臺灣桃園地方法院民事判決 96年度醫字第5號原 告 辛○○
丁○○庚○○戊○○共 同訴訟代理人 李聖隆律師被 告 子○○訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師上 一 人複 代理人 曾酩文律師
己○○癸○○被 告 長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
丙○○壬○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）之法定代理人原為陳敏夫，嗣於民國98年2 月20日變更為甲○○，並由其具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第185 頁），核無不合，應予准許之。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告子○○於91年9 月23日在被告林口長庚醫院處為原告辛
○○進行椎間盤突出內視鏡手術，術後原告辛○○發覺臀部、陰莖、陰囊、龜頭、會陰、肛門麻刺疼痛難忍。對此，被告子○○向原告辛○○說明手術後神經線安全、脊髓液無滲漏，刺痛係因麻醉劑消退之故，會慢慢恢復。但原告辛○○嗣後解尿、排便亦發生困難，遂自95年6 月19日起另行求助於被告林口長庚醫院神經科、台北榮總醫院神經科、台大醫院神經科、泌尿科及復健科、書田醫院泌尿科及和信醫院泌尿科後，得知前開症狀係因被告子○○於91年9 月23日為原告辛○○手術時扯破深層腦膜及拉斷神經造成的馬尾症候群。
㈡被告應依民法第184 條第1 項前段、第2 項前段、第188 條第1 項對原告負侵權行為之連帶損害賠償責任：
⒈被告子○○對原告辛○○進行系爭手術前未盡告知說明義務⑴按醫師法第12條之1 、醫療法第1 條、第46條第1 項、第58
條等規定，除情況緊急外，被告子○○為原告辛○○進行椎間盤突出內視鏡手術前，應負有醫療行為之告知說明義務，亦即應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，並在簽具同意書前向病人本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險、其他可代替的醫療行為，經其同意始得為之。惟被告子○○於91年9 月23日為原告辛○○作椎間盤突出內視鏡手術前，並未向原告辛○○或其家屬告知採用內視鏡方法作椎間盤突出切除手術與傳統開刀手術的利弊優劣，亦未說明採用內視鏡方法作椎間盤突出切除手術的成功率、可能併發症或危險、風險發生其復原的可能性為何、被告子○○有無實施該手術的臨床經驗等事項。從而，原告辛○○無從獲得充分資訊，進而啟動「醫療自主權」及「身體完整權」以表示真實的同意。又醫療告知說明義務之履行應不以病人或其家屬已經簽署同意書即為已足，此參最高法院94年度台上字第2676號、95年台上字第3476號刑事判決甚明，原告辛○○雖有簽具書面同意書表示同意手術，惟其同意係在被告子○○告知說明不足即醫療資訊不足情況下所作有瑕疵的同意，不生同意效力。又被告子○○根據無效的同意為原告辛○○實施手術造成難治的馬尾症候群傷害，告知說明與傷害結果自有因果關係，且原告辛○○或其家屬因被告子○○未告知上揭法定告知事項，以致於無從警覺另到其他醫院徵求第二意見，或選擇傳統安全手術方法，或另尋有能力預防或避免風險的其他醫院進行手術即不致於發生損害，是被告子○○未告知說明與損害結果有因果關係。
⑵被告子○○對原告辛○○於門診紀錄單之診斷記載為「DISP
LACEMENT OF THORACIC OR LUMBAR INTERVERTEBRAL DISC WITHOUT MYELOPAHTY」，應係指「胸或腰椎間盤變位，但無骨髓異狀」，與被告子○○事後陳稱原告辛○○患有腰椎間盤突出（Lumbar disk herniation）之辯詞不相符合。腰椎間盤「變位」與「突出」是不同的意義與概念，被告子○○於手術同意書的手術原因記載為「椎間盤突出」，與前揭門診紀錄單之診斷記載「胸或腰椎間盤變位，但無骨髓異狀」內容不相一致，此顯對原告辛○○有所誤導。原告辛○○根據誤導的醫療訊息啟動「醫療自主權」表示同意手術，應為有瑕疵的同意而不生同意的效力。
⑶本件手術同意書內容對於法定告知說明事項並未記載，被告
