臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第79號原 告 丙○○訴訟代理人 己○○律師被 告 乙○○○訴訟代理人 陳威男律師
甲○○上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國97年6 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就原告所有如附表一所示之房屋及其坐落之基地，於民國八十八年五月二十一日以桃園縣中壢地政事務所八十八年壢登字第一九六八四○號登記，以被告為抵押權人，設定本金最高限額新台幣陸佰伍拾萬元，存續期間不定期限之抵押權，並於同年八月二十三日變更設定為本金最高限額柒佰捌拾萬元所擔保之債權在超過本金新台幣參佰陸拾柒萬柒仟零壹拾參元及其利息部分之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔分二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴。本件原告主張伊將其所有如附表一所示門牌號碼分別為：桃園縣中壢市○○街○○號5 樓房屋及同縣市○○路○○○ 巷8 之6 號房屋及該兩間房屋坐落之基地（以下合稱系爭兩間房地），於民國
88 年5月21日以桃園縣中壢地政事務所88年壢登字第196840號登記設定本金最高限額新台幣（下同）650 萬元之抵押權，嗣於同年8 月23日變更設定為本金最高限額780 萬元（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，惟因被告向本院聲請拍賣上開抵押物並經本院裁定准予強制執行，是伊因被告聲請強制執行，致伊於法律上應否負擔系爭抵押債務處於不安定狀態，伊於私法上地位有受侵害之危險，而此危險不安全狀態得以確認判決除去，揆諸上揭說明，原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，洵屬有據。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262 條定有明文。本件原告起訴其訴之聲明第二項係請求「塗銷系爭抵押權」，嗣於本院審理中撤回該項聲明（見本院卷第75頁），核符上開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊於系爭抵押權設定前、後，僅向被告母女借得240萬元，嗣已全部清償完畢，茲詳述如下：
㈠原告於88年間陸續向被告之女兒即訴外人甲○○借款240 萬
元，為還款與擔保清償而簽發支票暨同額本票予甲○○，嗣於同年1 月間先後清償甲○○84,000元，10萬元，20萬元，惟甲○○仍持上開支票及本票，聲請並取得本院核發88年促字第15484 號確定支付命令（下稱系爭88年支付命令），其後又將上開240 萬元借款債權讓與被告。
㈡嗣原告應被告要求，於88年5 月21日將伊所有附表一所示系
爭兩間房地設定本金最高限額抵押權650 萬元予被告以供擔保；並於同年8 月23日變更為本金最高限額780 萬元，以供兩造間借款之擔保。兩造並於89年10月25日簽立分期清償協議書1 份，約定自88年5 月18日起迄90年7 月18日止，原告以每月為1 期分27期，每期匯款169,73 0元至甲○○設於原中國農民銀行中壢分行00 00 0000 000號之帳戶（下稱甲○○系爭農民銀行帳戶），原告並按月開立面額169,730 元之本票交付被告以擔保清償，被告則於原告每期清償後按月返還相同面額之本票，以上原告共清償4,582,710 元（169,73
0 元×27期＝上開金額）。另原告又分別於89年5 月25日交付發票人為訴外人陳達賢、面額72萬元之支票1 紙予被告兌現；同年10月25日及93年4 月30日各還款20萬元；94年7 月15日還款2 萬元，同年11月29日再還款6 萬元，再加計其他還款金額，總計原告清償借款金額達6,082,710 元，遠逾其向被告所借貸金額。
㈢原告除清償上開6,082,710 元外，另陸續交付發票日分別記
載自88年12月20日至89年5 月25日之間，面額總計301 萬元之支票共25紙予被告嗣均兌現，以上合計原告共清償9,092,
