臺灣桃園地方法院民事判決 96年度重訴字第237號原 告 己○○
甲○○共 同訴訟代理人 劉承斌律師被 告 丙○○訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理人 丁俊和律師
何豐行律師謝孟馨律師被 告 乙○○○
丁○○戊○○上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，於民國97年12月22日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。又公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第828 條第2 項亦定有明文。此項規定，依同法第831 條規定，於公同共有債權準用之。故繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其依契約所生之請求權，乃公同共有債權，如由公同共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺。惟所謂「同意」，並不以於行為當時同意者為限，即於事前預為允許或事後加以追認亦均非法之所不許，且其同意，不論以明示或默示為方法，苟能以明確之事實加以證明者已足當之，殊不以文書證明或限於一定之形式為必要（最高法院77年度台上字第66號、87年度台上字第2854號判決意旨參照）。本件原告起訴所請求之權利，乃繼承自訴外人即被繼承人陳宣舜對被告等之土地所有權移轉登記請求權，該權利既為遺產且未經分割，而屬各繼承人所公同共有，其行使自應得繼承人全體之同意為之。查被繼承人陳宣舜死亡時之法定繼承人除原告己○○、原告甲○○外，另有訴外人陳秀明、陳正明、陳秋蘭等3 人，此有亞東關係協會東京辦事處亞證驗字第02082 號證明書、繼承系統表在卷可證（見本院卷161、163 頁），而渠等均已同意授權原告甲○○為本件之訴訟行為，亦有經台北駐日經濟文化代表處認證之授權書及繼承拋棄證明書各3 份在卷可稽（見本院卷228-233 頁），可信為真實。是依前開規定及判決意旨，本件原告己○○、甲○○既已獲其他繼承人即共有人之同意及授權，其原告當事人適格應無欠缺。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。本件原告起訴時原依「同立鬮分合約證書」及協議書等契約關係主張權利，嗣於民國97年1 月7 日言詞辯論期日追加以借名登記及信託契約之法律關係為訴訟標的，被告雖不同意原告訴訟標的之追加（見本院卷第102頁），惟按，所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告所為上開訴訟標的之追加，經核仍係基於同一之基礎事實所為，並無須另為證據資料之調查，揆諸上揭法律規定，應予准許。
三、本件被告乙○○○、戊○○均受合法通知而均未於言詞辯論期日到庭，被告丁○○亦受合法通知未於最後言詞辯論期日到庭，核均無民事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人陳宣舜、陳念舜、陳宗舜等與被告丙○○為4 房兄弟
，於50年10月22日經父母同意後，共同訂立「同立鬮分合約證書」（下稱系爭鬮分書）協議分家，其中第13條約定：「陳念舜、丙○○名義所有坐○○○鄉○○○段第1014-7、1015號等貳筆本約成立日同時無條件移轉登記與長房陳宣舜取得，屆時陳念舜、丙○○不得刁難或藉詞任何條件索取代價之。」嗣陳宣舜亡歿後，陳念舜及被告乙○○○、丙○○復與陳宣舜之繼承人於69年9 月29日就前揭約定訂立協議書（下稱系爭協議書），其中第1 條約定：「對民國50年10月22日同立鬮分合約證書追加協議條件開列依後：一、分鬮合約證書第13條銅鑼圈段1015地號家舜名義及1014之7 地號家舜、念舜、邱秀榮名義土地，宣舜繼承人處分時家舜念舜無條件提供證件蓋章給與宣舜繼承人處分。」