提不出曾經有為法定事項說明的病歷記載，顯然被告未向原告辛○○作實質上說明，且原告辛○○於簽署護士交付的手術同意書及麻醉同意書時，同意書上除印刷體部分外全部空白，因此，原告辛○○於簽署同意書時無從暸解手術原因及手術方法。又印刷體內容無非是免除或減輕醫院或醫師責任、加重病人責任（只要簽署同意書，病人就很難舉證證明醫院或醫師沒有作說明告知，罹於舉證上困難，形同加重責任），該約定屬民法第247 條之1 所規定「顯失公平」的無效約定。職是，本件原告辛○○的同意顯非「知情同意」（Informed Consent=IC ）。非「知情同意」是一種有瑕疵的同意，其同意不生效力。
⑷被告子○○在手術發生傷害後復未向原告辛○○說明實情，
以便病人儘速找其他醫療補救方法，延宕至95年7 月27日及95年9 月12日才正式揭露腦膜（dura）扯裂及神經受損的實況，違反告知說明義務。
⑸據上，被告子○○過失未履行告知說明義務之行為，致原告
辛○○貿然接受治療手術，而造成身體完整性侵害及不治傷害等結果，及有神經受損未告知才致原告辛○○不能及時求醫救助而罹於不治之傷害結果。被告未履行告知說明義務之行為與原告辛○○傷害結果間有因果關係。
⒉被告子○○於91年9 月23日為原告辛○○進行椎間盤突出內
視鏡手術後，原告辛○○即罹於各種併發症，諸如：解尿排便困難、性功能喪失、臀部、陰莖、陰囊、龜頭、會陰、肛門麻刺痛，以及其他各項馬尾症候群傷害。被告子○○既費時4 年（自91年9 月23日起至95年7 月27日止）而不能治療原告辛○○上述後遺症傷害，自應建議原告辛○○轉診至其他醫院作妥適治療。惟被告子○○並未如此為之，導致原告辛○○喪失求助於其他技術及設備更佳醫院的機會而致後遺症延誤而不能治癒，有違醫療法第50條第1 項前段、醫師倫理規範第10條、醫師法第25條第4 款所定醫師應負之轉診建議義務。被告子○○未善盡轉診建議義務的不作為，與原告辛○○傷害結果間有因果關係。
⒊被告子○○抗辯原告辛○○在系爭手術後有打高爾夫球及出
國旅遊恢復良好等情，惟原告辛○○打高爾夫球一方面是遵照被告子○○醫囑以運動復健，另一方面也是為了要接近巴結被告子○○，希望被告子○○能儘快為原告辛○○治療，所以原告辛○○招待被告子○○一起去打高爾夫球；出國旅遊則是為藉旅遊舒解鬱卒心情，應無礙被告子○○醫療行為與原告辛○○傷害結果間因果關係之成立。
⒋綜上，被告子○○未履行醫師說明告知、建議轉診等義務，
與原告辛○○受有傷害間有因果關係，被告子○○應負民法第184 條第1 項前段之損害賠償責任；另被告子○○亦違反前揭醫師法及醫療法之相關規定，致生損害於原告辛○○，應負民法第184 條第2 項之侵權行為損害賠償責任。⒌被告子○○是被告林口長庚醫院之受僱人，被告林口長庚醫
院依民法第188 條第1 項規定自應負僱用人連帶損害賠償責任。
⒍被告子○○對原告辛○○進行椎間盤突出內視鏡手術後，就
原告辛○○產生臀部、陰莖、陰囊、龜頭、會陰、肛門刺痛難忍情形，向表示原告辛○○手術後神經線安全、脊髓液無滲漏，刺痛係因麻醉劑消退之故，會慢慢恢復，是原告辛○○當時尚不知損害及賠償義務人存在。手術後4 年來被告子○○始終未向原告辛○○告知手術失敗情事，直至原告辛○○嗣後解尿、排便亦發生困難，於95年6 月19日起另行求醫後，才得知是被告子○○於91年9 月23日為原告辛○○手術時扯破深層腦膜及拉斷神經造成的馬尾症候群。復原告辛○○95年7 月27日在被告林口長庚醫院各科醫師聯合會診中，被告子○○當場坦承原告辛○○之病情為其於91年9 月23日為原告辛○○作手術時扯破深層腦膜致拉斷神經，原告辛○○此時（95年7 月27日）方明知有「實際損害」及「賠償義務人被告子○○」存在。職是，原告辛○○自95年7 月27日知有損害及賠償義務人時起至本件起訴時（96年1 月10日）止，並未逾侵權行為損害賠償請求權之2 年時效。
㈢被告林口長庚醫院未依醫療契約債之本旨為給付而有不完全給付情形：
⒈原告辛○○與被告林口長庚醫院間有醫療契約之締結⑴病人即原告辛○○與被告林口長庚醫院間成立「約定俗成」
概念的醫療契約。而本件醫療契約「債之關係」係以「債之本質」所形成的給付標的之「給付義務群」，包括主給付義務、從給付義務及附隨義務在內。原告辛○○與被告林口長庚醫院間締結的醫療契約之目的，為「原告辛○○請求被告林口長庚醫院依當下醫學專業知識及技術水準提供服務，儘速正確診斷兩個月來病人從下背延伸至右臀痛及右腳走路會痛的病因並作必要且有利於病人的醫療團隊治療程序。」系爭醫療契約之債權人為原告辛○○，被告林口長庚醫院為債務人，至於被告林口長庚醫院的履行輔助人就是包括被告子○○在內的醫事人員。
