臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第95號原 告 己○○○訴訟代理人 江肇欽律師
黃淑琳律師被 告 中租迪和股份有限公司代 表 人 丁○○訴訟代理人 丙○○被 告 台灣土地銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 金洹合實業股份有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國96年4 月24日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告中租迪和股份有限公司應將坐落桃園縣○○鄉○○段33
0 之1 地號土地，由桃園縣蘆竹地政事務所於民國83年4 月27日收件，收文字號蘆字第5993號，登記日期83年4 月28日，權利價值本金最高限額新台幣（下同）840 萬元，權利範圍三分之一之抵押權設定登記，予以塗銷。
㈡被告台灣土地銀行股份有限公司應將同上地號土地，由桃園
縣蘆竹地政事務所於83年8 月3 日收件，收文字號蘆字第11
512 號，登記日期83年8 月10日，權利價值本金最高限額6,
000 萬元，權利範圍三分之一之抵押權設定登記，予以塗銷。
㈢被告金洹合實業股份有限公司應將坐落同上地號土地，由桃
園縣蘆竹地政事務所於84年5 月8 日收件，收文字號蘆字第7051號，登記日期84年5 月8 日，權利價值本金最高限額1,
000 萬元，權利範圍三分之一之抵押權設定登記，予以塗銷。
二、陳述：㈠坐落桃園縣○○鄉○○○段648 之14地號土地（下稱648 之
14地號土地），原係由原告與訴外人徐文程分別共有，原告應有部分三分之二，徐文程三分之一，上開土地於民國94年12月13日經本院以94年度訴字第1222號民事判決分割共有物確定在案，原告分得之土地為桃園縣○○鄉○○段330 之1地號土地（下稱本件330之1地號土地）。
㈡因徐文程在上開分割共有物之判決確定前，以分割之648 之
14地號土地應有部分三分之一，分別於83年4 月28日、83年
8 月10日及84年5 月8 日設定本金各為840 萬元、6,000 萬元及1,000 萬元之最高限額抵押權與被告中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）、台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）、金洹合實業股份有限公司（下稱金洹合公司），前開本院94年度訴字第1222號分割共有物民事判決確定後，被告之抵押權卻隨同移轉至原告取得之本件330 之1地號土地上。
㈢由於徐文程與被告間就分割前648 之14地號土地所設定之抵
押權，原告不僅毫無所悉，更未經原告同意，且其借貸所得款項，原告亦未獲得絲毫利益，但被告之抵押權卻隨同移轉至原告分割後之330 之1 地號土地上，被告因此取得之抵押權，明顯欠缺法律上原因，並使原告負擔抵押擔保義務，嚴重妨害原告就330 之1 地號土地所有權之行使，致受有損害，故依物上請求權及不當得利之法律關係，請求被告將轉載至原告之本件330之1地號土地上之抵押權予以塗銷。
三、證據：提出本院94年度訴字第1222號分割共有物判決書、分割前648 之14地號土地、分割後330 之1 地號土地之登記謄本等各一份為證。
乙、被告方面：
壹、中租迪和公司部分：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到場及提出書狀所為之聲明及陳述：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：本件抵押權繼續存在原告分割後取得之330 之1 地號土地上，係基於法律之規定，故被告對原告所有之330 之1地號土地存有抵押權，即無不法或無權利之可言。
貳、被告土地銀行部分：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到場及提出之書狀所為之聲明及陳述：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：原告於分割648 之14地號土地前，並未依照土地登記規則第107 條之規定通知被告，即逕行分割共有物，故被告依法取得之抵押權不受影響。
叁、被告金洹合公司部分：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、本件被告均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、兩造不爭執之事實：㈠分割前648 之14地號土地為共有，原告應有部分為三分之二
、訴外人徐文程所應有部分為三分之一，該地號土地經本院於94年12月13日以94年度訴字第1222號民事判決分割共有物，於95年1 月12日確定，分割後原告取得本件330 之1 地號土地。
㈡訴外人徐文程分別於83年4 月28日、83年8 月10日及84年5
月8 日以分割前之648 之14地號土地之應有部分三分之一為擔保，設定登記本金各840 萬元、6,000 萬元及1,000 萬元之最高限額抵押權與被告中租迪和公司、土地銀行、金洹合公司，並依法登記在案，上開抵押權於648 之14地號土地分割後，轉載登記在本件330之1地號土地上。