依上揭系爭鬮分書及系爭協議書約定，坐落於桃園縣○○鄉○○○段第1015、1014-7地號土地（下稱系爭土地）應分歸長房陳宣舜所有，而陳宣舜死亡後，原告己○○、甲○○分別為陳宣舜之配偶及第一順位之法定繼承人，陳宣舜其餘繼承人均已拋棄繼承上開權利，系爭土地自應歸伊等所有。又系爭1015地號土地係登記為被告丙○○所有（權利範圍為全部），系爭第1014-7號土地則係登記為被告丙○○（權利範圍為三分之一）、乙○○○（權利範圍為三分之一）、丁○○（權利範圍為六分之一）、戊○○（權利範圍為六分之一）所有，其中被告丁○○、戊○○為陳念舜及其配偶張益妹之子女，因繼承而取得系爭第1014-7地號土地之所有權。是伊自得對被告為本件請求。
㈡又本件兩造間法律關係屬當事人約定，一方經他方同意，就
屬於一方現在或將來之之財產，以他方名義登記為所有人或其他權利人之「借名登記契約」；或信託契約之法律關係，此由系爭協議書第1 條約定之內容可知，陳宣舜僅將系爭土地「暫時」登記給被告丙○○等名下，迨將來原告欲處分時，被告需將系爭土地返還於原告，故經當事人終止該借名登記或信託契約後，伊依照民法549 條、541 條之規定，得請求返還系爭土地之所有權移轉登記。爰依照系爭鬮分書第1條及系爭協議書第13條之約定，或借名契約關係或信託契約之法律關係，於依民法第549 條第1 項、541 條之規定終止委任關係後，請求原告等返還系爭土地予原告等人公同共有等語。並聲明：⒈被告丙○○應將系爭第1015地號之土地辦理所有權移轉登記予原告己○○及甲○○公同共有。⒉被告丙○○應將系爭第1014-7地號、權利範圍三分之一之土地辦理所有權移轉登記予原告己○○及甲○○公同共有。⒊被告乙○○○應將系爭第1014-7地號、權利範圍三分之一之土地辦理所有權移轉登記予原告己○○及甲○○公同共有。⒋被告丁○○應將系爭第1014-7地號、權利範圍六分之一之土地辦理所有權移轉登記予原告己○○及甲○○公同共有。⒌被告戊○○應將系爭第1014-7地號、權利範圍六分之一之土地辦理所有權移轉登記予原告己○○及甲○○公同共有。
二、被告丁○○雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前曾到場所為聲明、陳述略以：其因繼承取得系爭土地，不知當時是如何約定，但是時間已過了好幾十年，其認原告請求為無理由，且依81年同意書，原告應給付陳念舜新台幣（下同）25萬元作為搬遷補償費，但僅給付5 萬元等語置辯，並聲明：
如主文所示。
三、被告乙○○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或證據資料供本院審酌。惟本件系爭鬮分書之性質上屬各房間之分產協議（理由如後），與共有人間分割協議固有不同，然就共同被告間訴訟標的之法律關係仍應有合一確定之必要，不容為相歧異之認定，是參酌最高法院90年度第11次民事庭會議決議意旨，本件共同被告間應有民事訴訟法第56條之適用。故被告丙○○於訴訟上所為之陳述、主張，有利其他共同被告之部分，依同條第1 款前段之規定，效力亦及於他共同被告乙○○○、丁○○、戊○○，合先敘明。
四、被告丙○○辯稱：㈠本件系爭土地移轉登記請求權之可行使時點，依50年10月22
日訂立之系爭鬮分書第13條之約定，以「本約成立日」時（即50年10月22日），惟原告遲至96年始向被告主張之，依民法第128 條及第125 條規定，原告之上開請求權消滅時效（15年）已完成。故原告請求其依系爭鬮分書第13條為系爭土地之移轉登記，該請求權已罹於消滅時效，其自得依民法第
144 條第1 項之規定，行使時效抗辯權，拒絕給付。㈡復依69年9 月29日訂定之系爭協議書第1 條：「分鬮合約證