⑵原告辛○○於91年9 月3 日基於上述締約目的到被告長庚醫
院掛號求診成立醫療契約後，被告林口長庚醫院為履行契約義務先安排骨科門診由張嘉獻醫師診治後，將原告辛○○轉診給骨科一科即被告子○○診療，並經被告子○○於同年月16日初次門診後將病人即原告辛○○收治入院。另於同年月23日由被告子○○實施所謂「椎間盤突出內視鏡手術」發生傷害後，直到95年7 月27日在被告林口長庚醫院召開會診會議時止，原告辛○○陸續在被告林口長庚醫院接受門診及復健治療。整體而觀，原告辛○○與被告林口長庚醫院間的醫療契約是門診契約及住院契約所組成，均屬委任性質，此為國內學者及實務上通說。
⒉被告林口長庚醫院在醫療契約中債務不履行之部分：
⑴被告林口長庚醫院的主給付義務是「依當下醫學專業知識及
技術水準儘速正確診斷病人從下背延伸至右臀痛及右腳走路會痛的病因並作必要且有利於病人的醫療團隊治療程序」。此一主給付義務因被告林口長庚醫院有從給付義務及附隨義務的不完全給付情形而罹於債務不履行。
⑵被告林口長庚醫院未完全履行與原告辛○○締結「住院醫療
契約」所生之從給付義務及附隨義務。蓋依法律規定及誠實信用原則，被告林口長庚醫院與原告辛○○締結「住院醫療契約」，被告林口長庚醫院應進一步負有注意義務、告知義務及忠誠義務，包括A.給付效果之準備與履行、B.給付效果之確保、C.避免發生危害醫療契約目的之行為、D.病人併發症之處理及防免。惟被告林口長庚醫院未依行為時醫療法第58條之規定盡其醫療上之告知說明義務；復未依同法第46條第1 項之規定，於為原告辛○○施行手術前，為原告辛○○說明A.病情究竟是椎間盤「突出」或是病歷上所記載的椎間盤「變位」；B.採用內視鏡手術方法而非傳統手術方法作為椎間盤「變位」治療方針之理由及兩種手術的利弊得失為何；C.內視鏡治療方針的預後情形、手術成功率、可能之併發症及危險為何；D.被告林口長庚醫院及其履行輔助人實施內視鏡手術的臨床能力（包括防免及治療馬尾症候群的能力及設備）如何。被告林口長庚醫院未履行醫療委任事務進行的報告義務（「民法」第540 條前段），以致於原告辛○○無從根據充分的資訊啟動「醫療自主權」正確進行是否施作系爭手術之決定，亦使原告辛○○無尋求第二意見、暫緩手術或轉至他院施行手術等避免傷害結果發生之機會，是被告林口長庚醫院於系爭醫療契約中之不完全給付與原告辛○○所受之損害有相當因果關係。
⑶依被告所提被證5 文獻指出，硬脊膜撕裂機率為10.6% （T
he overall rate of DT in this study was 10.6% ），等於100 位有10.6位會發生硬脊膜撕裂，如此高的併發症風險，被告子○○未於手術前告知，手術發生後復未告知病人，亦未建議轉診致病人所受後遺症已罹於不能治療的重大傷害。而被告子○○於原證22錄音譯文中亦承認「可能在扯的過程中，（nerve ）神經有受損，我想是有受損」，可證原告辛○○因手術中硬脊膜撕裂有神經受損造成手術後之併發症，並非原告辛○○椎間盤突出所造成。另被告子○○於會診復健科時表示：「During surgery, the Dura was teared」（在手術進行中，脊膜被撕裂），而非「Dura was foundteared」（手術中被發現有撕裂），而原告辛○○在手術時被麻醉不醒人事，如被告子○○於手術中發現原告辛○○原來就患有馬尾症候群症，豈有不向在場原告辛○○家屬說明清楚，以免日後擔負手術過失之責，況被告子○○手術中才發現有所謂硬膜破洞，如此重大病情，亦未在病歷上記載，不符常理。
⑷依行為時醫療法第50條第1 項前段規定，醫療機構因限於設
備及專長，確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診而觀，被告林口長庚醫院於醫療給付（椎間盤內視鏡手術）後發生後遺併發症，既不能於事前防免，且事後不能處理又隱瞞未告知病人，亦未善盡轉診建議義務，致延宕後遺併發症的治療造成永久不能治癒結果。被告林口長庚醫院轉診建議義務（從給付義務）之未予履行與原告辛○○永久性傷害結果間有因果關係。
⒊按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失
