臺灣桃園地方法院民事判決 96年度重訴字第372號原 告即反訴被告 台灣省農田水利會法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳東霖律師被 告即反訴原告 乙○○訴訟代理人 許淑玲律師上列當事人間拆屋還地等事件，於民國97年5 月26日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落桃園縣桃園市○○段五０五、三三地號土地上如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｈ、Ｉ、Ｇ及如附圖二編號Ｇ所示位置、面積之地上物拆除或移除，並將土地返還原告。
被告應給付原告新台幣貳佰叁拾陸萬捌仟肆佰肆拾元，及自民國九十六年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國九十六年十一月二十七日起至主文第一項給付義務履行完畢止，按年給付原告新台幣肆拾柒萬叁仟陸佰捌拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
本訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一、二項原告以新台幣捌拾萬元供擔保後，得假執行。
但被告以新台幣貳佰叁拾陸萬捌仟肆佰肆拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。經查本件原告起訴時，以其所有之坐落桃園縣桃園市○○段○○○號、面積1720平方公尺（下稱33地號土地），及同段505 地號、面積1031平方公尺土地（下稱505 地號土地，與33地號土地合稱系爭土地）遭被告無權占用，依民法第767 條及不當得利規定，請求被告應將其占用系爭土地之地上物拆除後將土地返還原告，並依占用面積計算被告應給付之不當得利金額，嗣於本院會同兩造及桃園縣桃園地政事務所人員勘測被告占用系爭土地之位置及實際面積後，原告於97年3 月14日將其起訴之聲明變更如下述原告主張之聲明所示，經核其聲明變更僅擴張及減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予允許。
二、原告主張被告無權占用原告所有之系爭土地，將33地號土地供作種植蔬菜、竹子、香蕉使用，將505 地號供建屋、種植蔬果、竹木使用，屢經原告催告返還，均置之不理。被告雖於96年10月15日向桃園縣桃園地政事務所申請地上權登記，惟因資料不齊全，未於期限內補正而遭駁回確定，該申請因不合法遭駁回確定，被告申請案應視為未申請，原告自得請求被告返還系爭土地。原告與被告之妻吳金枝係成立天然魚介承購合約，並非土地之租賃契約，3 年一期，63年起至80年1 月30日止。而系爭土地為原告所有桃園大圳一支14號蓄水池用地之一部分，桃園縣政府於80年間辦理徵收而廢池填土，前述天然魚介承購合約因標的客觀上不能而消滅，兩造自無成立土地不定期租賃之可能。又無權占有他人土地，乃受有相當於租金之不當得利，此為社會之通念，原告自得請求自被告返還系爭土地之日往前推算5 年間之不當得利，以系爭土地申報地價每平方公尺新台幣（下同）6,800 元之年息6 ％計算，被告所獲有相當於租金之不當得利每年為1,122,408 元，5 年合計為5,612,040 元，爰依民法第767 條及第179 條規定提起本訴等語。並聲明（一）如主文第1 項所示（其中坐落33地號土地上如附圖編號G 所示面積1,660 平方公尺，原告誤載為1,160 平方公尺，合計2,322 平方公尺，原告誤算為1,948 平方公尺）。（二）被告告應給付原告3,973,920 元，及自起訴狀繕本送達（96年1 月26日）之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。並自96年11月27日起至聲明第1 項給付義務履行完畢止，按年給付原告794,784 元。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以在土地所有人本於所有權對占有人提起訴訟以前，占有人如已具備時效取得地上權之要件，並向管轄地政機關為合法登記之聲請，占有人即非屬無權占有。被告就系爭土地已具備時效取得地上權要件，且已於96年10月15日原告起訴前向桃園縣桃園地政事務所（下稱桃園地政事務所）申請登記為地上權人，自非無權占有系爭土地，原告主張被告應返還系爭土地，顯屬無據。原告之妻吳金枝於系爭土地之租賃期滿後，仍為系爭土地之使用，被告未為反對之表示，應成立系爭土地之不定期租賃，被告與其子於其妻吳金枝90年