書第13條銅鑼圈段1015地號家舜名義及1014之7 地號家舜、念舜、邱秀榮名義土地，宣舜繼承人處分時，家舜、念舜無條件提供證件蓋章給與宣舜繼承人處分。」約定之記載，請求移轉系爭土地之權利，乃以系爭鬮分書第13條約定之請求權為依據。依前述，系爭鬮分書第13條約定之請求權其可行使時為「本約成立日」，即50年10月22日，距69年9 月29日訂定「協議書」，已逾民法第125 條規定之15年消滅時效，時效既已完成，先前已罹於消滅時效之請求權，不因當事人嗣後之約定而回復。
㈢況縱系爭協議書第1 條所載之請求權並未因系爭鬮分書第13
條所載之請求權已罹時效而已不得請求，然因宣舜繼承人（即本件原告等）於訂定系爭協議書後，即處於隨時可得處分狀態，系爭協議書第1 條所載請求權之可行使時即為訂定系爭協議書時（即69年9 月29日）。原告於96年才依上開系爭協議書向被告請求移轉登記系爭土地所有權，原告上開基於系爭協議書之請求權亦已罹於時效，是故其自得依民法第14
4 條第1 項行使消滅時效抗辯權，拒絕給付。㈣關於系爭協議書第1 條之性質，其內容係以「宣舜繼承人處
分時」其等即有提供證件、印章之義務，而上開69年簽訂之系爭協議書及50年系爭鬮分書全文，並無任何法律行為之發生或消滅與「宣舜繼承人處分時」此一「不確定的事實」有任何關係。亦即，原告之被繼承人陳宣舜之土地移轉登記請求權係於最初50年間訂立系爭鬮分書後，依第13條之約定已然發生，並無附加任何限制。該請求權並非自69年訂立系爭協議書後始發生，而原告之請求權乃繼受被繼承人陳宣舜而取得，陳宣舜之移轉登記請求權既已於50年間訂約後發生，並處於隨時可行使之狀態，迄今已罹於時效，今原告為陳宣舜之被繼承人，不可能繼受比陳宣舜更大之權利，是系爭協議書第1 條之約定，兩造之真意並非在法律行為之生效上附加一以「宣舜繼承人處分時」作為停止條件，而是依一般不動產契約訂定之習慣，雙方均會約定一方有無條件配合他方辦理產權移轉所需各項文件之提供義務，系爭協議書第1 條性質乃確認於「宣舜繼承人處分」之時，被告丙○○及陳念舜有提供證件之「附隨」義務而已，並非屬以將來客觀上不確定是否發生之事實作為決定法律行為效力之「停止條件」。
㈤至81年7 月30日，由陳念舜及張益姝及被告丙○○與原告等
約定，由原告己○○、甲○○同意分別給付被告丙○○與陳念舜各30萬元作為搬遷費、耕作權、其他一切費用乙節，係源自69年9 月29日訂定之系爭協議書第2 條，乃就坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○號之他筆土地上，被告等房屋之搬遷問題，係另筆土地之約定與本件系爭土地無關，自不發生拋棄系爭土地移轉登記請求權之時效利益。
㈥就系爭協議書第1 條至第3 條所載內容觀之，為被告丙○○
與陳念舜、陳宗舜（以陳明真為代表）等3 房分產為主要內容；另第5 條所載內容為陳宣舜（為原告等之被繼承人）願意拋棄其該土地之分配權等語，性質上乃是陳家3 房之分產契約，根本與陳宣舜無關，因陳宣舜早自被告丙○○之父即訴外人陳其康獲得其所應得之家產，是系爭鬮分書自無記載陳宣舜應分得之家產；又因陳宣舜於46年去日本後就置在台之父母不顧，故斯時被告兄弟及父母還約定先前分給陳宣舜之家產乃暫時由次房陳念舜、三房陳宗舜及被告看管收益以供被告父母養贍，此由系爭鬮分書第8 條約定所載：「長房陳宣舜私下之土地全部暫時次房參房滿房看管其收益全部係供給父母親養贍之用」即可證明。復由系爭鬮分書之記載方式及參與人員可知，系爭鬮分書本為一般民眾分產之約定，即由財產所有人（本件為兩造之共同先祖陳其康），將財產以分產人數為等份分配後，再由分產人依抓鬮方式分配財產，分配好後，由財產所有人及分產人及家族族長或親戚（通常為見證人）共同訂定一分產契約。