時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」，民法第
224 條著有明文。被告林口長庚醫院的使用人即被告子○○於履行醫療給付義務時有過失，構成瑕疵給付情形（未善盡告知說明及轉診建議義務）。被告林口長庚醫院依民法第22
4 條、第227 條及第227 條之1 規定，自應負醫療契約瑕疵給付之損害賠償責任。
㈣賠償金額：
⒈原告請求慰撫金共新台幣（下同）4,100,000元：
⑴原告辛○○因系爭手術致重傷，持有「重器障」身心障礙手
冊，復有台大醫院製發「大小便及性功能異常」診斷証明書，足証被害人身心受創甚鉅，原告辛○○請求慰撫金1,500,
000 元。⑵原告丁○○是原告辛○○配偶，天天照顧傷殘的丈夫，基於
親情相互扶持的付出相當鉅大，且因原告辛○○的大小便功能及性功能失常，魚水失歡，夫妻生活乏味，毫無人生樂趣可言，應屬有民法第195 條第3 項所稱不法侵害基於配偶關係之身分法益且情節重大之情形，酌情請求精神慰撫金1,000,000 元。
⑶原告庚○○、戊○○分別是原告辛○○之子及養子，對於原
告辛○○罹於大小便及性功能失常之「重器障」，其精神上所受痛苦（指數）亦極重大。日常生活需要家人扶持，不能說身為人子者毫無壓力或痛苦，酌情各請求慰撫金800,000元，應屬妥適。
⒉原告辛○○因身體健康受侵害而增加生活上需要之費用：
⑴自費醫療費用：原告辛○○於進行系爭手術後自費之醫療費用共計91,173元。
⑵聘請外勞看護費用：包括92年1 月24日至93年8 月24日、94
年1 月21日至94年2 月26日，合計357,576 元；支付外勞健保費用16,762元；支付外勞就業安定費41,082元；引進外勞規費19,300元，總計434,720 元。又聘請外勞看護之申請依規定應由原告丁○○名義為之，且此一部分之支出收據足以証明是原告丁○○以「僱主」身分支出看護費用金額434,72
0 元，是聘請外勞看護費用金額434,720 元應係原告丁○○所受之損害。另被告子○○曾經於91年10月開發原告辛○○之巴氏量表作為原告丁○○為原告辛○○申請外勞長期照顧（包括行走及大小便）的依據，應足證外勞看護費用與被告子○○醫療過失所生之損害，其間有相當因果關係。
⒊原告辛○○勞動能力減損部分：
⑴原告辛○○大小便及性功能異常，依勞工保險殘廢給付標準
表關於「胸腹部臟器（含外生殖器）機能遺存顯著障害，終身祇能從事輕便工作者」以及「生殖器遺存顯著障害者」，其殘障等級分別為7 與11，依兩器官併存障害依最重者為準據，其殘障等級為11。再依「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」，殘廢等級為11者，其喪失勞動能力程度為38.4
5 ％。⑵原告辛○○被害時即91年的收入為648,000 元，依當年度的
收入為基準，自系爭手術第2 年46歲（00年0 月0 日出生）起算至強迫退休年齡60歲止，共14年，原告辛○○減損勞動能力38.45 ％即每年收入減少648,000 ×0.3845（38.45 ％）＝249,156 元。14年的減少收入總額依霍夫曼計算法扣除中間利息為2,593,566 元（249,156 元×10.00000000 ＝2,593,566 元）。
㈤聲明：
⒈先位聲明：⑴被告應連帶給付原告辛○○4,184,739 元、原
告丁○○1,434,720 元、原告庚○○800,000 元、原告戊○○800,000 元，並均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息；⑵原告願供擔保請求准予宣告假執行。
⒉備位聲明：⑴被告林口長庚醫院應給付原告辛○○4,184,7
39元、原告丁○○1,434,720 元、原告庚○○800,000 元、原告戊○○800,000 元，並均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息；⑵原告願提供擔保請求准予宣告假執行。
二、被告子○○則抗辯：㈠系爭手術前被告子○○業已將手術選擇、風險、併發症等告
知原告辛○○，並經其簽立手術同意書，醫療行為亦無任何故意或過失，且身體健康傷害結果與醫療行為間，亦無因果關係存在，原告請求被告負連帶損害賠償之責，於法不合。
⒈被告子○○於系爭手術前並無醫療告知說明義務之違背：
