臺灣桃園地方法院民事判決 96年度重訴字第52號原 告 己○○訴訟代理人 魏順華律師被 告 戊○○訴訟代理人 陳慶禎律師
謝錫福律師上列當事人間請求給付合夥利益事件，於民國97年3 月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟貳佰壹拾壹萬壹仟柒佰貳拾肆元，及自民國九十六年一月五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十二，餘由原告負擔。
本件判決第一項於原告提出新台幣肆佰零肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹仟貳佰壹拾壹萬壹仟柒佰貳拾肆元為原告供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠被告前為百年食品股份有限公司（下稱百年公司）設於桃園
縣中壢市○○路○○○ 號中壢店之蛋糕師傅，其配偶即證人丁○○（與原告之配偶即證人丙○○為親姊妹）為中壢店之經理，原告則為百年公司之負責人，兩造為連襟關係。原告於民國89年間，因計畫欲前往大陸上海投資開設克莉絲汀餅屋，而陸續將百年公司設於新竹市之東門及武昌店頂讓出售，僅保留前址中壢店與被告合夥開設「神仙蛋糕店」經營，兩造遂於89年12月間在原告住所地商議合夥經營之條件及內容，約定出資方式，由原告以前址中壢店之原有店面設備及客源為入股，占其中30% 股權；被告則以技術為入股，占70%股權，並約定由被告負責經營及財務事宜，而成立隱名合夥關係（下稱系爭合夥契約）。豈料，被告自與原告合夥經營神仙蛋糕店迄今，僅分別於91年3 月、同年8 月間各分配30萬元、60萬元之營業利益予原告，此後即未曾再分配過任何盈餘。經查，自兩造合夥經營神先蛋糕店以來，各年度之營業淨利分別為90年度3,385,949 元、91年度（含平鎮店）5,839,5 99元、92年度（含平鎮店）10,118,029元、93年度（含平鎮店）13,557,838元、94年度（含平鎮店）13,557,838元，合計46,459,253元，按照原告持股比例30 %計算，可得受分配13,937,775元，扣除原告前已受領90萬元盈餘，原告自得依法訴請被告給付營業利益13,037,775元，屢經催討，惟均未獲置理，僅得依法起訴追償。
㈡按隱名合夥係指當事人一方對他方所經營之事業「出資」，
準此以解，究竟由何人出資，始為判斷隱名合夥當事人之基準。參以證人甲○○證言，已說明出資之財產，無論為百年公司中壢店之原有店面設備或客源（客源屬營業祕密，亦為智慧財產權之一），全屬原告所有，顯然本件出資之人為原告，則其主張兩造間成立隱名合夥關係，殊非無稽。而斯時與被告洽談合夥事業時，雖係由證人丙○○出面與證人丁○○商議，惟因原告當時已前往大陸籌措克莉絲汀餅屋之設立事宜，自不克由其本人出面洽談使然。
㈢另據下列事證，亦可證明兩造間確實成立隱名合夥關係：
⒈依原證1之存入憑條所示，原告曾於89 年12月20日指示證
人甲○○提領現金50萬元，存入被告設於新竹國際商業銀行北中壢分行第00000000000 帳號之帳戶內，作為先行墊付開設神仙蛋糕店商號領取支票、設立營利事業登記等資金之運用。
⒉次依原證2之傳帳傳票所示，被告曾分別於91年3月、同年8月各別支付營業利益30萬元及60萬元予原告。
⒊第依被告於92年7 月4日書立之切結書（見原證3）載明：
「查甲○○擔任神仙蛋糕店會計職務，股東戊○○將其神仙蛋糕店名下之資金轉至某私人帳戶，因有其他股東（己○○ 30%），如將來其他股東追究責任，一概與本人甲○○無涉。」，已表明原告確有30 %持股。
⒋原告前於94年3月8日以被告涉嫌業務侵占而向台灣桃園地
方法院檢察署檢察官提起侵占罪告訴（即94年度偵字第10
176 號），於偵查時，被告並不否認兩造間有合夥關係，亦不否認曾經與原告口頭協商盈餘、持股比例及支付盈餘予原告之事實。另前開侵占罪經台灣高等法院檢察署以94年度上聲議字第3351號駁回再議後，原告聲請交付審判，經鈞院刑事庭以94年度聲字第26號裁定，亦肯認兩造係合資經營神仙蛋糕店而成立合夥關係。
