臺灣桃園地方法院民事判決 96年度重訴字第106號原 告 己○○
子○○乙○○辛○○丑○○丁○○庚○○丙○○癸○○壬○○戊○○共 同訴訟代理人 呂理胡律師
唐永洪律師被 告 甲○○
邱財壽即祭祀公業邱詩欽管理人共 同訴訟代理人 張麗玉律師上列當事人間請求確認時效取得地上權存在等事件，本院於民國97年6月13日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其等因時效完成，業已分別取得桃園縣八德市○○段1087地號（下稱系爭土地）如附圖編號A 至K 所示土地之地上權，且原告辛○○、庚○○、癸○○、丑○○、丁○○、丙○○
6 人（下稱上開原告6 人）業已向桃園縣八德地政事務所提出登記書請求登記為地上權人，經該地政事務所審查後公告之，被告於公告期間提出異議，表示不同意上開原告6 人登記為系爭土地之地上權人，則原告就其是否得因時效完成而請求登記為系爭土地地上權人之法律上地位，主觀上認有不安之狀態存在，且該不安之狀態能以確認判決將之除去，依前揭說明，原告提起本件訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
二、按請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款之規定，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。原告於起訴時聲明：㈠確認原告就被告所有之系爭土地有時效取得地上權存在、㈡被告應協同原告向地政機關辦理時效取得地上權之登記（本院卷第5 頁）。嗣於民國96年5 月25日更正第㈡項聲明為：被告應容忍原告向地政機關辦理時效取得地上權登記（本院卷第214 頁）。於96年6月15日復具狀更正第㈠項聲明為：確認原告就被告所有之系爭土地有時效取得地上權請求權存在（本院卷第221 頁）。
嗣經本院至現場勘驗系爭土地之地上物位置、面積並囑託八德地政事務所進行測量後，原告於97年3 月25日又具狀更正第㈠項聲明為：確認原告就被告所有之系爭土地上如附圖所示房屋位置，有時效取得地上權登記請求權存在（本院卷第
326 頁）。經核上開變更係基於其主張因取得時效而得登記為該土地上權人之事實、減縮應受判決事項之聲明，揆諸前述，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：原告所居住位於系爭土地上之三合院房屋為「ㄇ字型」連棟式共同建築物，於日據時代即已興建存在，於38年8 月22日遂由邱茂盛之長子邱才興（即原告子○○之父）、次子邱古（即原告癸○○、丑○○、丁○○、庚○○、丙○○、戊○○之父）、四子邱阿秋（即原告己○○、乙○○、壬○○之父）3 人出名代表邱茂盛全體繼承人，與地主約定就位於系爭土地上之三合院房屋及附連土地設定地上權共計335 坪（其中不拘年限者為300 坪），由邱茂盛全體繼承人（包括邱茂盛之三子邱天龍即原告辛○○之父）共同使用。嗣因房屋老舊及家族成員人數增多，乃陸續於65年間起以時效取得地上權而占有使用之意思陸續改建，迄今仍由原告及其等家族成員於附圖編號A 至K 所示位置繼續居住使用。是原告先祖及原告於系爭土地上建築房屋居住，迄今已達20年以上，並年年代替地土繳納田賦及地價稅，與地主和平相處，公然繼續占有系爭土地如附表圖編號A 至K 所示之土地。按「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人。」，「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有權人。」，「前4條之規定，於所有權以外之財產權之取得，準用之。」民法第769 條、第770 條、第772 條分別訂有明文。另按「未登記之土地無法聲請為取得地上權之登記，故依民法第772 條準用同法第769 條及第770 條主張依時效而取得地上權時，顯然不以占有他人未登記之土地為必要。茍以行使地上權之意思，20年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他工作物或竹木者，無論該他人土地已否登記，均得請求登記為地上權人。」，最高法院著有60年度台上字第4195號判決可稽，是原告等自得主張依時效取得地上權之登記。又原告辛○○、庚○○、癸○○、丑○○4 人已先於95年8 月4 日向八德地政事務所繳納規費，申請測量面積作為時效取得地上權設立登記，經八德地政事務所於95年8 月16日派員複丈，嗣原告丁○○、丙○○2 人亦於95年8 月29日檢具相關資料以相同事由向八德地政事務所申請測量。嗣原告辛○○、庚○○、癸○○、丑○○、丁○○、丙○○6 人於95年10月25日向八德地政事務所申請時效取得地上權登記。被告雖於95年
8 月29日對原告訴請拆屋還地，經鈞院以95年度重訴字第26
