臺灣桃園地方法院民事判決 96年度重訴字第104號原 告 乙○○訴訟代理人 陳鼎正律師複 代理人 盧建宏律師
廖克明律師甲○○被 告 丙○○
丁○○戊○○○共 同訴訟代理人 劉楷 律師複 代理人 蔡文燦律師
李德正律師趙立偉律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國97年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造間就附表一所示土地，於民國九十四年十月二十日經桃園縣桃園地政事務所以桃資登字第三八二六二０號收件，於民國九十四年十月二十四日所為之抵押權設定登記應予塗銷。
兩造間就如附表二所示之土地及房屋，於民國九十四年十一月九日經桃園縣桃園地政事務所以桃資登字第四０七０一０號收件，於民國九十四年十一月十四日所為之所有權移轉登記應予塗銷。
被告丙○○應給付原告新台幣柒萬捌仟貳佰參拾參元，及自民國九十六年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之二十八，被告丙○○負擔百分之一，餘由被告連帶負擔。
本判決第三項於原告以新台幣貳萬柒仟元為被告丙○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○如以新台幣柒萬捌仟貳佰參拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄；其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。民事訴訟法第10條第1 、2 項分別定有明文。所謂其他因不動產涉訟，係指因不動產之物權或其分割或經界以外，與不動產有關之一切事項涉訟者而言（最高法院86年度台抗字第79號判決要旨參照）。查本件原告起訴請求被告塗銷其所有附表一所示之土地上之抵押權登記、附表二之土地及建物之所有權移轉登記，顯在行使前開不動產所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，依民事訴訟法第10條第1 項規定，應專屬前揭不動產所在地之本院管轄。至原告起訴請求被告丙○○將桃園縣桃園市○○段第254 地號土地出賣價金餘款部分返還部分，核與民事訴訟法第10條第
2 項規定相符，亦得由該土地所在地之本院管轄。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：㈠兩造為兄弟姊妹，因其父母楊東榮、楊王碧秀早於民國79年
3 月15日、70年12月8 日死亡，嗣其祖父母楊石寶、楊袁油妹於89年11月29日、90年1 月23日相繼死亡後，兩造即依民法第1140條規定代位繼承，並於91年3 月18日簽立遺產分割協議書（下稱系爭協議書）及辦理遺產分割登記，原告因而取得如附表一、附表二所示各筆不動產之所有權。
㈡於94年間，有建商欲收購原告所有不動產附近土地興建房屋
出售，惟因共有人數眾多致磋商費時，原告平日工作於台北早出晚歸，不便親自參與每次磋商，遂接受被告建議將其印鑑章、身分證影本及如附表一所示不動產之權狀交付與被告代為處理出售土地相關事宜。詎被告竟基於侵害原告所有權之故意，藉辦理出售土地取得原告印鑑章、身分證影本及土地權狀之便，明知被告除辦理出售土地事宜之外，並未受原告其他委任或授與代理權，且對原告並無任何債權，即盜蓋原告之印鑑章，以違犯刑法偽造文書罪之背於善良風俗方式，於94年10月20日將原告所有如附表一所示11筆土地，經桃園縣桃園地政事務所94年10月20日收件，以桃資登字第382620號土地登記申請書設定最高限額新台幣（下同）3,000,00
0 元之抵押權予被告，並於94年10月24日完成登記，該抵押權設定雖因偽造而不發生法律效力，惟原告仍受到抵押權登記名義予被告之損害，降低原告所有如附表一所示11筆土地之交易價值，且影響原告之信用，被告此舉已構成民法第18
4 條第1 項前段、後段及第2 項之侵權行為。㈢被告於94年11月9 日又基於侵害原告所有權之故意，盜蓋原