且系爭協議書明白揭示：「針對民國五拾年拾月貳拾貳日同立鬮分合約證書追加協議條件開列於後。」可知系爭協議書第1 條僅是系爭鬮分書同第13條約定之追加，則系爭協議書亦僅是一單純之分產之約定書。無論是系爭鬮分書或協議書，性質上並非信託約定或借名登記契約，且原告之被繼承人陳宣舜於50年10月22日訂立系爭鬮分書前，根本未曾取得系爭土地所有權或對系爭土地之任何請求權，是原告之被繼承人陳宣舜於50年10月22日訂立系爭鬮分書時，並無任何權利得將系爭土地信託或約定借名登記於被告，故兩造間並不存在任何信託或借名登記契約，自無於契約終止後請求返還登記之問題。
㈦原告所請求移轉登記之系爭第1015地號土地本為被告丙○○
所有，而於50年10月22日時被告丙○○訂立系爭鬮分書，除是被告與陳念舜、陳宗舜3 房分產之約定外，目的要將系爭第1015及1014-7地號土地贈與給原告之被繼承人陳宣舜，惟因陳宣舜身為被告家中之長子，在46年遷居日本後，就對被告之父母不聞不問，未曾盡過人子之孝，今陳宣舜既已身故，又上開需經登記方得移轉之系爭土地既因未辦理移轉登記而尚未生效，是其等即可依民法修正前408 條第1 項之規定，向原告2 人撤銷被告丙○○50年10月22日將系爭第1015地號、1014-7地號土地贈與給陳宣舜之贈與意思表示，並以被告97年1 月29日答辯㈢狀繕本之送達，為上開被告丙○○對陳宣舜贈與撤銷之意思表示之送達。其與原告之被繼承人之贈與契約乃是於89年民法修正前所約定而應適用舊法之規定，是系爭土地之移轉請求權，因被告丙○○已撤銷該土地之贈與，原告即不得再依系爭鬮分書及協議書向被告等請求移轉系爭土地。
㈧系爭土地，於50年10月22日之系爭鬮分書訂立時，為農業用
地，地目為「田」。而原告之被繼承人陳宣舜確實於46年遷居日本，因住所在日本，與系爭土地距離過遠，依經驗法則，顯然不能實際從事耕作，故就系爭土地並無自耕能力，依法不得承受系爭土地之所有權。而系爭鬮分書第13條係贈與之約定，已如前述，而其並無於訂約時明白約定由陳宣舜指定登記與任何有自耕能力之第3 人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第3 人，或約定待陳宣舜自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，故前開約定係以不能之給付為契約之標的，依民法第246 條之規定為無效。即使依69年簽訂之協議書，同樣是以不能之給付為契約之標的，仍屬無效。故依民法第246 條之規定，原告等亦不得依無效之契約向其等主張權利等語。並聲明：如主文所示，復陳明如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、原告起訴主張：伊為陳宣舜之繼承人，被繼承人陳宣舜於50年10月22日與陳宗舜、陳念舜與被告丙○○等4 房兄弟曾有系爭鬮分書之約定，其中第13條並載明，陳念舜、被告丙○○名義下之系爭土地所有權應於契約成立之日無條件移轉與陳宣舜。其後於69年9 月29日陳宣舜亡歿後，被告丙○○及陳念舜、乙○○○復訂立系爭協議書，同意於「宣舜繼承人處分時」願無條件提供相關證件給予辦理之。並於81年7 月30日，由被告丙○○、陳念舜及張益姝與原告等訂立同意書，約定由原告等同意分別給付被告丙○○與陳念舜補償費。以上3 紙契約業據原告提出各該契約為證（見本院卷第6-20、65、66頁），被告對其真正並不爭執，應堪信實。而系爭土地其中第1015地號現登記為被告丙○○所有，權利範圍為全部；第1014-7地號土地現登記為被告丙○○（權利範圍為三分之一）、乙○○○（權利範圍為三分之一）、丁○○（權利範圍為六分之一）、戊○○（權利範圍為六分之一）等
4 人分別共有，其中被告乙○○○為陳宗舜之繼承人，被告丁○○、戊○○則為陳念舜之繼承人，亦有原告提出之土地登記謄本及全戶戶籍謄本在卷可稽，且被告不爭執（見本院卷第22、23頁及第134-138 頁），亦堪認定。
