臺灣桃園地方法院民事判決 96年度重訴字第322號原 告 卯○○訴訟代理人 劉世興律師被 告 戊○○訴訟代理人 葉滄燁律師被 告 甲○○
庚○○壬○○辛○○乙○○上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國98年9 月16日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告甲○○、庚○○、壬○○、辛○○、乙○○應將坐落桃園縣桃園市○○段○○○○○號土地，如附圖編號C 、D 、E 所示位置、面積之地上物拆除，並將土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○、庚○○、壬○○、辛○○、乙○○連帶負擔四０分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告甲○○、庚○○、辛○○、乙○○均經合法通知，皆未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭。查本件原告於民國96年9月12日起訴時僅列被告丁○○1人並聲明：被告應將坐落於桃園市○○段○○○○○號，面積48.69 平方公尺土地，及桃園市○○段○○○○○號，面積2342.6平方公尺土地上之建築物拆除，並將上開2筆土地返還原告。嗣於97年10月2日、98年4月9日具狀變更訴之聲明暨追加被告為：（一）被告戊○○應將坐落桃園縣桃園市○○段○○○○○號土地上（下稱1162地號土地），如後附複丈成果圖編號K 部分面積57.1平方公尺之地上物（木造鐵皮雞舍）、編號L 部分面積92.41 平方公尺之地上物（鐵絲製圍籬雞場）、編號M 部分面積633.43平方公尺之地上物（短期蔬菜作物）、及編號N 部分面積10
00.21 平方公尺之地上物（香蕉園）拆除或移除，並將上開土地返還原告。（二）被告甲○○、庚○○、壬○○、辛○○、乙○○應將坐落1162地號土地，如後附複丈成果圖編號
I 部分面積8.86平方公尺之地上物（木造石綿瓦屋）及坐落桃園縣桃園市○○段○○○○○號土地上（下稱1105地號土地），如後附複丈成果圖編號C 面積12.18 平方公尺之地上物（磚造石綿瓦建物）、編號D 部分面積4.28平方公尺之地上物（磚造石綿瓦建物）、及編號E 部分面積33.65 平方公尺之地上物（磚造瓦房建物）拆除，並將土地返還原告。上開變更與原訴之請求間具有共同性，且在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，故其變更後之聲明與原訴之基礎事實顯屬同一，又本件訴訟標的對被告等人必須合一確定，是原告訴訟中追加被告一事，與上開規定相符，故原告所為訴之變更暨追加即符合民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第5 款之規定，依前說明，應予准許，合先敘明。
三、原告起訴主張1162、1105地號土地（下合稱系爭土地）自36年5 月21日登記為祭祀公業黃來所有，管理者為黃心匏，黃心匏過世後，原告於88年1 月12日登記為管理員，嗣於96年
5 月15日申請解散祭祀公業黃來，並將系爭土地登記為原告所有。然於日治昭和16年即30年間，系爭土地仍為祭祀公業黃來所有時，管理人黃中（即原告曾祖父）曾將其中1162地號土地出租予被繼承人吳振國，惟吳振國自出租人黃中過世後，即未再給付租金，已積欠地租超過2 年以上，原告與吳振國生前於87年間合意終止租約。原告向桃園縣桃園地政事務所申請土地複丈，於94年4 月13日現場丈量時所拍攝照片顯示，被告除訴外人丁○○所搭建之鐵皮屋及豬舍外，其餘部分皆為荒煙漫草，可見被告並無耕作或使用之情形並達1年以上，顯見當時被繼承人吳振國早已放棄耕作權利，詎被告戊○○於97年1 月4 日訴訟繫屬中雇工整地，並種植香蕉作物，製造其仍在系爭土地上農作之假象。原告前與被繼承人吳振國合意終止租約，對此再以97年2 月20日之訴狀及原證4 、原證15律師函再次對被告等人為終止之意思表示；該租賃契約既以終止，縱然系爭土地現由被告等人所占有並為建築物基地或雞舍、農作之使用，被告等亦應返還系爭土地予原告，再者系爭土地已依都市計畫法編定為乙種工業區，原告亦得依法終止系爭租賃契約。另被告雖抗辯經訴外人子○○授權而占有1105地號土地，然該授權為原告所否認，且依被告所提出之證明書記載，應僅有單純使用同意之使用借貸關係，被告既已無使用系爭1105地號土地，且借用人吳川灶（訴外人吳振國之繼承人）已過世，原告得以終止借貸關係。爰依民法第767 條及470 條規定提起本訴，並聲明如上述訴之變更暨追加後之聲明。