告之印鑑章，再度以違犯刑法偽造文書罪之背於善良風俗方式，將原告所有如附表二所示4 筆房地，經桃園縣桃園地政事務所94年11月9 日收件，以桃資登字第407010號土地登記申請書，各贈與該房地之100 分之3 、4 之1 、4 分之1、4分之1 應有部分給被告，並於94年11月14日完成登記，該所有權移轉登記雖因偽造而不發生法律上效力，仍造成原告受到喪失上開4 筆房地所有權登記名義之損害，構成民法第18
4 條第1 項前段、後段及第2 項之侵權行為。㈣依民法第213 條第1 項規定應以回復原狀為原則，被告應將
上開抵押權登記及所有權登記塗銷，回復無抵押權登記之負擔及原告所有之登記名義。
㈤被告以盜蓋原告印鑑章之偽造文書方式，取得如附表一所示
11筆土地之抵押權登記名義及如附表二所示4 筆房地之所有權登記名義之利益，並無任何法律上原因，且造成原告受有抵押權設定負擔及喪失所有權登記名義之損害，依民法第17
9 條規定，被告應將其所受有之不當得利返還原告，並塗銷被告持偽造文書辦理之抵押權設定登記及所有權移轉登記。前開抵押權設定契約記載借款，非擔保被告抗辯之債權，抵押權並無擔保債權存在，且抵押權設定契約及贈與契約未經原告同意，應屬無效，原告既係附表一所示11筆土地與附表二所示4 筆房地之所有權人，其抵押權之設定登記及所有權移轉登記自係妨害原告之所有權，依民法第767 條規定，原告自可訴請被告塗銷前開抵押權設定登記及所有權移轉登記。
㈥原告所有坐落於桃園縣桃園市○○段第254 地號，面積1,25
0 平方公尺，權利範圍40分之1 土地（下稱系爭254 地號土地），經長時間磋商取得多數共有人同意出賣與建商，並於
95 年6月2 日簽定不動產買賣合約書，其中原告應得之價金總額為2,363,650 元，扣除返還前代書墊付定金207,900 元、地價稅3,053 元、介紹費47,265元，被告丙○○應將價金餘款2,105,032 元交付原告（計算式：2,363,650-207,900-
3,053-47,265 =2,105,032），詎丙○○僅於95年7 月18日交付其中292,100 元，其餘1,812,932 元（計算式：2,105,032-292,100 =1,812,932）全數遭丙○○侵吞入己，原告自得依民法第184 條及第179 條規定，請求丙○○返還上開價金餘款。
㈦原告為辦理土地出售事宜，除授與丙○○代理權外，亦與丙
○○成立委任契約，上開價金餘款係丙○○處理委任事務為原告收取之金錢，丙○○應依民法第54 1條第1 項規定交付原告。又丙○○依民法第535 條規定，至少應以與處理自己事務同一之注意為原告處理委任事務，竟侵占應交付原告之價金餘款，顯係處理委任事務有故意、過失造成原告之損害，丙○○應依民法第544 條規定對原告負賠償損害責任。
㈧楊姓祖業不動產向由男系子孫繼承，楊德枝亦明知此情，楊
德枝於本院95年度重訴字第384 號案件雖證稱：關於兩造繼承財產他們約定不動產的部分先登記在原告的名下，再設定抵押權給被告，等到出賣處分時再分錢等語，然楊德枝於同日亦證稱：兩造的祖父即我二哥去世時就繼承的事項丙○○有來問我怎麼處理，我告訴丙○○說遺產就是一起分，如果登記給原告就要設定抵押權。關於繼承的事件都是丙○○在處理等語，足見楊德枝所述係臆測丙○○照渠建議辦理繼承，實際上渠根本未見聞兩造有何約定，楊德枝之上開證言自不可採，況楊德枝之前開建議與楊姓祖制不合，不可能也不敢提出討論，故楊德枝此部分證詞與事實不符。
㈨兩造間之遺產分割協議即為合意辦理遺產分割之結果，除此
以外，兩造並無其他協議。又丙○○為開設補習班而向原告借用附表二所示之房地，並由丙○○分擔稅金，故丙○○代繳稅金不能為任何權利之證明。
㈩桃園縣桃園市○○○段第244-2 、245-1 、408-1 地號，桃
園縣桃園市○○段第298 地號，桃園縣桃園市○○○段第40
2 地號土地，並非兩造祖父母之遺產分割範圍，而是兩造曾祖父之遺產，故此部分與本件無關。