4 月9 日死亡後，繼承租賃權，亦非無權占用，不因原告未向被告收取租金而異其結果。又原告長期放任被告占用系爭土地，顯見其就系爭土地並無任何利用計畫，被告無權占用系爭土地根本未致原告受任何損害，此外，被告業於96年10月15日提出地上權登記申請，自斯時起即非無權占有系爭土地，是原告返還不當得利之請求，亦屬無據等語置辯，並聲明駁回原告之訴；如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地為原告所有。
（二）被告確占有如主文所示附圖一、二（桃園縣桃園地政事務土地複丈成圖）所示占用系爭土地位置、面積及使用情形，且地上物亦為被告所有。
（三）被告雖於96年10月15日以時效取得為由向桃園縣桃園地政事務所申請地上權登記，惟因資料不齊全，未於期限內補正而遭駁回確定。在原告提起本件訴訟前，被告未再向桃園縣桃園地政事務所提出申請。
（四）系爭土地自89年起申報土地價均為每平方公尺6,800元。
（五）被告之妻吳金枝與原告所訂天然魚介承購合約，自63年起，3 年一期續定契約，至80年1 月30日契約期滿未續定書面契約。
（六）系爭土地為原告所有桃園大圳一支14號蓄水池用地之一部分，桃園縣政府於80年間辦理徵收而廢池填土。
四、兩造爭執事項：
（一）法院是否應就被告是否時效取得地上權登記請求權為實體審理？
（二）兩造就系爭土地是否成立不定期租賃？
（三）被告是否無權占有系爭土地？
（四）原告請求之不當得利金額是否過高？
五、茲分述如下：
（一）按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第七百六十七條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判。經查，被告雖於96年10月15日曾以以時效取得為由向桃園縣桃園地政事務所申請地上權登記，惟因資料不齊全，未於期限內補正而遭駁回確定，該申請因不合法遭駁回，與被告未申請同其效果。嗣被告於原告提起本件訴訟前，未再向桃園縣桃園地政事務所提出申請。依前說明，本院毋庸就被告是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判。
（二）查，被告辯稱原告之妻吳金枝於系爭土地之租賃期滿後，仍為系爭土地之使用，被告未為反對之表示，應成立系爭土地之不定期租賃，被告與其子於其妻吳金枝90年4 月 9日死亡後繼承租賃權，亦非無權占用一事，已為原告否認，並稱原告與被告之妻吳金枝係成立天然魚介承購合約，並非土地之租賃契約，3 年一期，63年起至80年1 月30日止。而系爭土地為原告所有桃園大圳一支14號蓄水池用地之一部分，桃園縣政府於80年間辦理徵收而廢池填土，前述天然魚介承購合約因標的客觀上不能而消滅，兩造自無成立土地不定期租賃之可能等語。經查，系爭土地為原告所有桃園大圳一支14號蓄水池用地之一部分，桃園縣政府於80年間辦理徵收而廢池填土，原告與被告之妻吳金枝就廢池填土前同上蓄水池用地成立天然魚介承購合約等情，係兩造所不爭執之事實，被告所辯其妻吳金枝與原告係成立系爭土地之租賃云云，自非事實。況系爭土地為原告所有桃園大圳一支14號蓄水池用地之一部分，桃園縣政府於
80 年 間辦理徵收而廢池填土，前述天然魚介承購合約自因契約標的嗣後客觀不能而消滅，兩造間亦無成立土地不定期租賃之可能。被告所辯兩造間成立系爭土地不定期租賃契約云云，自非可採。