710 元（計算式：6,082,710 元＋3,010,000 元= 上開金額）。惟被告仍以原告未依約清償上開借款本息為由，聲請並經本院核發90年促字第7350號支付命令裁定，該支付命令於同年4 月25日確定（下稱系爭90年度支付命令），其內容係：「被告應向原告清償4,566,203 元及自支付命令送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息」。
㈣如以系爭90年度支付命令於同年3 月23日送達時為基準點，
原告於送達日之同年3 月23日、同年4 月30日、同年5 月18日、同年6 月18日各清償169,730 元，同年11月24日清償17萬元，93年4 月30日清償20萬元，94年7 月15日清償2 萬元，同年11月29日清償6 萬元，總計原告於系爭支付命令送達後清償總額為1,128,920 元，足證系爭抵押權所擔保之債權金額僅剩3,437, 283元（計算式：4,566,203 元－1,128,92
0 元＝上開金額）。㈤兩造間債權債務關係於88年間成立，而系爭90年度支付命令
雖於同年4 月25日確定，然僅確認債權額與利息起算日，並非以系爭90年度支付命令申請時或送達時或確定時為債權確定日，原告自88年7 月起至90年7 月間共償還被告900 多萬，而兩造間借款金額只有240 萬元。兩造間縱尚存有借款關係，原告亦主張以上開清償金額抵銷被告之借款債權，經抵銷後兩造已無任何剩餘借款。
㈥被告抗辯於系爭抵押權設定時，有交付發票日均為88年5 月
18日之下列兩張支票予原告：⒈支票號碼為BE0000000 、發票人為新竹國際商業銀行東中壢分行（現由渣打銀行金陵分行承接其業務）、面額為200 萬元（下稱系爭200 萬元之支票）；⒉支票號碼為FAZ0000000、付款人及發票人均為中國農民銀行中壢分行（現由合作金庫壢新分行承接其業務）、面額為150 萬元（下稱系爭150 萬元支票）。被告抗辯其交付系爭兩張支票合計面額350 萬元，即為其借款予原告之金額（200 萬元＋150 萬元=350萬元）。然經原告核對銀行帳戶，並無兌領系爭兩張支票之紀錄，且系爭200 萬元、15 0萬元支票係分別由訴外人庚○○、丁○○所兌領，是該兩張支票縱有交付原告，亦無法證明被告有借款350 萬元予原告。
㈦被告於95年8 月21日聲請拍賣系爭兩間房地（案號：本院95
年度拍字第1761號拍賣抵押物事件），該拍賣卷所附面額合計590 萬元之兩紙本票，雖係由原告與其配偶陳君城共同簽發（下稱系爭拍賣卷附之兩張本票），然此係被告主張原告借貸240 萬元未清償，經連本帶利計算後要求原告所開立，是被告所計算之借款金額早已逾法定最高利率，縱原告散盡家產亦無法清償完畢。
㈧綜上，原告先後清償被告之金額達9,092, 710元，已遠逾原
告積欠被告之借款，兩造間已無任何消費借貸關係存在，被告持上開拍賣卷附之兩張本票及系爭抵押權設定契約向本院聲請拍賣抵押物，實已侵害原告之財產權，爰依法提起確認債權不存在之訴等語。
㈨並聲明：請求確認兩造就原告所有附表一所示之系爭兩間房地所設定之本金最高限額780 萬元抵押債權不存在。
二、被告則以：㈠原告已自認於系爭抵押權設定前向被告女兒甲○○借款240
萬元，甲○○就該借款，已聲請並取得系爭88年度支付命令裁定，並將上開240 萬元借款債權讓與被告。其後原告於系爭抵押權設定時，再向被告借款350 萬元，被告並交付系爭
200 萬元、150 萬元之支票兩紙以為該350 萬元借款之交付。以上借款合計590 萬元（240 萬元＋350 萬元= 上開金額），均未預扣利息，原告因而將系爭兩間房地設定系爭抵押權予被告。
㈡被告於系爭抵押權設定時所交付面額各為200 萬元及150 萬
元之系爭兩張支票，係由原告及其配偶陳君城簽收，業據陳君城證述在卷。系爭兩張支票之發票人均為銀行（俗稱現金票、銀行本票），其交付與現金之交付無異。系爭兩張支票嗣均兌現，縱非由原告持票為付款提示，惟兩造間借款關係，仍屬存在。況系爭兩張支票，均係被告女婿戊○○自其原設於中國農民銀行中壢分行00000000000 帳戶取款，分別請發票人農民銀行中壢分行及新竹國際商業銀行東中壢分行所開立，被告空言否認，顯無可採。