四、被告戊○○則稱1162地號土地之租約係不定期租賃契約，原告未經調解、調處即為起訴，已有違法。原告主張被繼承人吳振國生前與原告合意終止租約云云，並非事實。原告所提照片無法顯示上開照片究竟係自何處之何地段、何地號、何區塊土地所拍攝，拍攝之時日，如何推估已逾1 年未耕作。
土地登記謄本顯示，1162地號土地，地目現仍為「田」，縱經桃園縣政府都市計畫土地使用分區編定為乙種工業區，被告仍得繼續為耕作使用，租約並非當然終止。原告雖稱於86年間向吳振國催討租金時，已定有一定期間要求給付，惟迄未舉證證明，被告並於97年1 月10日即以桃園南門郵局87號存証信函通知原告業已備妥5 年租金5 萬4 千元請其文到10日內前來收取，惟原告並未前來收取，卻以被告欠繳租金為由，而謂業已終止租約，顯非有理，況系爭土地雖蓋有農舍，然依農業發展條例之規定，並無認有原告所稱非農業使用之問題。原告於吳振國死亡後，亦未對全體繼承人為終止租約之通知，亦不生約止之效力等語資為抗辯，並聲明原告之訴駁回。
五、被告甲○○、庚○○、壬○○、辛○○、乙○○則稱其係經祭祀公業黃來之管理人即經證人子○○或其父莊隆碧同意使用系爭土地，並建屋使用，證人子○○依納稅資料所載為納管人，其自屬有權使用等語資為抗辯，並聲明原告之訴駁回。
六、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地現為原告所有；依土地登記謄本所載，系爭土地所有人自36年5 月21日登記為祭祀公業黃來所有，管理者為黃心匏，後變更登記管理者為黃春益。
(二)日據時期昭和16年即民國30年間，1162地號土地仍為祭祀公業黃來所有時，管理人黃中（即原告之曾祖父）曾將其中1162地號土地出租予被繼承人吳振國，惟1105地號土地非租約標的。
(三)系爭土地之地上物及使用現況經本院於97年7 月11日勘驗現場，並囑請桃園縣中壢地政事務所派員協助指界、測量，地上物現況如桃園縣桃園地政事務97年7 月22日函所附土地複丈成果圖（見判決書附圖）所示。
(四)被告戊○○占有使用1162地號土地，並為如附圖編號K 、L、M 、N 所示木造鐵皮建物（雞舍）、雞場、菜園、香蕉園之所有人。
(五)系爭土地如附圖編號I 所示之木造石綿瓦建物，編號C 、D、E 之磚造石綿建物、磚造瓦房建物係被繼承人吳川灶所出資興建取得所有權之未經所有權第一次登記之建物，其全體繼承人為被告甲○○、庚○○、壬○○、辛○○、乙○○。
(六)依被告所提出繼承系統表（見本院卷第271 頁）所載，被繼承人吳振國之繼承人含被告戊○○在內計27人。原告於96年
7 月18日以承租人積欠63期租金為由通知繼承人甲○○、丙○○、丁○○（97年2 月25日歿，繼承人4 人（見本院卷一第27 1頁）、戊○○、己○○等5 人終止租約（本院卷一第
17 頁） ；原告於98年3 月31日通知上述5 人以外之癸○○○（98年3 月8 日歿，繼承人同被繼承人吳川灶。）等17人，以積欠租金及休耕、灌漿水泥地影響土地生產力（原告於訴訟上並主張為承租人放棄耕作權）為由，依土地法第114條規定終止租約（見本院卷一第258 、259 、260 頁），惟其中僅有癸○○○等9 人為繼承人，亦僅送達其中13人，尚有劉玉雯、許陳嘉及繼承人吳寶珠、陳英富等4 人未合法送達（見本院卷一第281 頁以下）。
(七)原告於98年5 月4 日於辯論意旨狀主張系爭土地依桃園縣政府都市計畫土地使用分區編定為乙種工業區（見本院卷一第84頁），原告亦得依法終止租約。
(八)證人子○○未經祭祀公業黃來派下總會選舉為管理人，其父為莊隆碧，納稅資料納管人載為子○○，後再改為原告。