⒌甚原告先後於93年12月24日、94年1 月20日以其名義委請
律師發函予被告，要求其分配盈餘，被告收受律師函後，並未就原告係出資合夥人之資格有何爭執。
㈣兩造於89年12月間談定隱名合夥事業後，神仙蛋糕店旋即於
90年1 月間，在原百年公司中壢店店址開始營業，並於同年
1 月10日向桃園縣政府建設局申請營利事業登記，苟原告未履行提供店面設備（含生產機器、儲存設備、櫥櫃等販賣設施等）予被告，其焉可能於短期內即開始營業？矧查，被告亦自認有使用前址中壢店原有設備，且未支付對價等情，據此可知，若非該店面設備即屬原告之出資，其並已履行完畢，何以被告得無償使用該設備設施？另有關原有店面之裝璜，原告否認此為兩造當時所協議之出資條件，否則，被告理應俟原告將店面全部裝璜整理妥適，再行營業，豈有先於90年1月1日即開始營業，迨至同年4 月方鳩工裝璜等情，亦證明被告所辯之店面裝璜，兩造係約定由神仙蛋糕店之營業收入中支付乙節，堪予信實。另據證人甲○○證稱：「（問：知道裝璜費用來源？何人出資？）帳面上看到是神仙蛋糕店支付的」、「（問；你係指用神仙蛋糕店的營收來支付？）是的」等語（見本院96年9月13日言詞辯論筆錄第5頁），益證「重新裝璜費用以營收支付」之約定為真實。至於原告允諾待與人合資開發之台中土地案得以解決（實則迄未解決），並取得款項，則由原告支付店面之裝璜費用，但若無法解決取得款項，則由初期營收支付等情，益加說明所謂由原告支付裝璜費用乙節係附有條件，設若條件未成就，即以營收支付，自不待言。且事實上，原告於89年12月間與被告洽商合夥事宜時，即因台中土地投資案遭遇困難，始發生資金調度問題，並因而萌生結束百年公司各經銷店，改赴大陸開創新事業之意，故原告當時殊無可能允諾以裝修店面作為出資。蓋以，原告若財力足以出資裝修，何需結束百年公司各經銷店之經營，而與被告合夥經營事業之理。則被告辯稱原告同意以裝修店面作為出資，且因原告未履行出資而不得請求分配合夥利益等語，並非事實。
㈤至於被告所辯兩造間之隱名合夥關係，早於90年1月2日或其
後同年6至7月間消滅云云乙節，果若如此，則被告怎會分別於91年3月、同年8月分配營業利益各30萬元、60萬元予原告，甚被告事後亦於92年7月4日書立前開切結書表明原告確有30%持股，另證人甲○○亦證稱：「我忘記在92年底或93 年底，當時原告夫妻在吵盈餘為何沒有分配，被告就說他欠的錢都沒還，為何要分給他云云」等情，益證兩造間之合夥關係尚為存續，並未消滅。
㈥另據證人甲○○證稱被告所開立平鎮店之資金，在帳面上係
載明由神仙蛋糕店支出，而證人甲○○為該蛋糕店之會計，其證言所述，應堪屬實。且依原證7 之明細分類帳所示，足稽以中壢店營收用以支付平鎮店之開立及各項費用支出，於91年11月至同年12月止，即已支出2,009,356 元，則該平鎮店絕非係被告以個人資金所設立，不言而諭。是且，神仙蛋糕店平鎮店既係以原告出資合夥之中壢店營收所設立，而被告於斯時復未將中壢店之營收分配予原告，則供開立平鎮店之支出費用中，自含有原告之30 %營業利益在內，亦即原告就平鎮店之營業利益，同占有30 %之股份，則本件隱名合夥事業自及於平鎮店。本件被告諉稱該店係以其個人資金籌設開立，與原告無涉乙節，明顯違反民法第148條第2項誠實信用原則，委不足取。
㈦本件原告承諾支付裝璜費用係附有條件，倘若條件未成就，
即以營收支付已如前述，且證人甲○○亦證稱神仙蛋糕店之裝潢費用確實由營收中支付，並非如被告所辯係由其父親提供土地向銀行設定抵押借款200 萬所支付，此由證人乙○○到院證述屬實，則被告辯稱該裝潢費用為其所墊付，其對原告有220 萬元債權，自可行使抵銷權加以扣抵云云，誠非有理。至480 萬元之借款債權部分，依證人乙○○證稱：「丁○○跟著原告做了20年，大部分的薪資都是丙○○拿去週轉，但因生意失敗，而沒辦法還錢給丁○○」等語（見本院96年11月15日言詞辯論筆錄第2頁），如是，前揭480萬元之債權債務關係，應僅存在證人丁○○與證人丙○○之間，與原告無涉。縱使被告提出證人丁○○於96年1 月20日書立之債權轉讓證明書內所述借款事實為真，惟稽上載明債務人既有原告及證人丙○○，則為何全部債務應由原告負擔，均未見被告舉證以實其說，僅空言泛指其對原告有480 萬元債權可資抵銷，尚難逕為採酌。
