臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第919號原 告 乙○○○○○○法定代理人 丙○訴訟代理人 林清漢 律師複 代理人 丁○○被 告 甲○○訴訟代理人 周威君律師上列當事人間第三人異議之訴事件，於民國96年12月3 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、乙○○○○○○以經營學生課業安輔為業，所在地桃園縣中壢市○○街○○號房屋（下稱系爭房屋）為被告所有，於民國94年10月17日前為丙○獨資經營且由丙○與被告就系爭房屋訂有租賃契約，因丙○積欠被告租金，被告遂對丙○提起遷讓房屋等訴訟，經本院以94年度壢簡字第201 號判決丙○應將系爭房屋遷讓交還被告，並應給付被告新台幣（下同）18萬元，及自94年2 月6 日起至交還系爭房屋之日止，按月給付6 萬元，系爭判決於94年7 月19日確定後，丙○、被告及彭賢岳等3 人於94年10月17日訂立「童心圓補習班」投資合作契約書（下稱系爭合夥契約）成立合夥事業即乙○○○○○○，約定每人出資180 萬元並由丙○代表合夥事業行使權利，被告即以丙○所欠租金抵扣其部分出資，另由合夥事業與被告就系爭房屋成立新的租賃契約，繼續使用系爭房屋。詎彭賢岳自94年10月起即未依系爭合夥契約之約定，將收受之學費近百餘萬元於次日存入彭賢岳與被告聯名帳戶，被告乃以系爭確定判決對丙○聲請執行，經本院以95年度執字第5353號遷讓房屋強制執行事件受理在案。
㈡、被告明知系爭判決因其以丙○所欠租金抵付部分出資，丙○已無積欠租金，並已遷讓系爭房屋交還被告，另由合夥事業承租占有使用，僅因合夥爭議，再以系爭判決聲請執行，故原告自有妨礙其請求事由發生，為此依強制執行法第15條規定，提起本訴等語，並聲明：本院95年度執字第5353號遷讓房屋強制執行事件之執行名義即本院94年度壢簡字第201 號民事判決，對原告不得強制執行。
二、被告則以：
㈠、原告雖以乙○○○○○○即丙○起訴，惟乙○○○○○○為一合夥事業而非獨資企業，與丙○乃不同之權利主體，兩者不得混為一談，被告聲請強制執行請求丙○遷讓房屋，與乙○○○○○○無涉。縱丙○以乙○○○○○○之法定代理人自居而提起本訴，然丙○之執行合夥事業合夥人資格業經其他合夥人彭賢岳及被告等2 人於95年12月1 日協議依民法第
674 條第2 項規定，依法解任，丙○自不得再代表乙○○○○○○，其代乙○○○○○○所為之訴訟行為，乃屬法定代理人之欠缺，若丙○不能補正其對於乙○○○○○○之法定代理權或說明因何權源而有合法之法定代理權，依民事訴訟法40 條 第3 項、第49條及第249 條第1 項第5 款規定，本件起訴自不合法，應以裁定駁回之。
㈡、本件以合夥事業乙○○○○○○之名義提起訴訟，揆諸最高法院82年度台上字第806 號判決及19年上字第941 號判例意旨，因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺。然原告僅列丙○1 人，未列名其他合夥人，其當事人不適格，應駁回原告之訴。
㈢、原告主張因乙○○○○○○與被告間有租賃關係存在，故而提起本訴，然被告聲請強制執行請求丙○遷讓房屋，而丙○之執業合夥事務合夥人資格遭解任，其與合夥事業即乙○○○○○○為不同之權利主體，被告不否認於簽立系爭合夥契約後，系爭房屋交由乙○○○○○○使用，原告提起本訴顯然欠缺權利保護要件，應予駁回。
㈣、原告主張其與被告間具有租賃權存在，並非強制執行法第15條所謂之第三人就執行標的物有足以排除強制執行之「權利」，縱兩造間有租賃關係，亦不影響被告向第三人行使民法第767 條之權利，故原告之訴顯無理由，若丙○有何權利得以排除強制執行之程序，自應提起債務人異議之訴，而非以第三人乙○○○○○○之名義，提起第三人異議之訴。