七、兩造爭執事項：
(一)被繼承人吳振國生前是否與原告合意終止租約？
(二)原告終止1162地號土地租約之意思表示是否生終止租約之效力？
(三)被告甲○○、庚○○、壬○○、辛○○、乙○○得否以其經證人子○○或其父同意使用1105地號土地而對抗原告？
(四)1162地號土地是否荒廢耕作達1 年以上？
(五)1162 地 號土地使用分區經桃園縣政府都市計畫土地使用分區編定為乙種工業區，是否適用耕地否三七五減租條例第11
4 條第4 款規定？
八、茲分述如下：
(一)原告不能證明被繼承人吳振國生前與原告合意終止1162地號土地之租約。
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院17年上字第917 號判例意旨參照。查，原告主張被繼承人吳振國生前與原告合意終止租約一事，已為被告所否認，自應由原告就其主張合意終止租約之有利於己之事實，負舉證之責任。雖原告所舉證人寅○○（即原告之母）證稱我是在洗衣槽遇見吳振國，在場人尚有原告及證人丑○○。是原告開車，載我們過去。當天去的目的是因對方之前有叫三個人，一個是律師，一個是代書，一個是不知道的青年人，都說給我一百萬元，叫我簽土地棄權書。當時我表示不要一百萬元，土地是我們的，不棄權。當時我知道土地是我的，放再久土地是我們的名字，也是我們的，我不跟他們談。對方第三次有找人來，提高為二百萬元我也不答應。當天去現場是我我邀原告及證人丑○○去看土地還在不在。當天快到中午才邀他們，不是前幾天，也不是一起床就邀。邀他們時或去的過程有告訴二個兒子是因為對方之前找人來談，是要看地，也是要找吳振國。我小時候5 、6 、
7 歲看過，以後就沒看過，會認得。下車後，我一人走在前面，他們兩個走在後面，我看到吳振國馬上就認出來了，我沒有告訴我兒子認出吳振國，就直接走到吳振國面前，問你在散步，田是向誰租的。他說是黃心瓠租的，我說是我阿祖。他說你阿祖。我再說田是我們的。他很誠意的說，既是你們的就還你。我就沒有再說什麼了，吳振國就離開。我們稍微看看，就離開了。我覺得老先生說的不算數，還是要找年青人來解決。談話結束，證人丑○○走到我旁邊，因為談幾句話而已，原告沒有走到旁邊，只是在附近他有聽到。與吳振國對話前沒有自我介紹是誰的小孩，我認為吳振國不會認得我，介紹他也不會聽等語（見本院97年11月5 日言詞辯論筆錄）、丑○○（即原告之弟）證稱約87年左右，是早上，在他們家到豬舍中間的洗衣槽遇到吳振國。我開車載母親與原告早上六、七點，天氣溫和。當天是誰提議要去看土地或事先提議或是當天提議，因為隔了很多年，記不得了。看地的目的是去看地，看是否能碰到對方，讓他們知道這塊土地是我們的。我母親與原告同此的意思，在家裡三個人都有提到。當天碰到吳振國，他剛好從家裡走出來，我媽媽就認出他，上前問他，田是向誰租的。他說是向姓黃的租的，我媽媽再問，知道是誰的。他回答黃心瓠。我媽媽說這是我們的。他回答是你們的就應該還。我母親沒有猶豫，看到就肯定告訴我，那是吳振國。吳振國說完後，我母親告訴他這塊土地日據時代是黃心瓠的，這是我母親很久以來的情緒，描述一個故事約十來分鐘，也不算很激動。我母親在與吳振國對話時，原告原來走在後面，有走過來聽，至於何時離開，我沒有印像。原告認為已經知道了，媽媽講故事中間，就離開附近逛逛。原告逛逛後回來與我們會合。我媽媽與吳振國談話時，我與原告沒有講話。去看地之前，我知道對方有找代書來談地之事情，談要給一百萬元，但要棄權書，我母親向對方表示日據時代地，我母親有印象有這塊地，稅金也超過土地價值，不要想那麼多。我媽媽基於不要給小孩添麻煩，第一時間的想法，覺得什麼都不要，不接受他們的提議，連土地都不要，因為怕會給小孩添麻煩，對方來之後，我母親對我們小孩講日據時代家族受的委屈，是我與原告覺得要把事情查清楚，是我們的地就要回來。