六、原告復主張：依上揭契約約定，被告應將系爭土地所有權移轉登記與陳宣舜，而陳宣舜已死亡，其法定繼承人除原告己○○、甲○○外，餘均已拋棄繼承，自應由原告取得該移轉登記請求權。又系爭鬮分書於50年10月22日約定被告丙○○及陳宗舜、陳念舜等人負有移轉登記系爭土地予陳宣舜之義務，復於69年9 月29日，被告丙○○、陳宗舜之繼承人即被告乙○○○與陳念舜3 人與原告簽訂系爭協議書，承認其等有移轉登記系爭土地之義務，已拋棄其等所享有之時效利益，且系爭協議書中載明以「原告等處分系爭土地時」為停止條件，故消滅時效於原告等處分系爭土地時方始進行，本件請求權尚未罹於時效期間。況本件法律關係性質上應屬信託或借名登記契約，契約終止後，被告自應返還系爭土地予原告，無時效進行之問題等語。被告等則以時效抗辯及撤銷贈與之意思表示與該贈與契約為自始客觀不能而無效等情置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭鬮分書之法律性質為何？㈡系爭協議書內容所載「宣舜繼承人處分時」性質上是否為停止條件？是否發生喪失時效利益之效力？㈢又81年原告等與被告丙○○及陳念舜間同意所為之給付補償費約定，是否發生中斷時效之效力？分述如下：
七、按台灣之家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本割據後，社會制度並未立即改變，仍然維持家產制度。關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為「鬮分」，本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人，然「鬮分」性質上仍為為一家產分割協議，未經辦理登記前，不生取得單獨取得所有權之效力（最高法院93年度台上字2214號判決、84年度台上字第2454號判決參照）。而所謂信託契約，係指委託人以設立信託之意思，與受託人訂定契約，並將財產權移轉或為其他處分予受託人，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之要物行為。易言之，信託行為除須具備意思表示等法律行為為一般成立要件外，尚須有標的物之財產權移轉及現實交付等處分行為，信託契約始能成立。是信託物權之移轉為信託契約之特別成立要件（最高法院95年度台上字500 號判決參照）。而所謂借名登記契約，係當事人間約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約。查系爭鬮分書之內容首揭：「同立鬮分合約證書」其後並載明：「…竊思樹大分枝水遠流別理所當然今我兄弟商議得父母之同意各欲自創家業不如各自分居爰是邀請親族場協議將生父名義及陳念舜名義土地、建物、牛豚、家畜及家物器具等項按作為參大房均分…即日經親族監定分配以福祿壽參字為號焚香告祖當堂拈鬮確定各無反悔…。」等語，復參諸系爭鬮分書之內容，探求訂約立鬮分書當事人之真意，內容不外將陳家所有財產予以重新分配與陳家4 房，並非將原歸屬陳宣舜之系爭土地，暫且登記於陳念舜、丙○○之名義下，系爭鬮分書末並有親族見證與4 房代表之用印簽名，足證係依台灣傳統特有分析家產時之以拈鬮為方式所訂立之家產分割協議，則依上開說明，系爭鬮分書即家產分割協議，於辦理登記前，尚不生取得單獨取得所有權之效力，僅具債權之效力，基此，自無從將陳宣舜依系爭鬮分書得「請求」分割家產即辦理所有權移轉登記之權利，亦即有待陳宣舜行使之請求權，逕認陳宣舜於行使「前」，即係與被告陳宣舜等成立信託或借名之法律關係。