㈤、雖系爭合夥契約第8 條明定合作期間由彭賢岳負責相關帳務之收支及管理，然丙○卻開立制式或非制式之收據向學生家長收受學費，且自94年10起未依系爭合夥契約之約定將部分款項存入約定帳戶，反而侵占入己，嚴重傷害合夥人間之誠信，並侵害合夥全體之財務健全；另丙○以考績為由不實扣除教師薪資佔為己用，迭經調解及訴訟，其仍拒不支付該薪資，造成教師求去，嚴重影響教學品質；此外，丙○曾利用乙○○○○○○向他人詐欺取財，遭本院以95年度壢簡字第1470號判決判處有期徒刑6 月，之後再度利用乙○○○○○○與被告及彭賢岳簽立系爭合夥契約，惟其隱匿在外向地下錢莊借款之事實，為此丙○出具切結書表明其個人向地下錢莊之借款，與合夥事業無關，然仍不時有年籍姓名不詳之男子前來索債，且對家長、學生口出惡言，並在桃園縣中壢市信義國小門口舉白布條稱丙○「欠債不還」，嚴重打擊合夥事業之形象；甚且丙○為保有其合夥事業代表人資格，誣告合夥人彭賢岳而提出不實告訴，惟業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分，合夥人間之信賴蕩然無存，揆諸最高法院20年度上字第1682號判例要旨，被告與合夥人彭賢岳認丙○之言行已侵害合夥全體，妨礙合夥事業之營運，而依民法第674 條及第688 條規定，解任其乙○○○○○○代表人及開除其該機構合夥人資格，並於96年1 月30日以存證信函通知丙○上情，該存證信函於同年月31日送達丙○。
㈥、綜上所述，原告之訴顯有訴訟要件之欠缺，且其主張顯不可採等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭事項（見本院96年12月3日言詞辯論筆錄）：
㈠、丙○、被告、訴外人彭賢岳於94年10月17日訂立童心圓補習班合作契約書成立合夥事業（即乙○○○○○○）。
㈡、乙○○○○○○所在地點桃園縣中壢市○○路○○號之房屋為被告所有，前開合夥契約訂定前乙○○○○○○由丙○個人負責經營且與被告就前開房屋訂有租賃契約。
㈢、本院94年6 月7 日以94年度壢簡字第201 號判決，該案被告丙○應將前開房屋遷讓交還該案原告。
㈣、前開判決94年7 月19日確定後，前開三人始簽訂前開合夥契約書，約定被告出資新台幣180 萬元並由甲方即丙○代表合夥事業行使權利。
㈤、被告及訴外人彭賢岳於96年1 月30日以存證信函通知丙○開除其乙○○○○○○合夥人及該機構代表人資格，該存證信函於96年1 月31日送達於丙○。
㈥、丙○目前仍以乙○○○○○○代表人身分在前開地點對外營運。
㈦、就94年10月17日以後桃園縣中壢市○○路○○號房屋之租賃契約當事人為乙○○○○○○和被告，但沒有訂立書面契約。
四、兩造爭執之點：
㈠、被告及彭賢岳開除丙○合夥事業合夥人及乙○○○○○○代表人資格是否合法？本件起訴是否經合法代理？
㈡、95執5353號遷讓房屋案件之債務人為丙○，本件以乙○○○○○○為原告提起第三人異議之訴是否欠缺權利保護要件？
㈢、系爭桃園縣中壢市○○路○○號房屋目前何人占有使用？
五、本院之判斷：
㈠、按合夥財產係合夥人全體公同共有，合夥並無獨立之人格，其因合夥事務涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始稱適格（最高法院91年度台上字第812 號、92年度台上字第1350號判決意旨可參）。本件原告乙○○○○○○為丙○、訴外人彭賢岳及被告之合夥組織，且94年10月17日合夥之初，即選任丙○為執行合夥業務之合夥人等事實，為兩造所不爭執。是前開合夥事業必以其全體合夥人為原告或由執行業務之合夥人代表合夥為原告提起本件訴訟，始為適法。而本件兩造對於丙○是否具執行合夥業務合夥人之資格有所爭執，直接影響丙○得否以法定代理人身份，以乙○○○○○○名義提起本件訴訟，是本院首應審究者乃被告及彭賢岳是否合法開除丙○合夥事業合夥人及乙○○○○○○代表人資格。
１、次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張丙○係依系爭合夥契約第4 條約定對外代表合夥事業之事實，有卷附乙○○○○○○投資合作契約書可憑。被告否認丙○仍具執行合夥業務合夥人之資格，而以伊及彭賢岳已開除丙○合夥事業合夥人及乙○○○○○○代表人資格等語為抗辯，自應就此有利於己之事實為舉證。