至於如何要回來，如對方不答應，有無考慮或什麼程序要回來，第一時間還沒有構想等語（見同上筆錄），惟與原告所稱87年間，日期忘了，有出太陽，天氣還好，在丁○○家斜對面水池，我開車載兩位證人去，車子先停到空地，直接走到水池，當時我們三位都住在一起，是當天臨時決定，早上出發，是母親提議，隔多久出發忘記了，事先沒有跟吳振國約定要去，是二位證人走在前，我在後，到水池邊遇到吳振國，是我媽媽問吳地是向誰租的，吳回答是向黃心瓠租的，黃就回答說他是我阿祖的，地是我們的，吳回答那是你的就還你，就結束談話，沒有再講其他，我們三位到附近看看就走了。日期忘了，但應該不是冬天。是誰提議忘記了。原告與證人丑○○都不認識吳振國，我母親6 、7 歲時，與吳振國繳租時有幫忙他，四、五十年來都沒再遇過，是憑藉幼時印象認出吳振國。我母親在水池碰到吳振國時，沒有跟原告及證人丑○○討論，原告沒有討論，有遲疑一下。現場只有我媽媽與吳振國談話。當天沒有想到要找吳振國，只是要看地而已。遇到吳振國純屬意外，我們也沒有討論是否認識對方的問題，也沒有討論到如何處理。我們去看地的前一、二個星期，對方不知那一位有請代書到我家，找我媽媽簽土地棄權書，代價一百萬，當天只有我媽媽，因為對方來了二次或三次都碰我母親，我媽媽才提起要去看土地，因為要知道土地現在的現況。我也不知道目的，我也不知道這塊土地，我媽媽知道，我把他說的當做故事在聽。都是以媽媽的意見為主，土地當時不是我名義，我母親要收回，我以他意見為意見。沒有談到如何收回。我母親沒有提到補償承租人或如何終止租約或透過什麼程序收回，也沒有提到看地過程碰到對方要如何解決等情（見同上筆錄），在出發時間（早上或中午）、如何出發（原告或證人丑○○駕車）、目的（看地或找人）、證人寅○○遇到並與吳振國談話內容、時間及在場人（馬上或遲疑認出、證人寅○○與吳振國僅談幾句話或約10分鐘之久，原告是否在場）等重要情節不符，證人寅○○、丑○○之證詞，自難認為真實而為原告有利之憑據。又，吳振國係民國前00年
0 月0 日生，證人寅○○係00年0 月00日生，於原告所稱87年間，吳振國已逾97歲高齡，證人寅○○亦年逾50歲，證人寅○○證稱僅憑其7 歲幼齡前見過壯年吳振國之印象，於40年後未事先約定，僅係偶遇即能認出已逾97歲高齡之吳振國云云，亦非尋常。況，如確有原告所稱其已進行相關查訪土地現況等收回1162地號土地之程序，原告何以在吳振國於87年間同意返還土地起至吳振國於91年11月11日死亡之4 年間未為處理，並遲至96年9 月12日提起訴訟後，始在訴訟程序中主張吳振國生前於被告不在場時同意返還土地云云，除被告在訴訟上無法為有利之防禦外，原告此部分主張，亦與常情有違。依前說明，原告既應就其所主張被繼承人吳振國生前與原告合意終止租約有利於己之事實，負舉證之責任。惟原告所舉證人寅○○（即原告之母）、、丑○○（即原告之弟）所為證述，在出發時間、如何出發、目的、證人寅○○遇到並與吳振國談話內容、時間及在場人等重要情節，與原告所為陳述不符，並與常情有違，已自難認為真實而為原告有利之憑據。被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應認原告此部分之主張，因原告不能證明，而不得憑採。
(二)原告不能證明已合法終止1162地號土地租約。
按「租賃權亦財產權一種，應由全體繼承人共同繼承而為公同共有，依民法第二百六十三條準用第二百五十八條規定，上訴人如欲終止租約，應向全體繼承人為之，始生終止租約之效力。」最高法院62年台上字第892 號判例意旨參照。查，原告再主張其已以被告就1162地號土地有土地法第11
4 條規定之地租積欠達二年之總額、承租人放棄其耕作權利及耕地依法變更其使用等終止租約之事由合法終止租約一事，亦為被告所否認，並辯稱原告終止租約不生效力等語。經查，原告固曾於96年7 月18日以承租人積欠63期租金為由通知繼承人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等5 人終止租約；再於98年3 月31日通知上述5 人以外之癸○○○（98年3 月8 日歿，繼承人同被繼承人吳川灶。）等17人，以積欠租金及休耕、灌漿水泥地影響土地生產力（原告於訴訟上並主張為承租人放棄耕作權）為由，依土地法第114 條規定終止租約。