楊德枝並未見聞兩造間就本件遺產有何口頭協議。而代書邱
素女雖證稱賣地分錢之事實，然其所言之土地與本件遺產無干，且縱有分錢事實，也是原告基於手足之情自願給予被告，無法證明兩造間有何協議，復依兩造間之錄音譯文所示，原告一再質疑被告何以偷辦抵押及贈與事宜，被告對此亦不否認，且該譯文中也提及丙○○辦理抵押及贈與乃因對原告所交女友心生不滿而藉口偷辦登記以「卡」住原告，讓原告不能處分不動產，被告根本不是為保全其應繼分，倘被告係為保全應繼分，其登記數額不足，更可證明其動機可疑，甚可直接認定沒有被告所謂分割遺產之口頭協議。又基於楊家祖制，原告祖母不可能說出遺產平分之語，縱原告祖母生前與證人余金菊曾有閒聊，其內容亦與兩造分割遺產協議無關。此外，證人楊智勝於偵查中已證稱原告看到土地買賣契約時立即質疑為何有抵押設定，足見原告並未同意辦理抵押設定，系爭協議書既載明遺產繼承人各人分得部分，且無保留記載，則分割遺產協議已告確定。綜上，台灣桃園地方法院檢察署96年度偵續字第122 號檢察官不起訴處分書所為之認定，顯然違反論理法則及證據法則。
最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預
定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，尚難認屬有效。依上開抵押權設定契約書所示，該抵押權擔保者為借款債務，不及其他，且未有特約包含過去已發生之債務，自為抵押權存續期間所生之債務，即94年1 月20日設定日後發生之債務，然被告卻陳稱上開抵押權所擔之內容為94年1 月20日發生之債權，並非借款債權等語，與抵押權設定之內容不同，顯不在擔保範圍內，足證被告所辯抵押設定原因並不存在，為不實設定。再者，被告就贈與部分亦未舉證兩造間有贈與之合意。
系爭協議書中雖記載現金有900 多萬元，係因國稅局計算遺
產稅的方式，須回朔楊石寶過世前兩年，所有帳戶內的存款，實際上原告繼承之遺產金額只有600 多萬元，因楊石寶生前有特別交代須分給姑姑王玉真（即兩造祖父母之養女）現金1,000,000 元，其餘所剩現金300 多萬元，原告本欲留待邱素女代書算出遺產稅額後，以備繳納稅款之用，然丙○○告訴原告，邱素女說應該能用道路預定地去抵遺產稅，復因幾乎9 成不動產皆由原告繼承，原告基於兄弟姐妹情誼決定將剩餘的現金平分給被告，絕非被告所稱有何口頭約定。
聲明：
⒈兩造間就附表一所示之土地，於94年10月20日經桃園縣桃園
地政事務所以桃資登字第382620號收件，於94年10月24日所為之抵押權設定登記應予塗銷。
⒉兩造間就如附表二所示之土地及房屋，於94年11月9 日經桃
園縣桃園地政事務所以桃資登字第407010號收件，於94年11月14日所為之所有權移轉登記應予塗銷。
⒊被告丙○○應給付原告1,812,932 元，及自起訴狀繕本送達
被告丙○○之日（即96年4 月19日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒋上開3項，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠由於兩造之父母早逝，故兩造間之感情一向十分緊密融洽，
丙○○長期扮演長姊如母之角色，全權處理家中一切大小事務，而兩造祖父母逝世後，遺留多筆遺產，關於繼承事宜，同樣係原告與被告丁○○、戊○○○等人全權委託丙○○處理，而丙○○在處理上開繼承事宜前，曾前往請教兩造之三叔公楊德枝應如何處理，楊德枝即建議丙○○應將遺產均分，或先登記在原告名下，再設定抵押權予被告等人，兩造等即於討論後為下列口頭協議：
⒈祖父母遺留之不動產，除桃園縣桃園市○○○段○○○○○ ○號
之土地由兩造均分外（由於該土地為道路用地，將其登記為兩造共有，則兩造均可申請抵繳遺產稅），其餘不動產暫時登記在原告名下，並先製作系爭協議書以便辦理繼承。
⒉日後遺產中如有不動產買賣事宜，由兩造平分其賣得之價金
，而不動產出賣前，被告須與原告分擔房屋稅及地價稅之繳納。