⑴原告辛○○於91年9 月16日至被告林口長庚醫院門診主訴背
痛、腰痛已持續4 個月，曾作復健失敗，經檢查發現「第五腰椎第一薦椎椎間盤明顯突出」，被告子○○除詳細告知病情外，並告知為免病情持續惡化，亦可考慮手術治療。嗣後被告子○○除與原告辛○○討論採何種手術方法及其利弊外，亦告知所要施行手術風險與可能併發症等，且將手術同意書之書面給予原告辛○○，手術同意書上明載「神經損傷為可能存在之風險」。系爭手術並非緊急手術，原告辛○○有充分的時間於門診時詢問手術之相關問題，且亦有充分時間詳細審視手術同意書以考慮是否接受系爭手術。醫療業務本身係帶有或多或少之危險性，醫師於告知並經病患同意後，於施行中確已善盡醫療上必要之注意，仍不免於系爭手術後發生併發症等風險時，醫師自不應承受該部分「非操之在人之風險」。是手術同意書之記載清楚證明被告子○○確已善盡事前之說明，而原告辛○○亦充分了解而為簽立。
⑵原告辛○○主張被告子○○診斷其患有「胸或腰椎間盤變位
」而非「椎間盤突出」，進而使原告辛○○在資訊錯誤之前提下同意手術等語，顯非可採。蓋原告辛○○確係因「椎間盤突出」而非「移位」而求治於被告子○○，此為原告起訴狀中所自承，且原告辛○○本身確係罹有「椎間盤突出」之病症，原告辛○○之前即曾於他處得知罹患椎間盤突出之病症，此由訴外人張嘉獻醫師91年9 月3 日之病歷記載「HIVD
was told」( HIVD即Herniation of Intervertebral disc)可證。況被告子○○於91年9 月16日之門診單所載「Displacement of thoracic or lumbari nterv ertebral disc without myelopathy」，實係健保疾病碼【722.1 】由電腦自動帶出之敘述，其為概括性的分類方式，任何發生於胸椎或腰椎的椎間盤突出不論大小、位置、數目、嚴重程度，只要不合併脊髓病變，均適用於該疾病碼，因此，實不因該疾病碼而影響原告確有罹患椎間盤突出之病症之事實。另由原告辛○○之手術同意書、住院通知單、住院病歷及手術記錄、出院病歷摘要，均載明對原告之診斷為第五腰椎第一薦椎椎間盤突出（HIVD）。綜上，原告辛○○確係罹患「椎間盤突出」，且為原告辛○○本身於系爭手術前即已明知而要求手術。
⑶原告辛○○空言其當時係簽署之手術同意書除印刷體部分外
全部空白，主張「無從瞭解手術原因及手術方法，該同意不生效力」云云，與事實不符。蓋原告辛○○施行系爭手術前於91年9 月3 日先至訴外人張嘉獻醫師門診安排MRI （核磁共振造影），於91年9 月16日方至被告子○○處看診，被告子○○向原告辛○○解釋其病況、可能治療方法暨施行手術方式及可能風險及併發症等後，在原告辛○○面前寫下診斷等相關事項並當場交付同意書予原告辛○○，自91年9 月16日攜回同意書至91年9 月22日簽立同意書，足足有一星期之充裕時間可供原告考慮是否施行手術及其欲施行之手術方法。被告子○○已給予原告辛○○充裕時間供其考慮，自與原告援引最高法院94年度台上字第2676號刑事判決該判決上所載「若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，貿然簽名，尚難認已盡說明之義務」之情形不同，故本件既與該案判決之事實迥不相同，原告加以比附援引，自非可採。
⑷綜上所述，原告辛○○既已於手術前簽立手術同意書，同意
書上並已明載相關風險併發症等等，實不得於事後片面聲稱醫師未善盡說明義務，否則簽署手術同意書之意義實蕩然無存。
⒉手術過程被告子○○並無過失：
⑴依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱榮民總醫院）99年3 月16日北總神字第0990005647號函稱：
「本案件病患接受micro-endoscopic discectomy 手術，依病歷記載於手術中發現有『硬脊膜破洞』的情形，也有可能是手術前因疾病本身所造成。又一般而言，『硬脊膜破洞」也是手術中會發生且是可接受風險範圍內的併發症」、「手術中就『硬脊膜破洞』進行相關的修補，通常不會有長期的神經損傷，依病歷記載，並無顯示係該手術有扯斷神經或其他醫療疏失之行為」等語可知，硬脊膜破洞之產生本有可能係源自原告辛○○所罹患之椎間盤突出，而被告子○○處理原告辛○○術中發現之硬脊膜破洞並無疏失，且破脊膜縫合並不會造成神經損傷之機會增加。再依脊椎醫學期刊「SPIN