㈢系爭90年度支付命令內容為：原告應向被告清償4,566,203
元及自支付命令送達之翌日起算之法定遲延利息。該支付命令已合法送達並於90年4 月25日確定，且已逾法定再審救濟期間，依確定支付命令之既判力，兩造間之債權債務關係，應以系爭90年度支付命令為基準。原告就系爭抵押權所擔保之債權數額，倘有清償或其他抗辯事由，亦僅能以其原因事實發生在支付命令確定後者為限始得主張，法院亦不得為相異之認定，則以90年4 月25日系爭90年度支付命令確定後，原告所清償經被告所承認之金額，如附表二所示共計889,19
0元（計算式：16 9,730元＋169,730 元＋10萬元＋169,730元＋20萬元＋2 萬元＋6 萬元＝上開金額）。經扣除核計後，被告就系爭90年支付命令所載之債權額，至少尚有3,67
6,743元未能受償（計算式：4, 566,203元－889,190 元＝上開金額），原告逾此範圍所主張之清償金額，均非真正。因系爭抵押權未定有存續期間，是被告所餘未能受償之債權，均屬系爭抵押權之擔保範圍內，原告請求確認系爭抵押債權不存在，顯無理由。
㈣兩造間之借款總金額為590 萬元，而經核計原告於系爭90年
度支付命令裁定確定前後清償之總金額亦僅為4, 800,030元（其中原告於該支付命令確定前清償金額為3,910,840 元；於該支付命令確定後清償之金額為889,190 元，兩者合計即為上開金額，然被告仍抗辯依支付命之既判力，法院不能就支付命令裁定所確定之事實為相反之認定），足見原告顯然尚未全數清償兩造間之借款本金，更遑論清償利息或遲延利息。再核對原告所提書證，其中國農民銀行匯款單中未加蓋該銀行戳記者，除附表二所載被告所承認之部分外，其餘均無法證明原告確有還款之事實，被告均予否認。另原告主張被告返還面額為169,730 元之本票數紙，然各該本票均係原告單方所簽立，倘其中確有部分本票係因歷來還款，而由被告逐次返還予原告者，亦無法證明各該本票所對應之實際還款日期，且有部分與被告承認之還款帳項有重複扣除者，殊不足採。
㈤綜上，系爭抵押權既為擔保已發生及將來可能發生之債權而
設，而兩造間不僅仍有未能受償之擔保債權，其利息（或遲延利息）均仍持續累積，倘其總金額在最高限額780 萬元之內，亦同屬系爭抵押權所擔保之債權範圍，且因系爭抵押權存續期間乃「不定期限」，其所擔保之抵押債權本息在最高限額內，自將無限期擴張，從而，原告求為確認系爭最高限額780 萬元抵押債權不存在，顯無理由。
㈥並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項【㈠至㈨部分，見本院卷二第106 頁至第
107 頁】㈠原告於系爭抵押權設定前向訴外人甲○○借款240 萬元，甲
○○已將上開240 萬元借款債權讓與被告，並依法通知原告在案。
㈡原告於88年5 月21日將其所有系爭兩間房地設定最高限額抵
押650 萬元予被告，訴外人陳君城為債務人，原告為連帶債務人兼義務人，該抵押權存續期間為不定期。
㈢兩造於88年8 月23日將系爭抵押權設定變更為本金最高限額
780 萬元，其餘約定登記事項均未變更（見本院卷一第225頁至233頁）。
㈣系爭200 萬元支票經訴外人庚○○向渣打銀行內壢分行提示
兌現；系爭150 萬元之支票，經訴外人丁○○向上開銀行提示兌現。
㈤被告執有原告與訴外人陳君城為共同發票人，發票日均為88
年5 月21日、面額各為500 萬元及90萬元之本票兩張（合計面額為590 萬元，即拍賣卷所附之兩張本票）。
㈥原告自88年1 月14日至94年間，曾由原告或由訴外人陳君城
以匯款或交付現金方式予被告之指定代理人甲○○或戊○○，用以清償本件部分借款金額。
㈦系爭90年度支付命令裁定於90年3 月23日送達原告，並於同年4 月25日確定。
㈧系爭90年度支付命令裁定與兩造間就本件消費借貸關係，係屬同一事實。
㈨兩造同意本院援用被告所提出被附表二（見本院卷二第46頁至第54頁所列原告清償金額明細表）為認定基礎之一。
㈩兩造間（借款債權）之利息依年息百分之5 計算（見本院卷一第193 頁）。
四、兩造爭執事項及本院判斷原告主張伊就系爭抵押權所擔保之債權已全部清償，請求確認債權不存在等語，此為被告所否認，並以前詞置辯。依歷次筆錄及兩造攻擊、防禦方法，綜合兩造爭執事項及本院應予審究者厥為：