又不論系爭鬮分書或系爭協議書，均未見契約當事人載明將系爭土地信託或借名登記之意旨，系爭協議書第1 條之重點在於立約人就系爭土地應無條件提供證件、蓋章給與陳宣舜繼承人而為約定，至於該條前段登記於何人名義下土地等之用語，核與系爭鬮分書第13條之用語大致相符，不僅益證係就系爭鬮分書追加所為約定，更可證明，系爭協議之立約人並無以該等用語成立信託或借名登記法律關係之真意。且系爭協議書係針對系爭鬮分書所為之追加協議，此為兩造所不爭執，更難認兩造（含其繼承人）有以系爭協議書成立信託或借名登記法律關係之真意。是原告主張系爭鬮分書、協議書亦屬信託或借名登記之法律關係云云，尚無可採。至被告抗辯稱：系爭鬮分書第13條性質上為贈與契約，並行使依修正前之民法408 條第1 項規定之撤銷權，及該契約屬自始客觀不能而無效等語，依前揭說明並據系爭鬮分書整體觀之，探求立約人之真意，立約人應僅有分配家產之合意，與贈與契約將權利以無償方式移轉給他人之法效意思要屬有間，自無贈與契約意思表示撤銷之對象或契約無效情形，被告此部分所辯，亦無可採。要之，系爭鬮分書之約定性質上乃分配家產之分割協議，合先說明。依此：
㈠系爭鬮分書立約日為50年10月22日，立分鬮契約字人：長房
陳宣舜、滿房丙○○、次房陳念舜、參房陳明真（陳宗舜之繼承人），並有四大房之生父即訴外人陳其康、生母陳苑盡妹及親族等人在場見證並簽名表示同意，有系爭鬮分書影本在卷可憑（見本院卷第14-16 頁）。而第13條約定之內容僅為：「陳念舜、丙○○名義所有坐○○○鄉○○○段第1014-7、1015號等貳筆本約成立日同時無條件移轉登記與長房陳宣舜取得屆時陳念舜、丙○○不得刁難藉詞任何條件索取代價之」等語，對於陳宣舜就系爭土地之移轉登記請求權既無任何附款限制其效力發生，請求權人（即陳宣舜）自應依民法第128 條之規定，該移轉登記請求權自請求權可行使起算，15年間不行使而消滅，是至遲於65年10月22日陳宣舜或其繼承人仍未行使該權利，該請求權已罹於時效而消滅無疑，就此雙方並無爭執。
㈡原告主張：迨原告之被繼承人陳宣舜死亡後，陳念舜及其配
偶陳張益姝、被告丙○○與陳宣舜之繼承人即原告己○○、陳宗舜之繼承人乙○○○等4 房代表，復於69年9 月29日簽訂系爭協議書，此協議書係承前系爭鬮分書而追加訂約，依此協議觀之，被告丙○○等已就原告等依系爭鬮分書所取得之請求權已拋棄其時效利益，時效利益一經拋棄，即回復至時效完成前之狀態，債務人不得再以時效抗辯拒絕給付尚未罹於時效，被告抗辯時效已消滅等語自無理由等語。查系爭協議書約明：「對民國50年10月22日同立鬮分合約證書追加協議條件開列依後：一、分鬮合約證書第十三條銅鑼圈段1015地號家舜名義及1014之7 地號家舜、念舜、邱秀榮名義土地，宣舜繼承人處分時，家舜念舜無條件提供證件、蓋章給與宣舜繼承人處分。」等語，並有陳念舜及其配偶陳張益姝、被告丙○○、陳宣舜之繼承人即原告己○○、陳宗舜之繼承人乙○○○、陳明真等4 房代表之簽名用印表示同意（見本院卷第17-20 頁），是立約人既明示係承前鬮分書而追加約定，則立約人之權利義務內容原則上應承前鬮分書之權利為基礎而發生或變更，是除陳宣舜之繼承人己○○外，其餘
3 房代表於系爭鬮分書之請求權罹於時效後，復於系爭協議書表明願無條件提供證件供原告處分系爭土地，其法律上性質為何，即有究明之必要。
㈢按民法第129 條第1 項第2 款所謂之承認，為認識他方請求