（三）次按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條定有明文。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277 條前段所明定。是占有他人之物而主張具有得以對抗所有人之合法權源者，就此項有利於己之事實負有舉證之責。經查，本件系爭土地係原告所有，而為被告占用如主文第1 項所示附圖一、二（桃園縣桃園地政事務土地複丈成圖）所示占用系爭土地位置、面積及使用情形，且地上物亦為被告所有，已如前述，原告並否認被告係有權占用系爭土地，則被告就占有系爭土地有得以對抗原告之正當權源，自應負舉證之責。雖，被告辯稱其已依時效取得地上權登記請求權，自屬有權占用。然，被告雖於96年10月15日曾以以時效取得為由向桃園縣桃園地政事務所申請地上權登記，惟因資料不齊全，未於期限內補正而遭駁回確定，該申請案係因不合法遭駁回，自與被告未申請同其效果。嗣被告於原告提起本件訴訟前，未再向桃園縣桃園地政事務所提出申請。依前說明，本院自毋庸就被告是否具備時效取得地上權登記請求權之要件，為實體上裁判，自難認被告具占用系爭土地之合法權源。被告復未提出任何有利事證證明確係有權使用系爭土地，原告主張其所有系爭土地為被告無權占用並為同上使用等情，自為真實吾採。從而，原告本於系爭土地之所有權依民法第76 7條規定，請求被告應將系爭土地如主文第1 項所示位置、面積之地上物拆除或移除，並將所占用土地返還原告，為有理由，應予准許。
（四）再按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。為民法第179 條所明定。故其得請求之範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。亦有最高法院61年台上字第1695號判例可參。經查，被告既無權占有原告所有之系爭土地，自係侵害原告之所有權，原告主張被告因而受有相當於租金之利益，致原告受有相當於租金之損害，依前說明，自屬可採。原告主張自請求自被告返還系爭土地之日（起訴狀送達）往前推算5 年間，及自翌日起至返還土地之日止之不當得利，自於法有據。又，被告無權占有系爭土地同上位置及面積合計合計2,32 2平方公尺，分別供為建屋居住、竹林、果樹、短期蔬菜及空地使用，505 地號土地緊臨中埔一街，33地號土地為同德環保公園與附近住家間之空地，並鄰近學校，交通便捷，附近道路車輛往來頻繁，市況繁榮，並參酌被告占用上開土地之現狀及其利用情形等一切情事，認原告依系爭土地申報總額年息百分之6 計算被告每年所獲得之不當得利，尚嫌過高，應以系爭土地申報總價額年息百分之
3 計算，始為適當。依被告占用面積2,322 平方公尺，系爭土地自89年起申報土地價均為每平方公尺6,800 元，每年之不當得利數額為473,688 元，而自91年11月27日起至原告起訴繕本狀於96年11月26日送達被告止，5 年之不當得利總額為2,368,440 元。從而，原告依不當得利之法律關係請求被告給付原告如主文第2 項所示款項，為有理由，亦應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保如主文第5項 前段所示金額併准許之。原告敗訴部分，訴既經駁回，假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張其自63年間即以行使地上權之意思，占有反訴被告所有505 地號土地，於其上修築圍籬、養魚、種植竹木、興建農舍居住，並致力於維護系爭土地之清潔、衛生。反訴原告以行使地上權之意思和平、公然、繼續占有系爭土地已逾20年，符合民法第772 條準用同法第769 條之規定。反訴原告占有之部分土地於80年間遭徵收興建公園、學校，並因而領得相當之徵收補償，反訴被告前任會長徐振通並曾向反訴原告表示，倘日後反訴被告出售其餘未遭徵收土地，亦將給予反訴原告損失及拆遷費用補償，反訴原告因而誤認自己就系爭土地已有合法之占有使用權源，自斯起反訴原告無權占有系爭土地實屬善意並無過失，亦符合民法第772 條準用同法第770 條短期時效取得地上權規定，乃於96年10月15日向桃園地政事務所申請登記為地上權人。桃園地政事務所於反訴原告繳納規費，並依通知提出他項權利位置圖後，竟仍以反訴原告未能證明係以行使地上權之意思占有系爭土地等顯涉及實體權利爭執，應由法院審判之事項，駁回反訴原告之申請（因承辦人員表示不得為一部補正，故補正事項第