㈧退步而言，本件姑不論原告是否積欠證人丁○○借款，惟據
前開債權轉讓證明書所載，證人丁○○是認借款期間自68年起至90年止，則被告於96年3 月23日提出民事答辯狀始隨附該債權轉讓證明書以通知原告，而自原告於同年3 月26日收受該書狀繕本時起，被告受讓債權方對原告發生效力，則依民法第125條前段規定，由同年3月26日往前推算15年即81年3月26 日前之債權，已因罹於時效而消滅，被告自不得援引該債權主張抵銷。至餘債權部分，依本院於96年11月15日言詞辯論期日由原告所提出之企劃紙2 紙以觀，其上記載證人丙○○之借貸本金合計為2,090,380 元，此經證人甲○○於本院97年1 月10日言詞辯論期日到庭證述屬實。從而，縱認被告可行使抵銷權者，應先扣除其中借貸日期為80年1月1日之961,000 元部分，已逾15年請求權時效而消滅，被告不得再持以主張抵銷。為此，爰依民法第700條、第707條第1 項之規定，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告13,037,775元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：㈠原告與其配偶即證人丙○○經營百年公司期間，時以公司營
運須資金調度，向被告之配偶即證人丁○○調現，迨至89年間，原告因公司經營不善，打算結束營運，證人丙○○乃商議被告頂下前址中壢店，並約定出資方式，原告以該店原有設備及負責將店內重新裝潢為入股；被告則以負責店面經營之勞務為入股，盈餘分配比例為原告占30 %；被告占70% ，而就裝潢部分，證人丙○○稱需等待90年2 月間，俟原告獲取一筆現金款項時，始得履行裝潢義務之條件。又因斯時被告無現金可向銀行申請開立新事業之支票存款帳戶及辦理營利事業登記，證人丙○○乃指示當時任職百年公司會計即證人甲○○匯款50萬元至被告設於新竹國際商業銀行北中壢分行之帳戶內，以供被告申辦前開事務使用，惟證人丙○○於被告辦妥甲存帳戶開戶後，即刻索求被告匯還50萬元，其乃於90年1 月2 日指示訴外人徐素秋將50萬元連同初期每日營收併同匯入百年公司之銀行帳戶內。嗣被告於90年1 月10日以獨資之組織「神仙蛋糕店」向桃園縣政府申請營利事業登記獲准後，原告卻仍遲未動工裝修店面，被告乃自行僱工重新裝潢，並以被告父親所有坐落桃園縣龜山鄉之房地設定抵押貸款200 萬元，用以支付裝潢費用約220 萬元，迨至90年
6 至7月 間，證人丙○○謂稱因其夫妻經濟上發生困難，無法履約，告請被告自理等語，故原告實際上並未履行出資義務，縱使原告所稱該50萬元為現金出資款項為真，既經索討取回後，原告顯已為解除系爭合夥契約之意思表示。再者，證人丁○○任職百年公司期間，原告與證人丙○○時以生意週轉為由，陸續向證人丁○○借款合計480 萬元，此部分借款債權今證人丁○○已讓與被告，故連同前揭裝潢費用計算，被告反對於原告應尚有700 萬元之金錢債權，未獲受償。
㈡按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事
業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第700 條定有明文。此條文規定必先有成立隱名合夥之意思表示合致，而後方有履行出資義務之問題，本件原告起訴主張兩造間成立隱名合夥關係，卻對出資方式交代不清，其於起訴時先謂稱以前址中壢店原有設備及現金為出資額，次於訴訟中又改稱出資額尚包含以神仙蛋糕店之營收支付中壢店重新裝潢之費用，復今再改稱原告之出資為前址中壢店原有設備及客源，中壢店重新裝潢之費用則以營收支付，而初時所稱之現金出資係被告向其借貸。又原告曾以被告違反合夥關係，向台灣桃園地方法院檢察署檢察官提起侵占罪告訴（即94年度偵字第10176 號）時，先係主張兩造間係成立民法第667 條之合夥關係，而今卻反主張係隱名合夥關係等情，明顯前後說詞反覆不一。是則，原告既稱兩造間成立隱名合夥關係，何以對究係成立合夥抑或隱名合夥，以及隱名合夥之出資內容，始終無法自圓其說。