⒊為擔保原告日後將不動產交易後同意付款，原告需將名下之不動產設定抵押權予被告。
⒋桃園縣桃園市○○街○○號之3 層房屋（地號：桃園市○○○
段第1213之4 ，建號: 桃園市○○○段第1948、1949、1950號）由兩造共有並共同使用，使用方式為被告丙○○使用1樓開設補習班，2 樓由兩造共同使用，3 樓則提供予被告丁○○婚後居住。
㈡系爭協議書雖記載現金9,001,354 元部分，由被告每人繼承
1,000,000 元，原告繼承6,001,354 元，似與兩造間均分遺產之約定有所不符。惟系爭協議書之訂定僅為書寫之方便，兩造之真意仍為均分兩造祖父母之遺產，且上述現金9,001,
354 元支付兩造祖父母之喪葬費用，及贈與兩造祖父之妹1,000,000 元後，僅餘3,600,000 元左右，兩造每人實際上均分得900,000 元，可證上述現金為兩造間所均分，並非如系爭協議書所載，且上開匯款事宜皆為丙○○辦理，原告均知悉，亦未加以反對，顯見原告同意兩造祖父母之遺產由兩造間平均分配。
㈢綜上，丙○○將附表一所示之不動產設定最高限額抵押權，
及在桃園縣桃園市○○街○○號建物及其基地上設定為兩造共有，係基於兩造間之口頭協議，則丙○○依上開口頭協議辦理，即無侵權行為或不當得利可言。
㈣自90年起至今，上開不動產之房屋稅及地價稅或由原告與丙
○○、丁○○分擔，或由原告與丙○○平均分擔（視兩造當時之經濟狀況而定），惟均係由丙○○辦理納稅事宜，足認上開建物及房屋之所有權非如系爭協議書所示，由原告1 人所有，否則被告不須為原告繳納房屋稅及地價稅。
㈤兩造繼承祖父母之遺產後，至賣出系爭254 地號土地前，丙
○○曾於93年、94年間分別為兩造辦理桃園縣桃園市○○○段第244 之2 、245 之1 、408 之1 地號，桃園縣桃園市○○段第298 地號，桃園縣桃園市○○○段402 之1 地號土地出賣事宜，而上開第1 次交易係丙○○取得價金後，分別用現金交付或匯款方式將價金平均分配予兩造，第2 次交易則係承辦代書石宏裕將交易價金直接平均並分別電匯予兩造，上開兩次交易價金之分配，原告均無異議，足證兩造間確曾就不動產買賣價金之分配達成協議。又系爭254 地號土地出賣事宜同樣係由丙○○全權處理，當時第1 位買主支付定金207,900 元予代書石意如後，石意如即將該筆定金交付予丙○○，其後，丙○○再將該定金全數轉交原告，惟該買主事後取消買賣契約，原告又將已取得之定金207,900 元全數花費完畢，無法返還，故該筆費用即由石意如先行墊還予買主，丙○○再代原告返還石意如，故系爭254 地號土地日後賣予第2 位買主時，丙○○將價金2,363,250 元扣除地價稅3,
053 元及介紹費47,265元後，本擬分給兩造每人500,000 元，惟原告未將之前定金207,900 元返還，故丙○○扣除該數額後，僅交付其292,100 元（500,000-207,900=292,100），其他剩餘金額312,932 元【2,363,250-3,053-47,2 65-（500,000 ×4）=312,932 】，丙○○則保留予將來為祖母撿骨之用。
㈥兩造年幼喪父喪母，被告基於信任之態度，放心將所繼承之
不動產暫時登記於原告名下，詎原告竟聽信他人讒言，與被告反目，不僅提起本件民事訴訟，更向台灣桃園地方法院檢察署檢察官提出刑事偽造文書之告訴，經該署以96年度偵續字第122 號不起訴處分，該不起訴處分書謂：「上開遺產係先登記由告訴人（即原告）乙○○繼承，再以口頭協議方式分配予被告3 人（即被告等人）乙情，核與證人楊德枝、辦理上開遺產繼承事宜之代書邱素女證述情節相符」、「證人余金菊於偵訊時結稱：伊與渠等祖母楊袁油妹係妯娌，渠等祖父去世後，祖母生病期間在東興街住處告以遺產由4 各孫子平分，沒有講到登記事宜等語明確。而告訴人（即原告）亦不否認其祖母要求伊如有買賣，要分現金給姊妹等情。足認告訴人（即原告）與被告3 人（即被告等人）間確曾另以口頭協議分配遺產等情」，可知兩造確曾就兩造祖父母之遺產為口頭分配協議。
