所有230-16、232-1 地號如附圖所示①部分面積122 平方公尺、③部分面積140 平方公尺土地之通行權存在；及請求被告宙○○應將如附圖㈡所示C-D 之鐵門拆除，並容許原告通行上開土地，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。本件係命被告宙○○容忍原告通行之義務，訴訟費用全部由被告宙○○負擔，有失公平，爰命原告及被告宙○○各負擔訴訟費用2 分之1 ，併予敘明。
㈦假執行之宣告：
按民事訴訟法規定之假執行制度，乃在防止敗訴當事人以上訴之方式聲明不服，阻斷判決確定而拖延訴訟，並於判決確定前處分或隱匿財產，使判決確定後，無從獲得執行之效果而設計之制度，故而如與假執行之制度性質不合，即不適於宣告假執行。原告就請求拆除鐵門排除妨害通行權部分，陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。被告宙○○未聲請願供擔保免為假執行，依職權併予宣告之。另原告請求確認通行權存在部分，原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟此部分與假執行之性質不合，自難准許，應予駁回。另原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經核與本件判決之結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
五、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第80條之1 、第390 條第2項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
民事第二庭 法 官 蔡寶樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
書記官 李宛儒┌────────────────────────────────┐│附表： 96年度訴字第788 號│├──────┬────────────────┬────────┤│時間及訴狀 │訴之聲明之變更、追加、撤回 │ 備 註 │├──────┼────────────────┼────────┤│93年8 月17日│㈠確認原告對於被告黃○○所有坐落│ ││之民事起訴狀○ ○○鎮○○段水尾小段231 地號如│ ││ │ 起訴狀附圖紅色部分所示土地（面│ ││ │ 積以實測為準）有通行權。 │ ││ │㈡確認原告對於被告宙○○所有坐落│ ││ ○ ○○鎮○○段水尾小段232-1 地號│ ││ │ 如起訴狀附圖黃色部分所示土地（│ ││ │ 面積以實測為準）有通行權。 │ │├──────┼────────────────┼────────┤│93年11月30日│㈠確認原告對於被告黃○○所有坐落│㈠追加231-64地號││之民事準備書○ ○○鎮○○段水尾小段231 、231-│ 土地部分。 ││㈠狀 │ 64地號如起訴狀附圖紅色部分所示│㈡不變。 ││ │ 土地（面積以實測為準）有通行權│ ││ │ 。 │ ││ │㈡同上不變。 │ │├──────┼────────────────┼────────┤│94年6 月1 日│㈠同上不變。被告黃○○應容許原告│㈠追加被告黃○○││之民事準備書│ 宇○○通行上開土地。 │ 應容許原告通行││㈡狀 │㈡同上不變。被告宙○○應容許原告│ 上開土地。 ││ │ 宇○○通行上開土地。 │㈡追加被告宙○○││ │ │ 應容許原告通行││ │ │ 上開土地。 │├──────┼────────────────┼────────┤│94年6 月6 日│先位聲明：同上㈠㈡ │追加備位聲明。 ││之民事聲明暨│備位聲明： │ ││聲請狀 │㈠確認原告對於被告宙○○所有坐落│ ││ │ 桃園縣○○鎮○○段水尾小段230 │ ││ │ -16地號及232-1地號如聲明狀附圖│ ││ │ 藍色、綠色部分所示土地（寬度各│ ││ │ 4 米，面積以實測為準）之通行權│ ││ │ 存在。被告宙○○應容許原告通行│ ││ │ 上開土地。 │ │├──────┼────────────────┼────────┤│94年9 月21日│先位聲明： │先位聲明： ││之民事準備書│㈠確認原告對於被告黃○○所有坐落│㈠確認通行土地面││㈢狀 │ 桃園縣○○鎮○○段水尾小段231 │ 積，並追加被告││ │ 地號及231-64地號如附圖㈠甲案所│ 應容許原告拆除││ │ 示B 部分面積179 平方公尺、A 部│ 磚牆。 ││ │ 分面積8 平方公尺土地之通行權存│㈡確認通行土地面││ │ 在。被告黃○○應容許原告通行上│ 積。 ││ │ 開土地，並拆除A 部分與231 地號│備位聲明： ││ │ 間4 米寬之磚牆。 │㈠確認通行土地面││ │㈡確認原告對於被告宙○○所有坐落│ 積。 ││ │ 桃園縣○○鎮○○段水尾小段232-│㈡追加被告宙○○││ │ 1 地號如附圖㈠甲案所示D 部分面│ 應拆除鐵門。 ││ │ 積124 平方公尺土地之通行權存在│ ││ │ 。被告宙○○應容許原告通行上開│ ││ │ 土地。 │ ││ │備位聲明： │ ││ │㈠確認原告對於被告宙○○就其所有│ ││ │ 坐落桃園縣○○鎮○○段水尾小段│ ││ │ 230-16地號及232-1 地號如附圖㈠│ ││ │ 乙案所示①部分面積124 平方公尺│ ││ │ 、③部分面積141 平方公尺土地之│ ││ │ 通行權存在。被告宙○○應容許原│ ││ │ 告鋪設柏油並通行上開土地。 │ ││ │㈡被告宙○○應將如附圖㈠乙案所示│ ││ │ C-D 之鐵門拆除。 │ │├──────┼────────────────┼────────┤│95年11月13日│先位聲明： │先位聲明： ││之民事準備書│㈠確認原告對於被告丑○○等26人所│㈠追加丑○○等 ││㈥狀 │ 有坐落桃園縣○○鎮○○段水尾小│ 26人為被告； ││ │ 段231 地號如附圖㈠甲案所示B 部│ 撤回對黃○○ ││ │ 分面積179 平方公尺及被告午○○│ 之起訴。 ││ │ 所有231-64地號如附圖㈠甲案所示│㈡不變。 ││ │ A 部分面積8 平方公尺土地之通行│㈢聲請供擔保宣 ││ │ 權存在。被告全體應容許原告通行│ 告假執行。 ││ │ 上開土地，並拆除A部分與231地號│備位聲明： ││ │ 間4 米寬之磚牆。被告午○○應容│㈠減縮通行230- ││ │ 許原告在如附圖㈠甲案所示A 部分│ 16、232-1 地 ││ │ 面積8 平方公尺土地鋪設柏油道路│ 號土地之範圍 ││ │ 讓原告通行。被告全體應拆除A 部│ 面積。 ││ │ 分與230 地號間之磚牆。 │㈡不變。 ││ │㈡同上不變。 │㈢聲請供擔保宣 ││ │㈢願供擔保請求宣告假執行。 │ 告假執行。 ││ │備位聲明： │ ││ │㈠確認原告對於被告宙○○就其所有│ ││ │ 坐落桃園縣○○鎮○○段水尾小段│ ││ │ 230-16地號及232-1 地號如附圖㈡│ ││ │ 所示①部分面積122 平方公尺、③│ ││ │ 部分面積140 平方公尺土地之通行│ ││ │ 權存在。被告宙○○應容許原告鋪│ ││ │ 設柏油並通行上開土地。 │ ││ │㈡同上不變。 │ ││ │㈢願供擔保請求宣告假執行。 │ ││ │ │ │└──────┴────────────────┴────────┘