E Volume 25 」之「Incidental Durotomy in Spine Surgery」第2666頁亦記載：「Dural tears that were recogniz
ed and treated appropriately did not lead to long-ter
m sequelae」（硬脊膜破洞於手術中發現即給予處置，不會導致長期的後遺症），更足證系爭手術不會造成原告辛○○硬脊膜之神經損傷。故被告子○○於手術中發現硬脊膜破洞而隨即縫合，與被告子○○有無於手術中扯破深層腦膜及扯斷神經造成的馬尾症候群系屬二事，原告僅以手術併發症既有10.6% 即認定被告子○○在手術中扯破深層腦膜及扯斷神經造成的馬尾症候群，實不可採。
⑵依原告所提錄音譯文所示，被告子○○於95年7 月27日會診
會議時並未有「扯破原告辛○○深層腦膜」致「拉斷神經」且「永久無法治好」之發言，而係說明「手術中在拉出椎間盤時，發現硬脊膜破洞，而進行修補，依病患的症狀，判斷有神經受損」之情形，並無原告所稱被告子○○於會議中承認扯破原告辛○○深層腦膜致拉斷神經且永久無法治好之情事，且依被告子○○於Operation Note之記載：「Dura tea
r 0.8cm was found while removing the disc......The d
ura tear was repaired...... 」等語，足見當時係移除椎間盤時發現0.8cm 硬脊膜破洞，並即給予修補，原告所謂「當移除椎間盤時硬腦膜撕裂0.8公分」顯與病歷記載不符。
⒊被告子○○無轉診建議義務之違反：
被告子○○為合格之外科專科醫師、骨科專科醫師、脊椎科專科醫師，並曾經於美國完成脊椎專科訓練。被告林口長庚醫院為衛生署認可之醫學中心，乃衛生署指定疑難雜症與重症之轉診醫院。被告子○○身為脊椎科門診專門醫師，主治脊椎神經病變或損傷之病患，並接受其他科或其他醫院之會診或轉診，故基於被告醫療專業的素養，於手術後繼續治療照護原告辛○○，並無不當。原告辛○○所患之腰椎椎間盤突出者，於薦椎神經受影響時，係以神經性膀胱為主要症狀，而被告子○○為謀求病人最大福祉，於原告辛○○住院期間另行安排泌尿科、腦神經外科、復健科、中醫科醫師會診，而原告辛○○出院後亦有在被告林口長庚醫院其他各科門診且多次至其他醫院就診。再者，被告林口長庚醫院係醫學中心級之醫院，乃衛生署指定疑難雜症與重症之轉診醫院，並無更高層級之醫院可供轉診，被告子○○又為施行手術之醫師，自係最了解病情之人，繼續負責診治並無不妥，且被告子○○於術後亦隨即將術中發現「硬脊膜破洞」之情事分別告知原告辛○○、丁○○，是被告子○○顯無原告所陳「醫師倫理規範」第10條規定之違反，亦無轉診建議義務之違反。
⒋原告辛○○之傷害與被告子○○醫療行為間並無因果關係存在：
⑴由行政院衛生署桃園醫院病歷所載，原告辛○○91年9 月間
求診於被告子○○，係因原告辛○○至其他醫院看診時即知悉其罹患有「第五腰椎第一薦椎椎間盤突出」，且已至相當嚴重之地步。且依醫學學術刊物「Paraplegia」1989年10月份第354-358 頁記載：「腰椎椎間盤突出患者有百分之1到百分之15本身就有薦椎神經受影響，而神經性膀胱為其主要的症狀」，足見原告辛○○自身所罹患之椎間盤突出疾病與其頻連之症狀本身就有相關性，而與被告子○○手術間並無因果關係。
⑵原告辛○○雖一再主張其於系爭手術施行後，情況相當不好
且受有損害，惟查被告子○○為原告辛○○施行系爭手術後
3 個月至1 年之期間，被告子○○與原告辛○○二人至少有
3 次一同前往高爾夫球場打球，原告均順利將18洞完整的打完。此外，原告辛○○於系爭手術施行後仍繼續參加高爾夫球隊，甚至多次出國旅遊，恢復情況相當良好。
⒌綜上，被告子○○為原告辛○○診治「第五腰椎第一薦椎椎
間盤突出」之醫療行為，不但於術前已盡告知說明義務，亦無於手術中「扯破病患深層腦膜及扯斷神經造成的馬尾症候群」，且未違反轉診建議義務，更與原告辛○○指訴之身體健康傷害結果無因果關係存在，故原告請求被告依民法第18
4 條、第188 條第1 項、、第224 條、第227 條、第227 條之1 規定，負侵權行為損害賠償責任、債務不履行損害賠償責任等，均無理由。
㈡原告侵權行為請求權業已罹於請求權時效而消滅：