㈦答辯聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張兩造為兄弟姊妹，因其父母楊東榮、楊王碧秀早於
民國79年3 月15日、70年12月8 日死亡，嗣其祖父母楊石寶、楊袁油妹於89年11月29日、90年1 月23日相繼死亡後，兩造即依民法第1140條規定代位繼承，並於91年3 月18日簽立系爭協議書及辦理遺產分割登記，原告因而取得如附表一、附表二所示各筆不動產之所有權。又原告於94年間將其印鑑章、身分證影本及如附表一所示不動產之權狀交付與被告處理事務，被告即持上開證明文件於94年10月20日將原告所有如附表一所示11筆土地，經桃園縣桃園地政事務所94年10月20日收件，以桃資登字第382620號土地登記申請書設定最高限額3,000,000 元之抵押權予被告，並於94年10月24日完成登記。之後，被告於94年11月9 日再持上開證明文件將如附表二所示4 筆房地，經桃園縣桃園地政事務所94年11月9 日收件，以桃資登字第407010號土地登記申請書，各贈與該房地之100 分之3 、4 之1 、4 分之1 、4 分之1 應有部分給被告，並於94年11月14日完成登記。又系爭254 地號土地經長時間磋商取得多數共有人同意出賣與建商，並於95年6 月
2 日簽定不動產買賣合約書，嗣原告僅取得買賣價款292,10
0 元等情，業據其提出戶籍謄本、系爭協議書、土地及建物登記第2 類謄本、桃園縣桃園地政事務所94年10月20日桃資登字第382620號土地登記申請書、印鑑證明及附件、桃園縣桃園地政事務所94年11月9 日桃資登字第407010號土地登記申請書及附件、系爭254 地號土地不動產買賣合約書、共有人付款明細表等為證（參見本院卷第15-82 頁），被告對此並不爭執，是原告此部分主張堪信為真實。
㈡原告復主張其並未同意將附表一所示11筆土地設定上開最高
限額3,000,000 元之抵押權予被告，亦未同意將附表二所示
4 筆房地，各贈與該房地之100 分之3 、4 之1 、4 分之1、4 分之1 應有部分給被告，被告此舉已構成民法第184 條第1 項前段、後段及第2 項之侵權行為。又原告係附表一所示11筆土地與附表二所示4 筆房地之所有權人，上開抵押權之設定登記及所有權移轉登記已妨害原告之所有權，依民法第767 條規定，原告訴請被告塗銷前開抵押權設定登記及所有權移轉登記。另系爭254 地號土地出賣後，原告原告應得之價金總額為2,363,650 元，扣除返還前代書墊付定金207,
900 元、地價稅3,053 元、介紹費47,265元，丙○○應將價金餘款2,105,032 元交付原告，然丙○○僅於95年7 月18日交付原告292,100 元，原告依民法第184 條及第179 條規定，請求丙○○返還上開價金餘款1,812,932 元等語。為被告所否認，並執前詞置辯。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院83年度台上字第2775號判決意旨參照）。而所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。又稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406 條定有明文。查本件原告主張兩造對於其祖父母之遺產分割方式僅如系爭協議書所示，並無其他協議等語，被告則抗辯兩造間另有口頭協議，約定上開遺產應由兩造均分，僅係暫時登記在原告名下，兩造並合意將原告名下如附表一所示之不動產設定最高限額3,000,000 元之抵押權予被告，及將原告名下如附表二所示之房地登記為兩造共有等語。由此可知，兩造對於系爭協議書係由兩造共同簽立乙節均不爭執，因被告抗辯兩造另有上述設定最高限額抵押權及贈與之合意乙節，為原告所否認，則被告對此有利於己之事實即須負舉證之責。
⒉經查，證人即兩造之三叔公楊德枝於本院95年度重訴字第38