三、是本件兩造之爭執要旨為：原告可否訴請被告將伊分割後取得之330 之1 地號土地上抵押權塗銷登記？㈠按「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部者，其抵押權不
因此而受影響。」民法第868 條定有明文。故抵押之不動產雖讓與為數人所共有，抵押權人對於受讓抵押物之各人之應有部分，仍得就全部債權行使權利，受讓抵押物應有部分之人，不得免其責任。最高法院82年度台上字第3153號著有判例要旨可資參照，又民法上共有物之分割，依第825 條規定意旨，解釋上係採取移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互移轉，故原以應有部分為標的所設定之抵押權，於共有物分割後，仍以應有部分存於各共有人分得部分土地上，亦即不獨原設定抵押之共有人其分得部分上有抵押權之存在，其他共有人分得部分亦有抵押權之存在。因此，應有部分上之抵押權於共有物分割後，除有土地登記規則第107 條但書之情形，即先徵得抵押權人之同意，將其抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地外，抵押權仍按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，抵押權人得就全部土地行使其抵押權。亦有最高法院93年度台上字第1801號之裁判要旨可參。此乃抵押權之追及效力、不可分性，土地共有人雖僅就其應有部分設定抵押，基於抵押效力之抽象存在性，及防止抵押人為避債，而為不當之分割方法，有所損及抵押權人之權益，應認抵押之不動產無論係就全部、或應有部分而為抵押，如經分割，其抵押權仍應按原應有部分存在於分割後之各宗土地上，並非僅存在於原設定抵押之共有人所分得之部分。
㈡查訴外人徐文程於648 之14地號土地分割前，先後將其土地
之應有部分三分之一設定本金各為840 萬元、6,000 萬元及1,000 萬元之最高限額抵押權與被告中租迪和公司、土地銀行、金洹合公司，並經登記在案，此為兩造所不爭執，嗣64
8 之14地號土地經本院依法裁判分割，由原告取得分割後之
330 之1 地號土地，揆諸前揭法律規定及判例要旨，被告既未同意訴外人徐文程原來所設定之最高限額抵押權僅登載於徐文程分割後取得之土地上，則上開最高限額抵押權依法即應按原應有部分轉載訴外人徐文程及原告等共有人分割後取得之土地上（即原告取得之330 之1 地號土地），此係因共有物分割所生之效果，縱使影響到原告分割後取得土地之所有權之完滿，然此最高限額抵押權之存在，乃基於法律之規定，被告對此取得依法登記之抵押權，即無不法或無權利可言。
㈢雖原告主張民法第868 條之規定，應限縮解釋為共有人「全
體」以「共有之不動產」為標的，而設定一個抵押權而言，本件應無該條法律之適用等語。然民法第868 條之規定，係包括以應有部分設定抵押權其後共有物經分割之情形在內，此有最高法院82年度台上字第3153號之裁判要旨可參。再共有物分割之效力，民法第825 條規定各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之瑕疵擔保責任，顯認共有物之分割，與因買賣而取得權利之情形相同，採移轉主義，即共有人因分割而取得單獨所有權之效力，應自分割完畢後發生，並不溯及既往，而分別共有人之應有部分，係抽象的存在共有物之全部之上，以應有部分設定抵押權，則抵押權之效力，亦以應有部分之比例存在共有物之全部之上，自不能以共有物嗣後有分割之事實，溯及使原存在共有物上之抵押權，發生一部分消滅之效果，此於土地登記規則第107 條乃規定「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」，即認抵押權之不可分性，其目的即在保障抵押權人，避免抵押權人之權利遭受事後不可預期之土地分割、轉讓而受到影響，尤其土地共有人以協議方式分割共有物時，抵押權人尤有受保護之必要；況在僅部分土地共有人以其應有部分設定抵押權、嗣後就共有物為分割之情形，雖因上開規定之結果，除經抵押權人同意外，將使未以應有部分為擔保設定抵押權之共有人，於共有物分割後所取得之土地上，亦同有按原應有部分轉載之抵押權登記存在，致取得附有負擔之所有權，然而，未以應有部分設定抵押權之共有人於共有物分割完成斯時，依民法第825 條之規定，隨即得請求設定抵押權之共有人負除去權利瑕疵（即抵押權負擔），以保障其權利，基於上開利益衡量之結果，故認民法第868 條之規定，應包括以應有部分設定抵押權，其後共有物經分割之情形在內，是原告主張民法第868 條之規定，應僅限於以全部不動產設定抵押權之情形始有適用，即不可採。
四、從而，原告依民法第767 條或第179 條之規定，訴請判決如其聲明所示云云，即屬無據，應予駁回。
五、本件之判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日
民事第三庭 法 官 潘進柳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 5 月 8 日
書記官 李麗娟