臺灣桃園地方法院民事判決 96年度重訴字第124號原 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 壬○○訴訟代理人 乙○○
己○○辛○○被 告 庚○○訴訟代理人 蔡文燦律師複 代理人 李德正律師被 告 丙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求確認抵押債權存在等事件，於民國96年10月17日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第24
7 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度台上字第1240號判例意旨可資參照。今原告提起本件確認抵押債權存在之訴訟，依被告之抗辯所述，被告丙○○否認其對被告庚○○有請求借名登記關係終止後之給付買賣價金請求權存在，顯見被告確已否認原告所稱之抵押債權存在，故原告對於被告間是否確有抵押債權存在此法律關係即有不安之狀態存在，必須藉確認判決之法律上利益除去此不安之狀態，原告就其請求確認就被告間抵押債權存在部分，自有即受確認判決之法律上利益無疑。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告對被告丙○○有新台幣（下同）4,166餘萬元之債權，並依強制執行法第27條之規定取得債權憑證在案，前於民國84年8 月間，原告本於連帶債務人中一人之告知，依據強制執行法第115 條第1 項之規定，聲請本院以本院84年度執字第2020號清償債務強制執行事件，對被告丙○○對被告庚○○之抵押債權，於1,000 萬元之範圍內予以執行扣押，本院業已依法准予核發扣押命令，並依據強制執行法第115 條第4 項之規定，就該債權所附有已登記之本金最高限額抵押權者（本件之最高限額抵押權係指系爭土地上，以桃園縣蘆竹地政事務所蘆字第004293號收件，登記日期為78年6 月21日，登記次序：0000-000，權利人為被告丙○○，存續期間為自78年6 月2 日至90年6 月1 日之最高限額抵押權，下稱系爭抵押權），即通知該管登記機關辦理查封登記在案，迄今被告丙○○或被告庚○○，均未對上開執行名義聲明異議，於執行程序上，被告庚○○顯然已默認被告丙○○對其有1,000 萬元之債權存在。又原告所指之前述債權係因被告間成立借名登記契約之法律關係，故被告丙○○對被告庚○○有請求其移轉登記原為被告庚○○所有，坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），或請求其給付出售系爭土地全部買賣價金債權之請求權存在。又被告庚○○於91年12月10日將系爭土地出售與訴外人甲○○，則本於借名登記之法律關係，甲○○所應交付之買賣價金即應直接交付與被告丙○○，或轉請被告庚○○轉交付與被告丙○○，兩造間之抵押債權債務關係始有可能歸於消滅，惟系爭之抵押權及抵押債權，前於84年8 月1 日，均已由本院前述執行案件執行扣押在案，依據強制執行法第51條之規定，實施扣押後，被告丙○○就已扣押之抵押權及抵押債權所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人均不生效力，被告丙○○對被告庚○○自仍有1,00
0 萬元之抵押債權存在。再按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」民法第242 條定有明文。現因原告欲依法代位被告丙○○，依據非訟事件法之規定，聲請取得准許拍賣原為被告庚○○所有之系爭土地，作為其所欠被告丙○○債務擔保之拍賣抵押物裁定，俾能進而對該抵押土地之現所有權人（即訴外人黃清河）聲請強制執行等語，為此，提起本件訴訟，並聲明：⑴、確認被告丙○○對被告庚○○有1,000 元之抵押債權存在。⑵、被告庚○○應給付被告丙○○1,000 萬元，及自本訴狀繕本送被告庚○○之日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，上開給付並准由原告代位被告丙○○受領。⑶、訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告庚○○方面：被告丙○○對被告庚○○並無任何債權存在，原告如主張此部分債權之存在，自應由原告負擔舉證責任，況原告所稱請求移轉登記土地所有權全部之債權，與請求給付出售土地所有權全部之買賣價金債權，二者性質完全不同，不能併存，原告竟謂其訴之聲明第1 項所稱之「抵押債權」，係指被告丙○○對被告庚○○有請求其移轉登記系爭土地之債權，或被告丙○○對被告庚○○有請求其給付出售系爭土地所有權全部之買賣價金債權，此2 種請求權顯已互相矛盾，應無可採。且系爭土地原係被告丙○○之母親借用被告庚○○之名義購買，亦非屬被告丙○○所有，足認原告之主張顯無理由等語以為置辯，並聲明以：原告之訴駁回。
三、被告丙○○方面：被告丙○○對被告庚○○並無任何債權存在，系爭土地是被告丙○○暨被告訴訟代理人丁○○2 人之母借用被告庚○○之名義登記，為保障真正所有權人之權益，才設定抵押權，被告丙○○並未購買系爭土地，被告間並無借名關係存在。依據原告所提出之臺灣士林地方法院仁執富字第17849 號債權憑證所示，原告已於85年1 月20日受償
774 萬餘元，且原告於本院84年度執字第2020號執行案件，聲請執行訴外人永鐘企業股份有限公司（下稱永鐘公司）所有之土地，已分別核定最低拍賣底價合計6,422 萬元，嗣後原告、永鐘公司、訴外人戊○○約定，由戊○○代償永鐘公司所積欠之債務，並由戊○○取得上開永鐘公司所有之土地、建物之方式處理，原告乃於86年4 月11日撤回上開強制執行之聲請，並出具抵押權塗銷同意書，故被告丙○○之債務自因之消滅，原告對被告丙○○已無債權存在，則原告稱欲代位被告丙○○行使權利云云，自無理由等語置辯。並聲明以：原告之訴駁回。