7 號審理（下稱另案拆屋還地訴訟），惟上開原告6 人於95年8 月4 日即已開始向八德地政事務所繳費申請時效取得地上權登記，是自得為本件請求。並聲明：㈠確認原告就被告所有之系爭土地上如附圖所示房屋位置，有時效取得地上權登記請求權存在。㈡被告應容忍原告向地政機關辦理時效取得地上權登記。
二、被告則以：㈠按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行
使地上權之意思而占有，若依其所由之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思，而非基於行使地上權人之意思，嗣後亦非有民法第945 條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772 條準用同法第769 條之規定，請求登記為地上權人」，最高法院64年台上字第2552號判例可資。
次按主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第
76 9條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944 條第1 項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，抑或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有，亦有最高法院87年台上字第1284號判決要旨可參。故主張時效取得地上權須占有人在主觀上有以行使地上權的意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋，其他工作物或竹木而使用他人土地。易言之，其無行使地上權意思時，不能時效取得地上權。查原告於本件起訴前係以系爭土地之所有權人自居，主觀上並無以行使地上權之意思而使用系爭土地。茲分述如后：
1.於89年7 月22日，原告子○○、乙○○、辛○○、己○○等人即以祭祀公業邱詩欽之派下員身份召開會議，並以系爭土地所有人（應有部分1/2） 自居，擬將系爭土地以每坪新台幣（下同）10萬元之價錢出售，買方預補償地上物、拆遷費用1,500 萬元，依5 大房分配，每大房300 萬元，可見原告等係以祭祀公業祀產之公同共有人即所有人之意思而非行使地上權之意思占有系爭土地。
2.於92年3 月24日、92年3 月29日，原告子○○、乙○○、辛○○、己○○等人以祭祀公業邱詩欽派下員之身分，2 次召開祭祀公業邱詩欽派下員大會，討論祭祀公業邱詩欽財產之清理及申報事宜，並決議於合法申報清理後，將系爭土地以每坪95,000元之價格賣與第三人，並由5 大房平分地上物價金及土地價款等情，亦以系爭土地所有人自居。
3.於92年8 月間，原告推由第三人邱顯崇為申報人，檢具祭祀公業邱詩欽派下全員名冊、系統表、土地清冊（包含系爭土地）向桃園縣八德市公所申請報備，原告亦主張系爭土地為其等派下所有。
4.又訴外人邱顯益、邱建志、邱川吉等人因認前述邱顯崇向八德市公所申請報備之派下員中，有關邱茂盛之後代子孫邱永全、子○○、邱正義、邱基財、丑○○、邱顯國、庚○○、丁○○、癸○○、丙○○、邱玉郎、邱錦樹、辛○○、戊○○、邱創流、乙○○等23人不具派下資格，而向台灣台北地方法院訴請確認其等對祭祀公業邱詩欽派下權不存在，歷經三審判決確認其等派下權不存在確定在案。原告於該案主張：邱茂盛為祭祀公業派下員之一，原告均為邱茂盛之後裔，且祭祀公業所有土地歷年地價稅均由原告繳納，故原告均為祭祀公業邱詩欽之派下員等語，是原告顯係認為其等為祭祀公業邱詩欽之派下，對於祭祀公業所有之系爭土地亦係以所有人自居並繳納土地地價稅。
5.綜上所陳，原告自始即以行使所有權之意思而占有系爭土地，從無行使地上權之意思而占有情事。原告係於前開確認派下權不存在事件判決其等對祭祀公業邱詩欽之派下權不存在確定後，以及被告對原告於95年8 月29日提起另案拆屋還地訴訟後，始於95年10月25日稱係以行使地上權之意思占有系爭土地，進而向八德地政事務所申請時效取得地上權登記。
是原告既無行使地上權之意思，自不能時效取得地上權。
㈡原告另主張於38年8 月22日曾由渠等父親邱才興、邱古、邱阿秋3 人出名與地主約定就系爭土地設定地上權登記云云。
惟原告所謂渠等父親於38年8 月22日申請設定地上權乙節，係以設定地上權之意思申請，並非主張以時效取得地上權而申請登記，換言之，如其以時效取得地上權之意思而占有，即不會再依設定地上權意思而申請地上權之登記，故上開38年8 月22日之申請，尚無從證明原告等之父親有以行使時效取得占有地上權之意思主張時效取得地上權之事實。況上開地上權設定之申請並未完成登記。至於原告所提土地登記簿謄本（即原證2 ，下稱系爭土地登記簿謄本）之記載應屬無效，茲分述如述：