㈠原告向被告借款之金額，究係若干？⒈系爭抵押權設定前：
兩造並不爭執於系爭抵押權設定前原告向甲○○借款之金額為240 萬元，而甲○○已將該240 萬元借款債權讓與被告並依法通知原告（見本院卷一192 頁），此部分借款之事實及金額，應堪認定。
⒉系爭抵押權設定時，原告有無向被告借款350 萬元？
被告抗辯伊於系爭抵押權設定時，有交付系爭面額各為200萬元及150 萬元（合計350 萬元）之銀行為發票人之支票兩張予原告，此為原告所否認，辯稱系爭兩張支票係原告交付予被告云云，惟查：
⑴原告與其配偶陳君城於系爭抵押權設定當天有具名簽收系爭
面額各為200 萬元、150 萬元（合計350 萬元）支票之事實，業據證人陳君城於本院審理中證述明確（見本院卷一第32
5 頁）；且系爭兩張支票上確有原告及陳君城之簽名（見本院卷一第33 8頁），是證人之證言與書證互核相符，且陳君城為原告之配偶，應無故為不利原告證述之必要，是其證言應堪採信。足證被告確有於系爭抵押權設定當日交付系爭兩張支票予原告，而系爭兩張支票之發票人均為銀行（俗稱現金票），於票據交易實務上，其交付等同於現金之交付，合先敘明。
⑵原告雖辯稱系爭兩張支票非由其所提示，（縱有收受該兩張
支票）亦不能證明被告有借款350 萬元予原告云云，惟經本院依被告聲請向渣打銀行內壢分行函查，據該行函覆稱：系爭15 0萬元之支票，其提示人為丁○○；系爭200 萬元之支票其提示人為庚○○，有上開銀行97年4 月8 日渣打商銀內壢字第82-1號函在卷可稽（見本院卷二第65頁）；而證人蔡承展（原名庚○○）於本院審理中復證稱：系爭200 萬元支票係丁○○交付予伊，伊軋入其戶頭兌現；伊與丁○○合夥開建設公司；丁○○係原告與陳君城之朋友等語（見本院卷二第98頁），是系爭兩張支票係分別由丁○○與庚○○兌現之事實，應堪認定。斟酌上開面額各為200 萬元、150 萬元之系爭兩張支票之交付既等同於現金之交付，則無論系爭兩張支票係原告於簽收後直接交付丁○○、庚○○二人，或係由丁○○、庚○○輾轉自他人取得後再兌領，均無礙於被告有借款350 萬元予原告之事實。是原告此部分所辯，無足採信。
⑶綜上，被告於系爭抵押權設定前後共計借款590 萬元予原告
之事實，應堪認定（抵押權設定前240 萬元＋抵押權設定時借款350 萬元= 上開金額），原告主張伊僅向被告借款240萬元云云，顯與事實不符，殊無足採。
㈡系爭90年度支付命令效力為何？⒈按確定之支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所
能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的，最高法院93年台上字第1432號判決意旨闡釋明確。
⒉原告雖主張伊於系爭90年度支付命令確定「前」、「後」共
清償被告借款金額計9,092, 710元，遠逾其向被告借款之金額，是兩造間債權債務關係已不存在云云，惟系爭抵押權設定時原告向被告之借款金額合計固為590 萬元，已如前述，然被告於90年間以原告未依約清償上開借款本息為由，聲請本院核發系爭90年度支付命令裁定嗣並確定，有該支付命令裁定及確定證明書各1 份在卷供核（見本院卷一第143 、14
4 頁），依上開最高法院判決見解，原告主張其於支付命令確定「前」已清償之金額，縱令屬實，亦因支付命令之確定裁定有既判力，而不得為相反之主張，本院亦不得為相反之判斷。從而，原告主張其所清償之金額中發生於系爭支付命令裁定確定「前」者，均非可採。至於兩造間於系爭90年度支付命令確定「後」其借款餘額若干，仍應以系爭90年度支付命令所確認之內容即：原告應向被告清償4,566,203 元及自支付命令送達之翌日起算至清償日止之法定遲延利息為認定基礎，再扣除原告於該支付命令確定後其所清償之金額，核計兩造間剩餘借款金額為何。
㈢兩造於系爭90年度支付命令確定後，其清償金額若干。
經本院協商，兩造於本院審理中核對原告主張之「清償」金額後，同意本院援引被告所提出97年2 月25日答辯㈥及聲請調查證據狀所附被附表二（見本院卷二第46頁至第54頁）所列之原告清償金額明細表為本院認定事實之基礎之一【見上開不爭執事項㈨】。而就原告主張其於系爭90年度支付命令確定「後」所清償之金額，本院審認如下：