1 點仍列申請人應先就占有範圍申請測會位置圖）。反訴原告業已具備時效取得地上權要件，並已於反訴被告起訴前向桃園地政事務所提出時效取得地上權登記之申請，非無權占有系爭土地，且桃園地政事務所駁回反訴原告申請之理由，已涉及私權爭執，而反訴被告亦否認反訴原告地上權人之資格，訴請反訴原告拆屋還地，實有以判決確認反訴原告就系爭土地有無地上權之必要，為此，爰提起反訴，請求確認反訴原告對於系爭土地有地上權登記請求權存在，並命反訴被告容認反訴原告辦理地上權登記等語，並反訴聲明（一）確認反訴原告對於反訴被告所有505 地號土地，如附圖所示編號A 、B 、C 、G 、H 、I ，面積合計788 平方公尺，有地上權登記請求權存在。（二）反訴被告應容認反訴原告就前項土地辦理地上權登記。
二、反訴被告則以申請登記為地上權人，經地政機關受理，或不服調處，而於接到調處通知後15日內向司法機關，起訴或因調處結果對占有人不利，而提起本訴，使得請求所有人容忍辦理地上權登記，有最高法院83年度台上字第3252號判例可參。反訴原告並未依上開判例意旨為之，且土地所有人並無協同占有人請求登記之義務，自無容忍之義務。系爭土地為反訴被告所有桃園大圳一支14號蓄水池用地之一部分，嗣桃園縣政府於80年間辦理徵收而廢池填土，系爭土地於65年間尚屬蓄水池中之土地，反訴原告不可能以行使地上權之意思而占用水中土地。反訴原告之妻即訴外人吳金枝與反訴被告訂有天然魚介承購合約，約定吳金枝不得妨害反訴被告灌溉管理，且每期3 年，期限屆滿應即停止採補，吳金枝不得建造永久性構造物，足見吳金枝主觀上不具有行使地上權之意思，反訴原告並非補採人，不得進入蓄水池，更不可能以行使地上權之意思占用系爭土地。反訴原告占用系爭土地並於其上建造房屋及圍籬，惟該房屋及圍籬外觀均新，顯非20多年前所建築。且吳金枝與反訴被告所簽立之上開承購合約，最後一次之屆期日為80年1 月30日，是於該日蓄水池仍存在，反訴原告不可能以行使地上權之意思占用系爭土地達20年。另反訴被告係公法人，反訴被告前會長徐振通亦不可能私自對反訴原告作出承諾補償，反訴並無理由等語置辯，並聲明駁回反訴原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
（一）本訴部分兩造不爭執事項。
（二）反訴原告在同上蓄水池放養魚、鵝，為作業方便，在水池旁搭建簡易工作物，並陸續增建如系爭土地之地上物。
四、兩造爭執事項：
（一）反訴原告是否得提起本件反訴？
（二）反訴原告是否以時效取得地上權之主觀意思占有系爭土地達20年以上？
五、茲分述下：
（一）反訴原告得於反訴被告所提拆屋還地之訴訟程序提起本件反訴。
按占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判。經查，反訴原告於反訴被告所提拆屋還地之本訴訴訟程序所提時效取得地上權登記請求權之抗辯，雖因欠缺權利保護要件，本院毋庸在本訴之訴訟程序為實體上裁判，已如前述。然，反訴原告就其是否因時效取得地上權登記請求權之實體權利，並未因而消滅，自得於本訴該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命反訴被告容忍其辦理地上權登記。依前說明，反訴原告自得於反訴被告所提拆屋還地之訴訟程序提起本件反訴。
（二）反訴原告占有系爭土地之初，並無行使地上權之主觀意思，其變為以行使地上權之意思占有之始，尚非善意並無過失，占有之期間亦未滿20年。