甚且，原告所謂以客源及中壢店重新裝潢之費用則以營收支付等作為出資額，惟謂客源為出資之一部分，且為原告之營業秘密權，然則被告係以神仙蛋糕店為重新經營，並未承襲原告原有事業名稱，則何來原告可以原有營業秘密權為出資，另以營收支付中壢店重新裝潢之費用更屬無稽，如此原告豈非坐享無本生意之利，卻無任何出資之義務。且依證人甲○○證稱：「是丙○○請被告夫妻繼續經營... 我有在原告家裡聽到丙○○與被告夫妻再（應為在之誤）談接的條件，被告的股份是70，丙○○是30云云」等語（見本院96年9 月13日言詞辯論筆錄第3 頁），是若被告與人成立隱名合夥事業，證人丙○○應為真正之合夥人。
㈢被告否認原告提出原證 2 之「轉帳傳票」及原證 6 之「損
益表」之真正，且其抬頭皆係百年關係企業內部會計表冊，與被告所經營之神仙蛋糕店事業無關連性。另被告固曾分別匯款30萬及60萬元至百年公司之銀行帳戶內，惟該款項並非前址中壢門市店之營業利益之分配額。
㈣次按隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任
；應歸隱名合夥人之利益而未支取者，除另有約定外，不得認為出資之增加，民法第703條、第707條第2 項分別定有明文。縱認本件合夥事業存在兩造間而成立隱名合夥關係，惟依前開法文反面推論隱名合夥人亦僅以原約定之範圍為限，得主張利益之分配，如此解釋方符合損益、風險與利益分擔對等之公平原則，故兩造間隱名合夥事業並不及於被告所有平鎮店之營業利益。且證人甲○○亦證稱兩造未就平鎮店之開設有任何協議等語，因此縱然平鎮店之開設，某部分資金確係來自中壢店，而於該店會計帳上以預付費用（資產科目）認列，然此僅為會計科目認列錯誤之問題，將來預付費用轉為費用科目時或有費用虛列、盈餘虛減之情形，僅須重新計算損益即可得知正確之損益數字，豈能因此倒果為因，逕以平鎮店設立費用曾動支中壢店之資金，即謂兩造間所成立之隱名合夥事業，其範圍亦及於平鎮店之謬論，遽認原告可得對平鎮店主張分配利益等情，資為抗辯，並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告前為百年公司中壢店之蛋糕師傅，其配偶丁○○（與原
告之配偶丙○○為親姊妹）為中壢店之經理，原告則為百年公司之負責人。被告於90年1 月10日獨資成立神仙蛋糕店，並於百年公司中壢店之址營業，及使用百年公司之設備。
㈡原告曾匯50萬元予被告帳戶。
㈢被告曾於91年3月、8月分匯款30萬元及60萬元予原告。
㈣被告92年7月4日切結書之形式真正不爭執。
四、原告係被告所經營上揭神仙蛋糕店中壢店之隱名合夥人：原告主張兩造間就神仙蛋糕店之經營有隱名合夥關係之情，然為被告所否認。經查：
㈠證人甲○○即神仙蛋糕店之會計到庭證述：我是會計，也曾
聽說原告己○○是股東，被告說要把錢轉到別人戶頭，我擔心原告己○○會告我，所以才請被告寫此切結書等情。核與被告於92年7 月4 日所立之切結書載明「查甲○○擔任神仙蛋糕店會計職務，股東戊○○將其神仙蛋糕店名下之資金轉至某私人帳戶因有其他股東（己○○30%） ，如將來其他股東追究責任，一概與本人甲○○無關。立切結書人戊○○」，顯見證人前述證言應可採信。參酌被告訴訟代理人對於使用百年公司中壢店之設備並不爭執，是原告主張對於被告所經營之神仙蛋糕店係以百年公司中壢店之設備及客源出資，而與被告成立隱名合夥之情，堪信為真實。
㈡至於被告抗辯原告已取回前出資額50萬元，及於90年6 、7
月間，原告無法履行出資義務（即裝璜款項220 萬元）時，隱名合夥關係即已終止之情，然為原告所否認。經查：
⒈被告抗辯隱名合夥關係終止，惟並未提出返還出資（設備
出資）餘額等之清算證據以實其說，是被告此部分之抗辯已不足採。
⒉被告曾於91年3 月、8 月間，各匯款30萬元及60萬元予原
告之情，為兩造所不爭執。觀諸原告提出之轉帳傳票（原證2） 上科目係「己○○盈餘分配」，是若兩造隱名合夥關係已於90年6 、7 月間終止，何以於終止後再分配盈餘？顯見被告此部分之抗辯不足採信。
⒊前開切結書係92年7 月4 日所立已如前述，是兩造隱名合