1.系爭土地登記簿謄本上他項權利部並無登記員蓋章用印，被告否認該謄本形式上及實質上之真正。退一步言，由謄本上他項權利部之記載亦無從勾稽設定人為何人、以及地上權設定位置範圍，尚難僅以系爭土地登記簿謄本即認係與何地主合意同意設定地上權予訴外人邱阿秋、邱古、邱才興3 人。
2.況於38年設定地上權當時之土地所有人中，祭祀公業邱詩欽之管理人邱茂盛早於日據時期昭和3 年4 月7 日已死亡，另所有人黃曾綠亦於32年11月24日死亡，其繼承人黃金德、黃勝雄於81年2 月10日始辦理繼承登記。另所有人黃廖綢亦於35年6 月30日死亡，直到84年間才辦理名義更正輾轉由其後代子孫繼承，此事實經另案拆屋還地訴訟中向桃園縣八德地政事務所函調到院之系爭土地所有權異動相關資料可憑。故原告主張邱阿秋、邱古、邱才興3 人設定取得地上權之38年
8 月22日時，土地所有人黃曾綠、黃廖綢及祭祀公業邱詩欽之管理人邱茂盛均早已死亡，有何權利主體之存在可能出而設定地上權予渠等3 人？故原告所提系爭土地登記簿謄本應係偽造，或邱阿秋等人持偽造之設定文件所辦理，該地上權登記應屬無效。
3.依另案拆屋還地訴訟中，證人彭佳雯即八德地政事務所登記課課長到庭證稱：依土地登記規則第6 條規定，土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢，系爭土地登記簿謄本沒有登記人員的蓋章，故並未登記完畢等語，並經該案法官當庭勘驗系爭土地登記簿謄本原本他項權利部關於地上權設定登記部分，登記員蓋章欄均空白等情，足證原告等之父親尚未取得地上權甚明。
4.再退一步言，關於祭祀公業財產為全體派下公同共有，就祭祀公業財產之處分，設定負擔應經全體派下員同意始得為之，惟原告亦無提出系爭土地於38年間曾經祭祀公業邱詩欽全體派下員同意設定地上權予邱阿秋、邱古、邱才興之證據，亦難認祭祀公業邱詩欽有何同意設定地上權予邱阿秋3 人之事實。乃原告主張渠等父親於系爭土地上有地上權云云，綜觀上述理由所述，顯無足取。
三、得心證之理由㈠按以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產
者，得請求登記為所有人；依同法第772 條規定，上開規定於所有權以外財產權之取得，準用之。即以行使地上權之意思，20年間和平繼續占有他人之不動產者，得請求登記為地上權人，故依上開規定因時效而取得者，只是地上權登記之請求權，並非地上權是以占有人主張因時效而取得地上權者。故需已行使該登記請求權，即以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，經該地政機關受理依土地法及土地登記規則處理發生爭議時，受訴法院始應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院83年度台上字第1448號判決可資參照）。查除上開原告6 人外，本件其餘原告己○○、子○○、乙○○、壬○○、戊○○均未向該管地政機關提出時效取得地上權登記之申請，即未經行使時效取得地上權之登記請求權，而逕行提起本件確認之訴，依前開規定意旨及判決，即於法無據，為無理由，應予駁回。
㈡又查，上開原告各自居住於被告所有之系爭土地上如附圖編
號A 至K 所示位置之房屋，原告辛○○、庚○○、癸○○、丑○○4 人於95年8 月4 日向八德地政事務所繳納規費，申請測量面積作為時效取得地上權設立登記，經八德地政事務所於95年8 月16日派員複丈，原告丁○○、丙○○2 人亦於95年8 月29日檢具相關資料以相同事由向八德地政事務所申請測量，嗣上開原告6 人於95年10月25日向八德地政事務所申請時效取得地上權登記，被告則於95年8 月29日對原告提起另案拆屋還地訴訟等情；又於89年7 月22日，原告子○○、乙○○、辛○○、己○○即以祭祀公業邱詩欽之派下員身份召開會議，並以系爭土地所有人（應有部分1/ 2）自居，擬將系爭土地以每坪10萬元之價錢出售，買方預補償地上物、拆遷費用1,500 萬元，依5 大房分配，每大房300 萬元一情；於92年3 月24日、92年3 月29日，原告子○○、乙○○、辛○○、己○○以祭祀公業邱詩欽派下員之身分，2 次召開祭祀公業邱詩欽派下員大會，討論祭祀公業邱詩欽財產之清理及申報事宜，並決議於合法申報清理後，將系爭土地以每坪95,000元之價格賣予第三人，地上物由承買人以全部價格980 萬元做為地上物拆除補償費，並由5 大房平分地上物價金及土地價款一情；於92年8 月間，原告推由訴外人邱顯崇為申報人，檢具祭祀公業邱詩欽派下全員名冊、系統表、土地清冊（包含系爭土地）向桃園縣八德市公所申請報備，原告亦主張系爭土地為其等派下所有一情；再者，訴外人邱顯益、邱建志、邱川吉等人前因認前述邱顯崇向八德市公所申請報備之派下員中，有關邱茂盛之後代子孫邱永全、子○○、邱正義、邱基財、丑○○、邱顯國、庚○○、丁○○、癸○○、丙○○、邱玉郎、邱錦樹、辛○○、戊○○、邱創流、乙○○等23人不具派下資格，而向台灣台北地方法院訴請確認其等對祭祀公業邱詩欽派下權不存在，歷經三審判決確認其等派下權不存在確定在案等情，均為兩造所不爭執，並有系爭土地複丈成果圖（即附圖）、原告向八德地政事務所申請測量、申請時效取得地上權登記資料及經八德地政事務所公告等資料（本院卷第23-70 