權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144 條第2 項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同；又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實，而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即回復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成，拒絕給付（50年台上字第2868號判例意旨參照）。本件系爭鬮分書第13條之消滅時效已於65年10月22日完成，已如前述，則系爭協議書第1 條立約人於69年9 月29日復加確認有協同辦理登記及提供相關證件之義務，依通常情形應可認為立協議書人已明知該時效經過並完成之事實，雖未明示移轉登記之義務仍然存在，但附隨義務之存在以主給付義務存在為前提，立約人既確認有此附隨義務（詳後述），則可認為係對主給付義務為承認之默示意思表示，依前揭判例及民法第144 條第2 項意旨，系爭協議書第1 條之性質應屬以契約承認是項義務存在，進而發生拋棄時效利益之效果，可認為係立約人對時效抗辯權之拋棄，原告此部分之主張，應可採信。惟本件兩造爭執有否民法第129 條第2 款之適用，則容有誤會，併此敘明。
㈣原告復主張：依系爭協議書第1 條之內容，原告之請求權發
生係以「原告處分系爭土地時」為停止條件、隨意條件，本件原告請求被告辦理系爭土地移轉登記之請求權自應以原告何時決定處分起算，是本件系爭土地移轉登記請求權並未罹於時效而消滅等語。然按，於債之關係中，債務人之義務可分為主給付義務、從給付義務及附隨義務3 類，而所謂的給付義務則包括主給付義務與從給付義務在內，給付義務可藉由履行請求權，透過給付之訴或不作為之訴達到履行之目的。而所謂從給付義務係為了準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具體義務; 而附隨義務係指主給付義務外，債之關係發展過程中，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務。本件就系爭鬮分書第13條與系爭協議書第1 條內容觀之，後者性質上僅在確認或重申原屬陳宣舜之系爭土地移轉登記請求權，其繼承人亦得主張之，原立鬮分書約定之人及繼承人不得藉詞拒絕，並非藉此重新約定某新生之權利或其他法律關係。是此約定性質上應屬就原系爭鬮分書第13條移轉登記之義務基礎上，透過鬮分立約人之繼承人間之重申或確認原義務仍然存在及協助提供相關證件以辦理移轉登記之內容。蓋不論系爭鬮分書第13條或系爭協議書第1 條之內容，均以陳宣舜該房（包括其繼承人）取得系爭土地為給付目的，前者即約定立約人間之主給付義務存在（移轉登記義務），後者僅為基於誠信原則而生，為使債權人權益獲得最大確保之輔助、保護、協力之附隨義務（提供印章、證件辦理登記），此由系爭鬮分書第13條與系爭協議書第1 條合併觀察後自明，非可謂切割後單獨論斷後者具有「條件」性質，如此恐悖離立約人之真意。再者，法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫於將來、客觀、不確定的事實之成就。亦即需該法律行為效力已成立而尚未生效，始有附加停止條件之可能，使法律行為向後開始發生效力。然查，系爭土地之移轉登記請求權自系爭鬮分書有效成立之日即50年10月22日已可行使而未有任何附款限制之，雖嗣罹於時效後復經被告於69年9 月29日以系爭協議書承認而有拋棄時效利益之效果，惟無論如何，該移轉登記請求權均自始並無不能行使之事由存在，其效力自始存在，自無附加任何「停止條件」使其向後生效之可能。亦即若將之作為「停止條件」，原告之請求權於系爭鬮分書後既已有效存在，即便「宣舜之繼承人不為處分」（停止條件不成就），得否謂之該請求權效力自始尚未發生？若然，則將與系爭鬮分書第13條約定內容無任何限制有所不符，顯非立鬮分書人之真意。至原告主張最高法院82年台上字第3066號判決意旨認為，當事人一方之意思而決定其成就與否之條件，謂之隨意條件，仍為條件之一種，並非無效，且他方請求履行債務之請求權時效應自該隨意條件成就時起算。就此法律見解而言固然無誤，然該事件之事實乃兩造僅存在單一之法律行為，該法律行為成立後，效力繫諸於一方之隨意條件成就與否，自無不可，與本件係請求權已生效力後始另行約定附加「停止條件」不同，自不可比附援引而認本件性質上亦屬「停止條件」。因此，原告主張依系爭協議書第1 條之約定，伊就系爭土地之請求權係以伊處分時為停止條件云云，並無可採。