4 號塗銷抵押權登記等事件（下稱另案）中雖證稱：（是否知悉兩造間繼承事件？）他們兄弟姐妹之間關於繼承事情都是大姐丙○○處理，他們繼承的財產一共約有7000多萬元，關於兩造繼承財產他們約定不動產的部分先登記在原告的名下，再設定抵押權給被告，等到出賣處分時再分錢等語（參見另案卷第147 頁），然楊德枝於當日另證稱：（兩造的繼承事件你是聽被告丙○○所述才知悉或是你本來就知道？）兩造的祖父即我二哥去世時，就繼承的事項丙○○有來問我怎麼處理，我告訴丙○○說遺產就是一起分，如果登記給原告就要設定抵押權等語（參見另案卷第147 頁），由此可知，楊德枝並未親自參予兩造間協議分割遺產的過程，而僅提供丙○○關於如何分割遺產之建議，則兩造是否均同意依楊德枝之前開建議為分割協議，即非無疑。況遍觀系爭協議書所有條款均未提及設定抵押權之相關事宜，倘如被告所辯，系爭協議書單純係為了辦理繼承之便所簽立，則被告理應與原告將兩造其他分割協議內容以書面載明，並經兩造簽名確認無訛，以資確保自身權利，然被告竟捨此不為。參以系爭協議書係於91年3 月間簽立，復於同年4 月1 日由原告辦理分割繼承完畢，上述最高限額抵押權設定及贈與行為卻遲至94年10月20日及同年11月9 日始向桃園縣桃園地政事務所送件辦理，兩者相距已逾3 年以上，自難認有何關聯性存在。
又被告於本件僅將原告繼承兩造祖父母之部分遺產設定最高限額抵押權及辦理贈與之所有權移轉登記，被告此舉亦與楊德枝所建議兩造將遺產中不動產部分登記在原告名下時，再設定抵押權給被告之情形不同，故楊德枝之上開證詞並不足以為有利於被告之認定。又證人即兩造之嬸婆余金菊於台灣桃園地方法院檢察署96年度偵續字第122 號偽造文書等案件中證稱：伊與渠等祖母楊袁油妹係妯娌，渠等祖父去世後，祖母生病期間在東興街住處告以遺產由4 個孫子平分，沒有講到登記事宜等語（參見本院卷第191 頁），依余金菊之證述，亦無法證明兩造間有上述設定最高限額抵押權及贈與之合意。另證人即為兩造辦理上開遺產繼承事宜之代書邱素女於前揭偵查案件中亦未證稱兩造委請伊辦理繼承時，有提及要辦理設定最高限額抵押權及贈與等事宜（參見本院卷第19
1 頁）。此外，被告於本院審理中自陳兩造為口頭協議時並無他人在場等語（參見本院卷第188 頁），是被告抗辯丙○○將附表一所示之不動產設定最高限額抵押權，及在桃園縣桃園市○○街○○號建物及其基地上設定為兩造共有云云，尚乏所據，自難採信。
⒊被告雖抗辯自90年起至今，上開不動產之房屋稅及地價稅或
由原告與丙○○、丁○○分擔，或由原告與丙○○平均分擔（視兩造當時之經濟狀況而定），惟均係由丙○○辦理納稅事宜，足認上開建物及房屋之所有權非如系爭協議書所示，由原告1 人所有，否則被告不須為原告繳納房屋稅及地價稅云云。然查，何人負擔上開不動產之房屋稅及地價稅係由兩造自行約定，與兩造間是否有上述設定最高限額抵押權及贈與之合意間並無必然關係，故被告所辯伊等曾有負擔上開不動產之房屋稅及地價稅乙節縱認屬實，亦不足以證明兩造間有上述設定最高限額抵押權及贈與之合意，是被告此部分抗辯亦非可採。
⒋原告於前揭偵查案件中陳稱：我祖母是給我說，如果有買賣
，要分現金給姐妹；因為我沒那麼多錢，所以就跟丙○○、丁○○商量先幫我付房屋稅，不是我跟他們借，所以土地如果有賣出，我就會分他們一點錢等語（參見該偵查卷96年7月4 日及97年2 月18日訊問筆錄），核與被告於前揭偵查案件中陳稱：當時祖母說，先登記在乙○○名下，之後再跟他分錢等語（參見該偵查卷97年2 月18日訊問筆錄）相符，佐以余金菊於前揭偵查案件中證稱：（被告的祖母有無說遺產要如何處理?） 他們的爺爺去世後，他們祖母生病，他在東興街住處2 樓跟我說，說他們4 個孫子要平分遺產；（那是祖父、祖母都是同樣的意思？）是，說4 個平分等語（參見該偵查卷97年2 月18日訊問筆錄），足證兩造祖母曾指示被告將不動產均登記在原告名下，嗣各不動產出賣後，再由兩造平分價金，此與系爭協議書內容亦相吻合，是被告抗辯兩造同意日後遺產中如有不動產買賣事宜，由兩造平分其賣得之價金等情，應屬可採。至於原告雖主張楊家土地向來由男姓子孫繼承，原告祖母絕無可能說出遺產平分之語，而賣遺產後，其會分現金給被告，乃係出於兄弟姊妹手足之情，與系爭協議書云云，然查，原告於前揭偵查案件中從未提及過丙○○為其處理土地買賣事宜時，有侵占其應得款項之情形，且依原告提出其與丙○○間之錄音譯文以觀，原告亦未就此部分與丙○○有所爭執，斯時，原告既已發現丙○○擅自將附表一所示之不動產設定最高限額抵押權及將附表二之房地設定為兩造共有，原告焉有可能不同時向丙○○追問系爭