頁）、89年7 月22日、92年3 月24日、92年3 月29日之會議記錄、祭祀公業邱詩欽申請報備資料（本院卷第90-108頁）、台灣台北地方法院93年度訴字第1126號、台灣高等法院92年度上易字第1129號、最高法院94年度台上字第2098號、台灣高等法院95年度再字第7 號判決書（本院卷第109-125 頁）、另案拆屋還地訴訟起訴狀及國內快捷包裹掛號郵件查詢資料等（本院卷第126-
148 頁）在卷可稽，上開事實足堪認定。㈢按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行
使地上權之意思而占有，若依其所由之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思，而非基於行使地上權人之意思，嗣後亦非有民法第945 條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772 條準用同法第769 條之規定，請求登記為地上權人」（最高法院64年台上字第2552號判例、81年度台上字第37號判決意旨參照），故主張時效取得地上權，須占有人在主觀上有以行使地上權的意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋，其他工作物或竹木而使用他人土地。易言之，其無行使地上權意思時，不能時效取得地上權。經查：
1.原告子○○、乙○○、辛○○、己○○於89年7 月22日即以祭祀公業邱詩欽之派下員身份召開會議，擬將系爭土地同意以每坪10萬元之價錢出售，增值稅由賣方負擔，買方同意補償地上物、拆遷費用1,500 萬元，依5 大房分配，每大房3百萬元等情，顯係以系爭土地所有人之地位自居，堪認原告主觀上至斯時止仍係以所有人之意思，而非行使地上權之意思占有系爭土地。
2.原告子○○、乙○○、辛○○、己○○再於92年3 月24日、同年月29日，以祭祀公業邱詩欽派下員之身分，2 次召開祭祀公業邱詩欽派下員大會，討論祭祀公業邱詩欽財產之清理及申報事宜，並決議於合法申報清理後，將系爭土地以每坪95,000元之價格賣予第三人，地上物由承買人以全部價格98
0 萬元做為地上物拆除補償費，並由5 大房平分地上物價金及土地價款等情，當亦以系爭土地所有人自居無訛。
3.嗣於92年8 月間，原告推由訴外人邱顯崇為申報人，檢具祭祀公業邱詩欽派下全員名冊、系統表、土地清冊（包含系爭1087地號土地），向桃園縣八德市公所申請報備，原告亦主張系爭土地為其等派下所有。
4.又訴外人邱顯益、邱建志、邱川吉等人因認前述邱顯崇向八德市公所申請報備之派下員中，有關邱茂盛之後代子孫邱永全、子○○、邱正義、邱基財、丑○○、邱顯國、庚○○、丁○○、癸○○、丙○○、邱玉郎、邱錦樹、辛○○、邱垂棟、邱麗玉、邱平界、邱平城、邱創流、乙○○、己○○、邱建維、壬○○、戊○○等23人不具派下資格，乃向台灣台北地方法院以93年度訴字第1126號訴請確認其等對祭祀公業邱詩欽派下權不存在事件，歷經三審判決確認。原告於該案中主張：邱茂盛為祭祀公業派下員之一，原告均為邱茂盛之後裔，且祭祀公業所有土地歷年地價稅均由原告繳納，故原告均為祭祀公業邱詩欽之派下員等語，原告顯係認為其等為祭祀公業邱詩欽之派下，對於祭祀公業所有之系爭土地亦係以所有人自居並繳納土地地價稅。
㈣綜上，原告自始即係以行使所有權之意思而占有系爭土地，
主觀上並無以行使地上權之意思而占有使用系爭土地情事。原告既無行使地上權之意思，自不能依時效取得地上權。況除上開原告6 人外，本件其餘原告己○○、子○○、乙○○、壬○○、戊○○均未經行使時效取得地上權之登記請求權，而逕行提起本件確認之訴，渠等請求亦屬於法無據。從而，原告訴請確認就系爭土地因時效取得地上權登記請求權及請求被告容忍原告為地上權之登記，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘爭點、攻擊防禦方法及證據經予審酌，於訴訟判決結果已不生影響，爰不再逐一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 郭琇玲
法 官 林曉芳法 官 陳雪玉如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
以上正本與原本無異。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
書記官 吳瓊英