⒈附表二編號⒈⒊⒌⒎⒏⒐⒑部分共計889, 190元（計算式：
16 9,730元＋169,730 元＋10萬元＋169,7 30元＋20萬元＋
2 萬元＋6 萬元＝上開金額）。上開清償金額均為被告所不爭執【按附表二上開各編號之金額，雖有部分係由原告清償予被告女兒甲○○或其女婿戊○○，然被告訴訟代理人於本院審理中業已自認渠等二人有代被告收領清償借款之權（見本院卷二第105 頁）】，是原告主張其於系爭90年度支付命令裁定確定「後」清償計889,190 元之事實，足堪採信。其逾此部分之主張，洵無足採。
⒉至於原告主張另已清償附表二編號⒉⒋⒍所示之三筆金額，則為被告所否認。審酌：
⑴原告主張伊於90年6 月18日已清償附表二編號⒋之169,730
元金額云云，惟本院依原告聲請向合作金庫壢新分行（承受原中國農民銀行中壢分行之業務）調得原告所稱匯至甲○○設於該行之系爭帳戶及其於88年5 月1 日至90年7 月31日間之交易往來明細表，經核對結果該帳戶於90年6 月18日並無169,730 元金額之匯款，有上開分行96年11月21日合金壢新字第0960 0053 54號函及所附之交易往來明細表在卷可稽（見本院卷一第242 頁－251 頁），是原告此部分主張，即難採信。
⑵原告另主張已清償附表二編號⒉⒍金額各為169,730 元之兩
筆金額，經兩造核對後，此兩筆金額與原告所主張附表二編號⒊⒎之兩筆金額重覆列計，為原告所不爭執，是原告主張此兩筆清償金額，亦無可採。
㈣原告可否以其於系爭90年度支付命令裁定「前」清償之金額主張抵銷：
原告復主張以其於系爭90年支付命令裁定確定「前」清償之金額與系爭支付命令裁定所確認之金額相抵銷云云，惟民法第334 條所稱之「抵銷」係兩人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，始合於該條所稱之抵銷之要件。然依原告所主張其於系爭90年度支付命令裁定確定前清償之金額，縱令屬實，亦係原告單方對被告積欠借款所為之「清償行為」，而非兩造互負債務所為之抵銷，是原告此部分之主張，顯與抵銷要件不符，委無可採。至於，原告是否可對系爭90年度支付命令另行依法提起再審之訴或為其他請求，要屬另一問題，均非本件所得審究。
㈤系爭抵押權所擔保之債權何時確定？所擔保之債權範圍為何
？⒈依新修正於96年9 月28日施行之民法物權編第881 條之12第
1 項第5 款規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權。除本節另有規定外。因下列事由之一而確定．．．。五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物者．．．。」；又最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，為民法第881 條之15所明定。上開新修正條文規定，依民法物權編施行法第17條規定，於修正施行前之最高限額抵押權，亦得溯及適用。
⒉經查，被告於95年8 月21日聲請本院裁定拍賣系爭兩間房地
，而本院係於同年9 月12日裁定准予拍賣抵押物，業據本院依職權調取上開拍賣卷證查核無訛（見本院95年拍字第1761號拍賣卷第3 頁、第26頁），揆諸上揭規定，系爭抵押權所擔保之原債權於95年8 月21日被告聲請拍賣抵押物時再加計15日，即告確定。
⒊又系爭抵押權擔保範圍為何。經核，系爭抵押權設定契約書
所載，其擔保之本金債權為780 萬元，而其利息及遲延利息欄分別記載：「依照各個債務契約所約定之利率計算」；違約金欄記載：「依照各個債務契約所約定」等語，有系爭抵押權原設定契約及變更登記設定契約在卷足憑（見本院卷一第17頁至23頁；第225 頁至230 頁），是系爭抵押權擔保之範圍，固包括利息、遲延利息及違約金在內。然依兩造之主張及陳述，並無證據證明兩造有何違約金之約定；職是，系爭抵押權於確定時，其所擔保範圍應以系爭90年度支付命令所確認之本金金額4,566,203 元（扣除原告清償之金額）及自該支付命令送達之翌日起算至清償日止之法定遲延利息在內，應無疑義。
㈥系爭抵押權確定後所擔保剩餘債權及利息若干。