四、不爭執事項：兩造對於原告曾對被告丙○○有41,667,082元之債權，於經台灣士林地方法院88年度執字第5088號強制執行事件執行後，於88年6 月17日取得該院仁執富字第17849號債權憑證，原告於前述執行案件中僅受償7,747,007 元。
原告於84年8 月間，亦曾依據強制執行法第115 條第1 項之規定，聲請本院民事執行處，以本院84年度執字第2020號清償債務強制執行事件，聲請對被告丙○○對被告庚○○之抵押債權，於1,000 萬元之範圍內予以執行扣押，經本院於84年8 月1 日核發扣押命令在案，又系爭土地原登記名義人為被告庚○○，嗣後以買賣為原因，移轉登記予甲○○，再於93年8 月23日以買賣為原因移轉登記予黃清河，其上現尚存有以桃園縣蘆竹地政事務所蘆字第004293號收件，登記日期為78年6 月21日，登記次序：0000-000，權利人為被告丙○○，存續期間為自78年6 月2 日至90年6 月1 日之最高限額抵押權等情不爭執。
五、本院判斷：本件原告主張被告間對系爭土地有借名登記之法律關係存在，故被告丙○○對被告庚○○有請求其移轉登記系爭土地之請求權，或請求其給付出售系爭土地之全部買賣價金債權之請求權存在，被告庚○○為擔保前述被告丙○○對伊之請求權，乃設定系爭抵押權與被告丙○○，現因原告欲依法代位被告丙○○，聲請取得准許拍賣系爭土地之拍賣抵押物裁定，俾能進而對該抵押土地之現所有權人黃清河聲請強制執行，爰提起本件訴訟等語，然此為被告堅決否認，並以事實及理由欄二、三之陳述置辯，是本件之爭點乃在於：被告間是否有原告所主張之借名登記關係存在？系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告得否代位被告丙○○請求被告庚○○給付1,000 萬元之債權？茲論述如下：
⑴、被告間並無原告所主張之借名登記關係存在：按當事人主張
有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負擧証之責，若原告先不能擧証，以証實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能擧証，或其所擧証據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院亦有17年上字第917 號判例可資參照。是在舉證責任分配之原則下，主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件事實負舉證責任，主張權利變化、消滅之法律要件事實，則由否認之人負舉證責任。本件原告雖主張被告間就系爭土地有借名登記關係存在，然原告此部分主張，業為被告堅決否認，依前所述，即應由原告負擔舉證責任，證明其主張為真正。然證人戊○○曾到庭證稱：「系爭土地據我所知不是被告許的，是林家所有。因為當時非自耕農不能登記為農地所有權人。被告林曾經拿系爭土地向我借款200 萬元，系爭土地處理的所有經過都是被告林處理，權狀也全在他的手上。他向我借款並設定抵押權的當天他自己也設定了第二順位抵押權。設定時是在民國78年，我跟被告林在民國71、2 年認識，所以我相信他們。我不清楚被告林與被告許有無借貸關係，但我知道土地是林家的。」等語，核與證人甲○○到庭所述：「我確實有在93年間向丁○○先生購買系爭土地，大約是一百多萬。我不知道土地上有抵押權，因為我們是好朋友所以我相信他，我購買土地是因為丁○○他沒有錢，向我借錢所以就把土地出賣給我，登記成我的名字，要擔保我的債權。後來因為我要用錢所以把土地賣給黃清河，土地約賣了一百多萬。」、「（問：土地所有權是登記丙○○，為何錢交給丁○○？）答：土地是丁○○的母親的，所以我認為丁○○的母親需要錢，我就把錢給丁○○了。」等情相符，證人所證述之情節，皆與被告抗辯之事實並無二致，且以系爭抵押權登記日期78年6 月21日計算迄今，業已經過18年餘，系爭土地既曾於78年間由丁○○設定抵押權與戊○○，再由丁○○於93年間出售予甲○○，顯見18年來丁○○對系爭土地確實有事實上的管理、處分等權限，則原告主張被告間有借名登記關係存在乙節，是否真實，已非無疑。況縱認原告主張被告間有借名登記關係存在為真實，然在被告間之借名登記關係未依法終止前，亦難認被告丙○○有原告所謂之請求被告庚○○交付系爭土地買賣價金或是請求移轉登記系爭土地之請求權存在，因此本院認原告主張被告間有借名登記關係存在，應與事實不符，不足採信。
⑵、系爭抵押權所擔保債權並不存在，原告不得代位被告丙○○
請求被告庚○○給付1,000 萬元之債權。繼查，本件被告丙○○雖為系爭抵押權之登記名義人，惟系爭抵押權之設定，係因被告庚○○與被告丙○○之母親成立借名登記契約，為擔保被告丙○○之母親對被告庚○○終止借名登記契約關係後之返還系爭土地請求權，乃以被告丙○○為系爭抵押權之登記上名義人等情，既為被告陳明甚詳，且與證人戊○○、甲○○證述之情節相符，均已如前述，被告丙○○對被告庚○○既無請求返還系爭土地之請求權，原告請求確認被告丙○○對被告庚○○有1,000 元之抵押債權存在，即屬無據，難以准許，應予駁回。又系爭抵押權所擔保之債權自始即不存在，原告自無從代位被告丙○○請求被告庚○○給付1,00
0 萬元及自本件訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由原告代位被告丙○○受領，故原告此部分主張，亦屬與法不合，難以准許，應予駁回。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
民事第三庭 法 官 陳清怡以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
書記官 王羽潔