系爭手術於91年9 月23日施行，依原告起訴狀所稱其術後即發覺有麻刺感、疼痛感，之後又發現解尿、排便亦發生困難，此應已難謂非「知有損害」；而系爭手術既係原告辛○○至被告林口長庚醫院門診看診後，經雙方充分溝通、討論後決定施作，故原告辛○○自始即明知被告子○○即為施行系爭手術之人( 即「明知賠償義務人」) 。次依原告所提身心障礙手冊，其於91年10月9 日即已經鑑定為「輕度身心障礙」、「重器障」、「多重障礙單項類別：膀胱」，並於術後半個月即獲該手冊之核發。再依原告所提之原證9 可知，原告辛○○於93年2 月25日即已至新光吳火獅紀念醫院之「神經內科」掛號看診，足證其既已至其他醫院看診，自係「明知受有損害」、且「明知賠償義務人」。是原告至遲於93年
2 月25日即「明知受有損害」、且「明知賠償義務人」，卻至96年1 月10日方提起本訴，已逾原告「明知受有損害」、且「明知賠償義務人」之時起2 年期間，按民法第198 條第
1 項之規定，原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效。㈢原告請求鉅額賠償於法不合，且所提之損害金額與項目，亦顯無理由：
⒈慰撫金部分：
⑴本件被告子○○施行系爭手術並無過失已如前述，則原告辛
○○以其持有身心障礙手冊、台大醫院所發「大小便及性功能異常」診斷証明書，暨台北榮民總醫院北總企字第0950023606號函可稽、台大醫院校附醫秘字第0950214127號函，即謂被告應給付原告辛○○1,500,000 元之慰撫金，並非可採。
⑵醫療爭議事宜，僅存在於被告子○○與原告辛○○之間，被
告子○○與原告丁○○、庚○○及戊○○並無發生民法第19
5 條第3 項所稱侵害身分法益之情形。況本件原告辛○○既非植物人，亦非受有一目視力障害，並不符合民法第195 條第3 項「情節重大」之要件，自不得請求慰撫金。
⑶最高法院75年度台上字第63號民事判例，即明揭法院對於慰
撫金之量定，「不宜單以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準。」。原告徒以平面報導即稱被告子○○乃醫師收入豐厚、被告醫院獲利甚多；而原告辛○○、丁○○所開立的正信會計事務所生意清淡僅能溫飽，原告庚○○、戊○○已成年卻待業家中等雙方之資力為衡量，即謂被告應給付原告共4,100,000 元之慰撫金，並非可採。
⒉醫療費用部分：
諸多實無從知悉該單據所繳費用究為何項目，無從證明與本件之關聯及其支出必要性。
⒊聘請外勞看護費用部分：
原告所提出原告辛○○之「巴氏量表」僅係證明原告辛○○於91年10月1 日當時之情形（當時原告辛○○尚未出院，此觀之原證36住院情形欄載「病患目前住院中，預定91年10月
6 日出院」即知），原告聘請之外籍監護工於92年1 月24日入境、93年8 月29日離境，於該名外籍監護工在台期間，原告辛○○尚可與被告子○○二人一同前往高爾夫球場打球，原告辛○○均順利將18洞完整的打完，更繼續參加高爾夫球隊及多次出國旅遊，此部分原告於準備二狀亦未否認，且由原證41之會診會議譯文觀之，益證明原告辛○○術後恢復情形良好，身體行動自如，故原告所請求之看護費用，實無理由。
⒋勞動能力減損部分：
被告並無醫療過失，且原告辛○○在手術後仍繼續工作而有收入，是原告以尚未扣除費用之收入作為依據，並以14年為計算期間請求勞動力之減損，皆非可採。按最高法院85年台上字第2652號民事判決要旨，謂以單據勞工保險條例第53條規定、勞工保險殘廢給付標準表認定被害人勞動能力減損，尚嫌率斷。故原告辛○○徒依「勞工保險條例」第53條附表
(勞工保險殘廢給付標準表）即認定其殘障等級為11而主張其喪失勞動能力程度為38.45 ％，實不可採。更況，原告辛○○於91年度（系爭手術施行時）之總收入尚有648,000 元，且亦未見其舉證證明其受有何勞動能力減損，故其主張喪失勞動能力程度為38.45%，實無理由。
㈣聲明：⒈如主文所示。⒉如被告受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、被告林口長庚醫院則抗辯：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，為民法第184 條第1 項所明定，且除須有實際損害之發生及責任原因之事實外，尚須其間有因果關係之存在，始有令負侵權行為損害賠償責任可言。綜觀原告辛○○就醫期間，被告林口長庚醫院相關醫護人員難論疏失，是被告林口長庚醫院無須負損害賠償責任等語。