⒈按清償之抵充之方式有三：⒈（當事人）約定抵充；⒉清償
人指定抵充（民法第321 條規定參照）；⒊無約定亦無指定時，民法定有補充原則，是為法定抵充（即民法第322 條、第323 條之規定）。約定抵充，民法並無明文規定，但依契約自由原則，應採肯定見解，且其適用之順序優先於指定抵充、法定抵充。此為私法自治原則之當然解釋（邱聰智新訂民法債篇通則下冊第737 頁參照），實務上亦採同一見解，最高法院19年上字第989 號、27年上字第3270號判例意旨可資參照。又約定抵充並不以明示為要件，其以默示方式亦無不可。
⒉原告所提出之清償金額889,190 元，顯然不足以清償全部債
務，其抵充方式究為何？本院審酌，原告及被告所提出之抵充方式均係：以（系爭90年度支付命令所確認之金額即4,566,203 元）扣除（原告全部清償金額），即為系爭抵押權所擔保之剩餘債權【分別見本院卷一第140 至142 頁被告答辯狀；暨第153 頁至154 頁被告答辯㈡暨爭點整理狀；第196頁至197 頁原告補充理由㈣狀】，足徵兩造均同意以此一抵充方式核計系爭抵押權所擔保剩餘之債權本金及其利息至明。按民法第321 至第323 條規定之抵充方式，並非強行規定，且當事人約定之抵充方式優先於指定抵充及法定抵充而適用，已如前述。準此，本院自得採用此一抵充方式，核計系爭抵押權所剩餘擔保借款餘額及利息（詳見附表二），而不採用民法第321 條至第323 之抵充方式計算。從而，系爭抵押權於上開時日確定時，經核計其所剩餘擔保之債額本金額為3,677,013 元之事實，應堪認定【計算式：4,566,203 元（系爭90年度支付命令所確認之本金金額）－889,19 0元（原告清償之總金額）=3,677,013元】。而上開剩餘借款本金債權之利息，則應依系爭90年度支付命令所載，自該支付命令送達之翌日起算至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。至原告逾此部分之請求，殊無所據，不應准許。
五、綜上，原告請求確認兩造間就原告所有附表一所示系爭房地，於88年5 月21日以桃園縣中壢地政事務所88年壢登字第196840號登記，以被告為抵押權人，設定本金最高限額650 萬元，存續期間不定期限之抵押權，並於同年8 月23日變更設定為本金最高限額780 萬元所擔保之債權在超過本金3,677,
01 3元及其利息部分之債權不存在為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
民事第二庭 法 官 張金柱如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
書記官 黃珮娟附表一-原告所有系爭兩間房地明細表┌──┬──────┬──────┬─────────┬──────────┐│編號│房屋門牌 │原告左列房屋│房屋坐落基地及應有│系爭抵押權擔保範圍 ││ │ │之權利範圍 │部分範圍 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┼──────────┤│ 1 │⒈中壢市興平│全部 │中壢市忠福2124 地 │兩造於88年5 月21日以││ │ 街41 號5樓│ │號（面積1331㎡，應│系爭兩間房地設定共同││ │⒉所有權人：│ │有部分範圍1 萬分之│擔保本金最高限額650 ││ │ 原告 │ │250） │萬元；嗣於同年8 月23││ │ │ │ │日變更設定本金最高限││ │ │ │ │額780 萬元 │├──┼──────┼──────┼─────────┼──────────┤│ 2 │⒈中壢市新生│全部 │中壢市忠福2124-2地│同上 ││ │ 路 446 巷│ │號（面積105 ㎡，權│ ││ │ 8-6號 │ │利範圍全部） │ ││ │⒉所有權人：│ │ │ ││ │ 原告 │ │ │ │├──┴──────┴──────┴─────────┴──────────┤│單位：新台幣 │└─────────────────────────────────────┘附表二- 原告主張於系爭90年度支付命令裁定確定「後」之清償