夥契約若如被告抗辯已於90年6 、7 月間終止，被告何須於隱名合夥契約終止後，再立切結書？此顯與常理不合，益證被告此部分之抗辯不足採信。
五、兩造之隱名合夥契約並不包括被告經營之神仙蛋糕平鎮店：原告主張被告開立平鎮店之資金來源為神仙蛋糕店中壢店盈餘，有會計帳冊及證人甲○○之證言為證，是兩造隱名合夥契約應包括「神仙蛋糕店平鎮店」之情，為被告所否認。經查：按應歸隱名合夥之利益而未支取者，除另有約定，不得認為出資之增加。民法第707 條第2 項定有明文。本件兩造僅就「神仙蛋糕店中壢店」成立隱名合夥契約，並未約定將神仙蛋糕中壢店之盈餘投資神仙蛋糕平鎮店，是依上揭說明，自不得認原告已就被告經營之神仙蛋糕平鎮店為出資，故原告此部分之主張不足採信。
六、90年至94年，被告所經營之神仙蛋糕店中壢店是否有盈餘？原告能請求之盈餘分配金額為多少？按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。民事訴訟法第345條第1項定有明文。本件原告主張依百年關係企業中壢店之損益表可知每年均有獲利，其可請求盈餘分配之情，並有上開損益表（如原證6）為證。然為被告所否認。經查：被告係神仙蛋糕店中壢店之經營者，應持有該店90年至94年之損益表，經本院數次命被告提出神仙蛋糕店中壢店之上開損表，被告均未提出。本院斟酌上開損益表經當庭提示予證人即神仙蛋糕店中壢店之會計甲○○審視後證述：是伊製作，是指神仙蛋糕店，內容除數字外，形式是對的（參見96年9月13日言詞辯論筆錄）之 情，認上開損表應是神仙蛋糕店中壢店之損表，且原告主張94年之損益依93年損益表認定，亦屬可採。是神仙蛋糕店中壢店各年度之營業淨利分別為90年度3,385,949元、91年度5,475,705元、92年度8,071,634元、93年度11,719,562元、94年度11,719,562元，合計40,372,412元，是原告能請求之盈餘為12,111,724元（40,372,412×0.3）。
七、被告主張抵銷並無理由：被告主張原告己○○及其配偶江若嫺欠其配偶丁○○480 萬元，丁○○已將債權讓與其，其主張抵銷等情。然為原告所否認。經查：證人甲○○到庭證述：我知道丙○○有向丁○○借錢，以前丁○○有在百年任職，除了薪資外，有些錢是寄在百年公司下，另外我在帳面上看到丙○○有向丁○○借錢，金額有二筆，一筆約九十萬、一筆約一百萬左右，據我所知尚未清償，實際上有無清償我不清楚等情。證人即兩造配偶之兄乙○○證稱：丙○○好像還欠丁○○本金加利息約四百多萬元，這件事情也經丙○○、丁○○確認的，會計也確定的等情。可知借貸關係存在於原告之配偶江若嫺與被告配偶丁○○二姊妹間，此外原告並未舉證證明被告有向原告配偶借款，是難認原告有積欠被告配偶上揭債務，雖原告己○○之配偶江若嫺積欠其妹即被告配偶借款債務，然原告己○○既未同意承擔上開債務，依民法第1023條規定「夫妻各自對其債務負清償之責」，被告自無從主張抵銷。是被告此部分之主張不足採信。
八、綜上所述，原告係被告所經營上揭神仙蛋糕店中壢店之隱名合夥人，被告經營神仙蛋糕中壢店又有盈餘，進而，原告依隱名合夥法律關係請求被告應給付原告新台幣壹仟貳佰壹拾壹萬壹仟柒佰貳拾肆元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十六年一月五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，另被告陳明願供擔保免予假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，酌定相當擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
十、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依依民事訴訟法第79條但書、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
民事第一庭法 官 吳爭奇上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 4 月 25 日
書記官 梁麗雲