25 4地號土地出賣後，丙○○未將其應得款項全數交付之相關事宜，顯見原告當時應同意依兩造祖母之指示，將系爭25
4 地號土地出賣所得買賣價款由兩造平分，是原告之上開主張與事實不符，不足採信。
⒌丙○○代原告出賣系爭254 地號土地後，原告依其持分比例
可分得之買賣價款為2,363,250 元（起訴書誤載為2,363,65
0 元），有原告提出之共有人付款明細表影本1 紙在卷可稽（參見本院卷第82頁），又兩造均同意須先扣除地價稅3,05
3 元、介紹費47,265元，經計算結果，剩餘買賣價款為2,312,932 元。再依上述兩造之合意，所得價金應由兩造平分，則兩造每人應得578,233 元（2,312,932 ÷4=578,233） ，又丙○○曾為原告向前代書返還墊付定金207,900 元，且丙○○復於95年7 月18日交付原告292,100 元，經扣除後，丙○○尚須交付原告78,233元（578,233-207,900-292,100=78,233）。至於丙○○抗辯系爭254 地號土地出賣後所得買賣價款在扣除地價稅3,053 元及介紹費47,265元後，僅擬分給兩造每人500,000 元，且剩餘金額312,932 元要保留予將來為祖母撿骨之用云云，然此為原告所否認，丙○○既未能對此舉證以實其說，是丙○○自不得以此為由逕予扣留應交付原告之款項。
㈢綜上所述，丙○○未經原告同意，擅自送件辦理如附表一所
示土地之最高限額抵押權設定登記及附表二所示房地之所有權移轉登記，已如前述，故該最高限額抵押權設定契約及贈與契約應未經兩造合意成立之事實，應堪認定。又上開最高限額抵押權登記及所有權移轉登記已妨害原告因分割繼承所取得附表一、二房地之所有權。從而，原告依民法第767 條規定，請求將⒈兩造間就附表一所示之土地，於94年10月20日經桃園縣桃園地政事務所以桃資登字第382620號收件，於94年10月24日所為之抵押權設定登記應予塗銷。⒉兩造間就如附表二所示之土地及房屋，於94年11月9 日經桃園縣桃園地政事務所以桃資登字第407010號收件，於94年11 月14 日所為之所有權移轉登記應予塗銷，即無不合，應予准許。另原告委請丙○○出賣系爭254 地號土地後，在扣除地價稅及介紹費後，雖剩餘2,312,932 元，然因兩造已合意所得價金由兩造平分，再扣除丙○○為原告向前代書返還墊付定金207,900 元及丙○○於95年7 月18日交付原告292,100 元後，丙○○尚須交付原告78,233元。從而，原告依民法第541 條第1 項規定，請求丙○○交付78,233元，及自起訴狀繕本送達丙○○之翌日（即96年4 月20日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
四、原告雖陳明就其上述3 項聲明均願供擔保，聲請宣告假執行，然除原告請求丙○○交付剩餘土地買賣價款，核無不合，准予酌定相當擔保金額外，其餘聲明係屬不動產所有權之移轉登記請求權及塗銷不動產最高限額抵押權登記請求權，性質上屬於意思表示履行之請求，依強制執行法第130 條之規定，於判決確定時視為債務人已為意思表示，衡諸其性質本不適於宣告假執行，是原告就此部分聲明願供擔保，請准宣告假執行，於法尚有未合，應予駁回。另被告亦陳明願供擔保，請准宣告宣告免為假執行，就主文所示第3 項部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法，核與本判決結果不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第