２、按合夥人中如有具備除名之正當理由者，其他合夥人得以全體意思一致，將該合夥人除名，至所謂除名之正當理由，如對於合夥全體有不法侵害之行為，即其一種（最高法院20年上第1682號判例要旨參照），查丙○於執行乙○○○○○○合夥業務期間，開立制式或非制式單據向學生家長收取學費，且未依契約約定將收取之學費全數存入約定帳戶之事實，有被告所提存摺影本1 紙、存證信函2 紙、挪用公款及借支明細各1 紙可憑（即被證2） ，原告對此事實於言詞辯論時未為爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項之規定，視同自認；丙○又以乙○○○○○○名義詐取訴外人楊乘帆、魏韶軍、莊文珠等人財物，經本院以95年度壢簡字第1470號刑事判決判處有期徒刑6 月（經檢察官上訴，目前為本院刑事庭以96年度簡上字第15號審理中），亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開刑事案件檢察官上訴書各1 紙可憑，均堪信屬實。是丙○前開所為，對於合夥事業及其他合夥人之財產權均構成不法侵害，自屬無疑。
３、按合夥人中之一人或數人，依約定或決議執行合夥事務者，非有正當事由不得辭任。前項執行合夥事務之合夥人，非經其他合夥人全體之同意，不得將其解任。修正後民法第674條定有明文。且揆諸其修正理由係以：「一、執行合夥事務之合夥人與他合夥人間，非有真正委任關係，原條文易誤解為其間具有委任關係，為避免疑義，及配合第670 條之修正，爰將第1 項『被委任』修正為『依約定或決議』。又鑑於合夥重在人合性，如執行合夥事務之合夥人既經其他合夥人全體同意其解任即應解任，不須另有其他理由，爰將『其他合夥人亦不得將其解任』之規定刪除。二、第2 項配合第1項之修正，作文字修正」，是對於依約定取得合夥事務執行權之合夥人，自得經其他合夥人全體之決議，將其解任。又此種解任權之行使，該條及其他法律既未規定須以訴方式為之，則有解任權之一方，不問在訴訟上或訴訟外，均得對之為是項之意思表示，而使生解任之效力，無庸請求法院為宣告解任之形成判決（最高法院43年台上字第881 號判例意旨參照）。蓋以合夥，乃至其事務執行，均具有人格信賴關係，既經其他合夥人全體同意解任，其信賴關係已不存在，且無濫行解任之虞，該被解任之合夥人，自應自解任時起喪失合夥事務執行權。
４、本件乙○○○○○○原執行合夥事業之合夥人丙○對於合夥事業及其他合夥人之財產權有不法侵害行為，業如前述，被告及彭賢岳於95年12月1 日協議依民法第674 條第2 項規定，將丙○執行合夥事業代表人資格依法解任，且已將解任之意思表示通知丙○，有協議書、存證信函及其回執各1 份（即被證1） 在卷可稽，揆諸前開說明，丙○自解任之意思表示送達之時起，即不得再執行乙○○○○○○之合夥事業，被告抗辯丙○不得以乙○○○○○○法定代理人名義提起本件訴訟，洵屬有據，至原告起訴時既已載明依前開合夥契約代表乙○○○○○○提起本件第三人異議之訴，則其於起訴狀當事人欄中誤載「丙○即乙○○○○○○」，並不影響前開結果之認定，併此敘明。
㈡、況按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。」強制執行法第15條固然定有明文，惟強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院44年度台上字第721 號判例意旨可參），租賃權並不包括在內。原告以對系爭強制執行事件之執行標的物有租賃權存在為由，提起本件第三人異議之訴，揆諸前揭說明，顯屬於法無據，並無理由。
㈢、原告關於丙○得代表乙○○○○○○提起本件訴訟之主張並不足採，且本件原告主張之異議理由與強制執行法第15條之要件有間，原告自無從依租賃之法律關係主張停止系爭強制執行事件之執行，從而，本院並無庸就前開爭執事項㈡、㈢為判斷。
六、綜上所述，原告主張丙○仍為乙○○○○○○之執行合夥事業合夥人，依對於系爭房屋有租賃關係，依強制執行法第15條之規定，本院95年度執字第5353號遷讓房屋強制執行事件之執行名義即本院94年度壢簡字第201 號民事判決對原告不得強制執行，並無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，經本院審酌結果，認不影響判決結果，故不一一論述，併予敘明。
八、據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 14 日
民事第一庭 法 官 卓立婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日
書記官 冒佩妤