金額┌──┬──────┬───────┬───────┬───────────┐│編號│清償日期 │清償金額及書證│被告承認或否認│本院採認與否及認定原告││ │ │ │ │所清償之金額 │├──┼──────┼───────┼───────┼───────────┤│ 1 │90年4月30日 │169,730元 │承認 │⒈採認 ││ │ │ │ │⒉169,730元 │├──┼──────┼───────┼───────┼───────────┤│ 2 │90年5月18日 │⑴169,730元 │否認 │⒈不予採認 ││ │ │⑵TH0000000 本│ │⒉與編號⒊之金額重覆列││ │ │票正本1 份 │ │ 計，故不予採認。 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼───────┼───────────┤│ 3 │90年5月29日 │⑴169,730元 │承認 │⒈採認 ││ │ │⑵TH0000000 本│ │⒉169,730元 ││ │ │票正本1 份 │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼───────┼───────────┤│ 4 │90年6 月18日│同上 │否認 │⒈不予採認 ││ │ │ │ │⒉理由（詳判決書理由欄││ │ │ │ │ 所載） │├──┼──────┼───────┼───────┼───────────┤│ 5 │90年7月2日 │⑴100,000元 │承認 │⒈採認 ││ │ │⑵中國農民銀行│ │⒉100,000元 ││ │ │90年7 月2 日之│ │ ││ │ │匯款單 │ │ │├──┼──────┼───────┼───────┼───────────┤│ 6 │90年7月18日 │⑴169,730元 │否認 │不予採認（與編號7 之金││ │ │⑵TH0000000 本│ │額重覆，故不予採認）。││ │ │票正本1 份 │ │ │├──┼──────┼───────┼───────┼───────────┤│ 7 │90年11月24日│⑴169,730元 │承認 │⒈採認。 ││ │ │⑵TH0000000 本│ │⒉169,730元。 ││ │ │票正本1 份 │ │ │├──┼──────┼───────┼───────┼───────────┤│ 8 │93年4月30日 │⑴200,000元 │承認 │⒈採認。 ││ │ │⑵新竹商銀送款│ │⒉20萬元 ││ │ │單回單（匯入胡│ │ ││ │ │君凌之帳戶）。│ │ │├──┼──────┼───────┼───────┼───────────┤│ 9 │94年7月15日 │⑴2萬元 │承認 │⒈採認 ││ │ │⑵收據（原證10│ │⒉2萬元 ││ │ │） │ │ │├──┼──────┼───────┼───────┼───────────┤│ 10 │94年11月29日│⑴6萬元 │承認 │⒈採認。 ││ │ │⑵收據（同原證│ │⒉6萬元 ││ │ │10 ） │ │ │├──┼──────┼───────┼───────┼───────────┤│ │ │ │ │合計為889,190 元 │├──┴──────┴───────┴───────┴───────────┤│說明： ││⒈系爭90年度支付命令於同年3月23日送達，於同年4月25日確定。 ││⒉本院認定：原告於系爭90年度支付命令裁定確定後清償予被告之金額為889,190 元││⒊經核計系爭抵押權所擔保剩餘之債額本金額為3,677,013 元【計算式：4,566,20 ││ 3 元（即系爭90年支付命令所確認之本金金額）－889,190 元（原告清償之金額）││ =3,677 ,013 元】。 ││⒋系爭抵押權所擔保之利息債權，以前項借款餘額，依系爭90年度支付命令所載自該││ 支付命令送達之翌日起算至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ││⒌本附表所採用之抵充方式，依原告及被告所提出之抵充方式計算，而非採用民法第││ 321 條至323 條之抵充方式。 │└─────────────────────────────────────┘