次按地上權為物權，主張因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有土地，而其占有之始為善意並無過失者，自應就其主張行使地上權之意思、占有之始為善意並無過失等要件事實負舉證責任。經查，反訴原告主張其係以行使地上權之意思和平繼續占有系爭土地，占有之始為善意並無過失，占有時間逾10年時效取得地上權一事，已為反訴被告所否認，並辯稱反訴原告之妻即訴外人吳金枝與反訴被告訂有天然魚介承購合約，約定吳金枝不得妨害反訴被告灌溉管理，且每期3年，並約定吳金枝不得建造永久性構造物，至80年1 月30日屆滿，及桃園縣政府於80年間辦理徵收而廢池填土前，當時蓄水池仍存在，反訴原告或吳金枝主觀上並非占有行使地上權之意思，其占有之始並非善意或無過失。另系爭土地上之地上物外觀均新，顯非20多年前所建築，反訴原告不可能使地上權之意思占用系爭土地達20年之久等語。
查，反訴原告係因其妻吳金枝與反訴被告所訂天然魚介承購合約，而在同上蓄水池放養魚、鵝，為作業方便，在水池旁搭建簡易工作物，並陸續增建如系爭土地之地上物等情，已為兩造所不爭執，並經證人丙○○、丁○○結證屬實（見本院97年4 月28日言詞辯論筆錄），顯見反訴原告占有系爭土地之初，並無行使地上權之主觀意思，反訴原告非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。而反訴原告之妻吳金枝與反訴被告所訂天然魚介承購合約，3 年一期，至80年1 月30日屆滿未續約，在桃園縣政府亦係於80 年 間辦理徵收而廢池填土，系爭土地尚為桃園大圳一支14 號 蓄水池用地之一部，反訴原告在80年之前應無變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效自不能開始進行，與反訴原告所稱其不知何謂地上權，其係因有地上物要求建物及轉業補償，於去年或前年經他人告知始知悉地上權（見本院97年4 月28日言詞辯論筆錄）等請相符。至於反訴原告所稱反訴被告前任會長徐振通並曾向反訴原告表示，倘日後反訴被告出售其餘未遭徵收土地，亦將給予反訴原告損失及拆遷費用補償，反訴原告因而誤認自己就系爭土地已有合法之占有使用權源，自斯起反訴原告無權占有系爭土地實屬善意並無過失一事，亦為反訴被告所否認。經查，反訴原告係要求建物及轉業補償，已如前述，與反訴原告自當時起即主觀上占有基於自認係地上權人之善意尚有不同。況地上權為土地他項權利，依法未經登記無法取得地上權，反訴原告所稱反訴被告前任會長徐振通曾有拆遷補償之語，亦非有設定地上權之合意，而反訴原告與與反訴被告間既未有設定地上權之合意，其於系爭土地亦未設定土地上權，反訴原告自無從取得地上權。如原告因不諳法令，而誤認並以系爭土地地上權人自居，亦非無過失，不合符合民法第
772 條準用同法第770 條短期時效取得地上權規定之要件，而應準用同法第669 條規定之時效期間為20年。依前說明，反訴原告之妻吳金枝與反訴被告所訂天然魚介承購合約，自63年起即占有系爭土地，然其占有系爭土地之初，並無行使地上權之主觀意思，縱其不論係自前年或80年起有變為以行使地上權之意思而占有系爭土地，迄今仍未滿20年，不合時效取得地上權登記請求權之要件。反訴原告訴請（一）確認反訴原告對於反訴被告所有505 地號土地，如附圖所示編號A 、B 、C 、G 、H 、I ，面積合計78
8 平方公尺，有地上權登記請求權存在。（二）反訴被告應容認反訴原告就前項土地辦理地上權登記。均無理由，應予駁回。
叁、本訴、反訴之事證均臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，
及未經援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰無逐一論駁之必要，併此敘明。
肆、訴訟費用之依據：本訴部分，民事訴訟法第79條；反訴部分，民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 96 年 6 月 16 日
民事第三庭 法 官 張天民以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 6 月 16 日
書記官 劉彩華