2 項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 12 月 12 日
民事第一庭 法 官 林哲賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 12 月 12 日
書記官 羅美英附表一：以下土地共同設定最高限額3,000,000 元之抵押權，存續期間自94年10月20日起至124 年10月19日止┌──┬──────┬───┬──┬────┬────┬──────┐│編號│土地坐落 │地號 │地目│所有權人│應有部分│ 面 積 ││ │ │ │ │ │ │（平方公尺）│├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 1 │桃園縣桃園市│151 │田 │乙○○ │1/15 │ 2,111 ││ │小檜溪段 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 2 │桃園縣桃園市│152 │田 │乙○○ │1/15 │ 5,820 ││ │小檜溪段 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 3 │桃園縣桃園市│153 │田 │乙○○ │1/15 │ 708 ││ │小檜溪段 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 4 │桃園縣桃園市│245 │田 │乙○○ │1/5 │ 466 ││ │小檜溪段 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 5 │桃園縣桃園市│1129-2│田 │乙○○ │46/240 │ 109 ││ │小檜溪段 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 6 │桃園縣桃園市│1275 │建 │乙○○ │23/720 │ 209 ││ │小檜溪段 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 7 │桃園縣桃園市│214 │建 │乙○○ │1/40 │ 689 ││ │成功段 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 8 │桃園縣桃園市│331 │旱 │乙○○ │1/40 │ 99 ││ │成功段 │ │ │ │ │ │└──┴──────┴───┴──┴────┴────┴──────┘附表二：
┌──┬──────┬───┬──┬────┬──────┐│編號│土地坐落 │地號 │地目│應歸還 │ 面 積 ││ │ │ │ │權利範圍│（平方公尺）│├──┼──────┼───┼──┼────┼──────┤│ 1 │桃園縣桃園市│1213-4│建 │9/100 │ 177 ││ │小檜溪段 │ │ │ │ │└──┴──────┴───┴──┴────┴──────┘┌──┬──────┬───┬──┬────┬──────┐│編號│建物坐落 │建號 │目 │應歸還 │ 面 積 ││ │ │ │ │權利範圍│（平方公尺）│├──┼──────┼───┼──┼────┼──────┤│ 2 │桃園縣桃園市│1948 │建 │3/4 │ 100.07 ││ │小檜溪段 │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼──┼────┼──────┤│ 3 │桃園縣桃園市│1949 │建 │3/4 │ 100.07 ││ │小檜溪段 │ │ │ │（起訴書誤載││ │ │ │ │ │ 為100.04）│├──┼──────┼───┼──┼────┼──────┤│ 4 │桃園縣桃園市│1950 │建 │3/4 │ 100.07 ││ │小檜溪段 │ │ │ │ │└──┴──────┴───┴──┴────┴──────┘