惟其中僅有癸○○○等9 人為繼承人，亦僅送達其中13人，尚有劉玉雯、許陳嘉及繼承人吳寶珠、陳英富等4 人未合法送達；原告於98年5 月4 日於辯論意旨狀主張系爭土地依桃園縣政府都市計畫土地使用分區編定為乙種工業區，原告亦得依法終止租約等情，已如前述，然原告所主張被告具土地土地法第114 條所定承租人得終止租約之事由存在，縱屬實在，租約尚非當然終止，而應於原告即出租人以為終止之事由，並於終止之意思表示到達承租人時，租約始因終止而消滅。如承租人死亡，因租賃權亦財產權一種，應由全體繼承人共同繼承而為公同共有，原告即出租人如欲終止租約，應向全體繼承人為之，始生終止租約之效力。惟，原告所為前述終止租約之意思表示通知，並未對被告所提出繼承系統表所載被繼承人吳振國之繼承人等27人全體為之，雖原告稱該被告不能證明繼承系統表所載繼承人等27人均有繼承權云云，惟查，原告既係主張其合法終止租約，自應就其已向吳振國之全體繼承人為終止租約通知之有利於己之事實負舉證之責任。依前說明，原告依其所提出之終止租約之通知之律師函及收件回執，不能證明其係向被繼承人吳振國之全體繼承人為之，自不生終止租約之效力。縱被告不能證明繼承系統表所載繼承人等27人未拋棄繼承權或均有繼承權，亦應認原告此部分之主張，因原告不能證明，而不得憑採。
(三)被告甲○○、庚○○、壬○○、辛○○、乙○○不得以其經證人子○○或其父莊隆碧同意使用1105地號土地而對抗原告。
按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767 條亦有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。查，原告主張其所有1105地號土地如附圖編號C 、D 、E 之磚造石綿建物、磚造瓦房建物係被繼承人吳川灶所出資興建取得所有權之未經所有權第一次登記之建物，其全體繼承人為被告甲○○、庚○○、壬○○、辛○○、乙○○等情，已為被告所不爭執，惟辯稱其係經證人子○○或其父莊隆碧同意使用1105地號土地，係有權使用等語，自應由被告就辯有正當權源之有利於己之事實，負舉證之責任。雖證人子○○所出具之證明書雖明載其為祭祀公業黃來管理人，惟依證人子○○所稱其未經祭祀公業派下總會選舉，係因其父莊隆碧死亡後繼承為管理人（見本院98年9月16日言詞辯論筆錄），惟祭祀公業與管理人間之選任契約性質上係類似委任之無名契約，管理人死亡後尚非由其繼承人承受該選任契約而為管理人，縱其曾為納稅資料所載納管人，證人子○○應非祭祀公業黃來管理人。證人子○○雖再稱其父莊隆碧為祭祀公業黃來管理人，生前亦有同意吳川灶使用1105地號土地，不知其父為何任管理人等語（見同上筆錄），惟與1105地號土地登記謄本所載祭祀公業黃來管理者為黃心匏、黃春益不符。依原告提出祭祀公業黃來向管理機關所陳報之財產清冊、派下員名冊、系統表（本院卷二第71頁以下）均未見莊隆碧相關之記載，證人子○○所稱其父莊隆碧為祭祀公業黃來管理人云云，與前述公文書所載不合，亦非可採。依前說明，原告係因祭祀公業黃來解散而取得1105地號土地所有權，惟被告不能證明證人子○○或其父莊隆碧為祭祀公業黃來之管理人，自不得以經證人子○○或其父莊隆碧同意使用1105地號土地對抗原告。被告此部分之抗辯，既因被告不能證明，應認原告此部分之請求，為有理由。
(三)綜上所述，兩造就1162地號土地間之租約未經合法終止而消滅，被告占有1162地號土地自非無權占有；被告甲○○、庚○○、壬○○、辛○○、乙○○不能證明其占有、使用1105地號土地係有正當權源。
九、從而，原告依民法767 條規定請求被告甲○○、庚○○、壬○○、辛○○、乙○○應將1105地號土地附圖編號C 面積12.18 平方公尺之地上物（磚造石綿瓦建物）、編號D 部分面積4.28平方公尺之地上物（磚造石綿瓦建物）、及編號E 部分面積33.65 平方公尺之地上物（磚造瓦房建物）拆除，並將土地返還原告，為有理由。逾此範圍之請求（含其餘被告及依民法第470 條規定），為無理由，應予駁回。
十、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 張天民以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
書記官 崔青菁