㈤原告另主張：被告丙○○、陳念舜曾與原告約定，同意由原
告給付被告各30萬元作為搬遷費、耕作權及其他一切費用，亦應依此認被告丙○○等已於81年7 月30日拋棄時效利益等語。經查，依系爭協議書第2 條所載：「銅鑼圈1022地號建地上之房屋現有念舜、家舜、明真居住，宣舜之繼承人同意念舜、家舜、明真等三人每人給與新台幣參拾萬元整作為搬遷費及耕作權，其他一切費用，以本協議訂立月為準，依出賣當時前參個月政府公佈物價指數計算付現款。」等語，與陳念舜、被告丙○○及訴外人張益姝曾於81年7 月30日與原告等立訂「同意書」約定：「立同意書人陳宣舜、丙○○、張益姝同意依據中華民國陸拾玖年玖月貳玖日協議書內容，由陳宣舜之繼承人給付新台幣參拾萬元整作為搬遷費、耕作權及其他一切費用，並於當時預付伍萬元，餘額貳拾伍萬元整，現陳宣舜之繼承人同意於土地賣出時，於尾款收取時，乙次給付，立約人不得主張其他名義之補償，恐空口無憑，特立此據。」等語參互以觀，該同意書雖未就何筆地號詳予載明，然依前後文義及補償費數額觀之，當事人真意應指系爭協議書第2 條之「銅鑼圈段1022地號土地」之返還與補償問題之確認，與本件系爭土地無涉，原告復未就該同意書之約定標的或範圍與系爭土地有關乙節更為舉證，是原告主張被告因系爭同意書而喪失時效云云，要無可採。
㈥綜上，系爭協議書第1 條性質上屬民法第144 條第2 項債務
人以契約「承認」債務之存在，發生債務人拋棄時效利益之效力，債權人仍得對之請求給付，時效重行起算。是系爭土地移轉登記請求權之消滅時效自69年9 月29日系爭協議書訂約後重行起算，至84年9 月29日消滅時效完成。而該協議書內容第1 條：「分鬮合約證書第13條銅鑼圈段1015地號家舜名義及1014之7 地號家舜、念舜、邱秀榮名義土地宣舜繼承人處分時，家舜、念舜無條件提供證件蓋章給與宣舜繼承人處分。」中「宣舜繼承人處分時」一語，對系爭土地移轉登記之義務而言，並非附有停止條件，不過僅確認債務人有此附隨義務存在而已，對於時效之起算及權利義務關係，不生任何影響。至81年系爭同意書約定之內容乃他筆土地之返還與補償，自亦不影響系爭土地前述關於時效之進行及計算，已如前述。是系爭土地移轉登記請求權於84年9 月29日時效完成，原告於該日後所為之請求，被告均得提出時效抗辯。查原告係於96年7 月26日對被告提出本件系爭土地所有權移轉登記訴訟，並經被告於96年10月8 日言詞辯論時提出時效抗辯（見本院卷第36頁），依前揭說明，被告所為之時效抗辯，為有理由。
七、綜上所述，被告抗辯原告依系爭鬮分書、協議書行使之系爭土地移轉登記請求權已罹於時效，且兩造間並無信託或借名登記契約存在等語，應屬可採。從而原告依系爭鬮分書、系爭協議書、信託契約或借名登記契約之法律關係，請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，如原告訴之聲明所示，均無理由，應予駁回。另本件原告並未陳明願供擔保而請求為假執行之宣告，則被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，自無必要，所請容有誤會，爰不另為准駁之諭知，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 12 日
民事第一庭 法 官 范明達以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
書記官 張豐松