㈡聲明：⒈如主文所示。⒉如被告受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執事項:㈠被告子○○於91年9 月23日在被告林口長庚醫院為原告辛○
○進行椎間盤內視鏡手術。原告辛○○於系爭手術實施前曾簽署手術同意書。
㈡手術後原告辛○○有各項併發症之產生，諸如：解尿排便困
難、性功能喪失、臀部、陰莖、陰囊、龜頭、會陰、肛門麻刺痛，以及其他各項馬尾症候群傷害，經多次診治仍無法治癒。並於91年10月9 日經鑑定為「輕度身心障礙」、「重器障」、「多重障礙單項類別：膀胱」，並於術後半個月即獲身心障礙手冊之核發。
㈢原告辛○○與被告林口長庚醫院締結醫療契約，被告子○○為被告林口長庚醫院之履行輔助人。
㈣原告丁○○提起本件訴訟前，曾向臺灣桃園地方法院檢察署
對被告子○○提刑事業務過失傷害之告訴(95 年度偵字第22
406 號) ，惟原告丁○○於偵查終結前撤回告訴，被告子○○受不起訴處分。
五、兩造爭執事項:㈠被告子○○就系爭手術有無盡說明告知義務？㈡被告子○○是否有醫療過失致於手術中扯斷原告辛○○神經
，造成原告辛○○術後出現馬尾症候群？㈢被告子○○有無違反轉診建議之義務？㈣如被告子○○就系爭手術未盡說明義務或違反轉診建議義務
，與辛○○所受傷害有無因果關係？是否得請求賠償？㈤本件原告侵權行為損害賠償請求權有無罹於時效？㈥本件原告得請求損害賠償之金額若干？
六、本院判斷：㈠被告子○○就系爭手術有無盡說明告知義務？⒈按醫療法第63條第1 項前段規定：「醫療機構實施手術，應
向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。」乃因醫療行為雖有普遍公認之醫療常規，但受限於醫療技術及知識之有限性，以及病患體質之不同，醫師所採取之手術，難免有一定程度之失敗風險，若責令醫療機構或醫師個人，必須就此風險之發生負絕對責任，將迫使醫療機構或醫師採自保性之醫療措施，對於提高人類整體醫療水準，將構成明顯阻礙，對於病患而言，亦無法獲得可能之最佳醫療。然若醫療機構或醫師就實施手術所發生之一切風險，均不必負其責任，亦無異將病患之身體、健康或生命權，全交由醫療機構或醫師處分，侵犯病患對於自己身體、進度或生命權之自主支配權利。為兼顧醫病間不同利益與立場，法律乃要求病患應先就其患病情形為說明（即主訴），次由醫療機構說明手術成功率或可能發生之併發症及危險，使病患充分知悉實施手術必要性、實施或不實施手術之風險及實施手術可能發生併發症之風險，再由病患基於自己責任之法理，就是否實施手術為決定，並承擔其所為決定之風險。因此，醫療機構依前開規定所應說明之義務，當限於與手術必要性、手術及併發症風險之判斷、評估有關者為限，其未盡說明義務所應負之責任，亦限於因未盡說明義務，致病患承受手術失敗或併發症之結果。再者，病患之同意，故得阻卻醫師進行侵入性醫療行為之違法性；而病患無瑕疵之同意，則須賴醫師說明義務之完全踐行。惟因醫學非萬能而有其限制，從而基於醫療資源給付有限性、經濟性與病患同意權有效行使之考量，應認為醫師說明義務之內容與範圍有其界限存在，亦即應以符合醫療常規、倫理與適應症為前提，參酌醫療之目的性，按病患之實際需要而定。且病患就醫師已說明部分而為同意接受該醫療給付之決定，若將不會因得知醫師遺漏未說明之資訊而有所改變，則醫師應無說明之必要。否則醫師若過度詳細說明各種罕見但十分嚴重的併發症與副作用，將會嚇阻病患，反而使其因誤會或莫名懼怕而降低接受必要醫療行為之意願（參見吳志正先生著，解讀醫病關係Ⅱ- 醫療責任體系篇，第27頁以下、第83頁以下，2006年版）。
⒉經查，原告辛○○係於91年9 月3 日先至張嘉獻醫師門診安
排核磁共振造影（MRI ）後，轉診至被告子○○處看診，此有原告辛○○91年9 月3 日、91年9 月16日門診記錄單在卷可佐（見本院卷一第41頁、第209 頁）。又原告辛○○於91年9 月16日看診時攜回手術同意書，並於同年月22日簽立手術同意書等情，有手術同意書在卷可稽（見本院卷一第44-4
5 頁），亦為兩造所不爭執（見本院卷二第314 頁及反面），堪信為真實。又依上開91年9 月3 日門診記錄單載有「HIVD（即Herniation of intervertebral disc ，椎間盤突出縮寫）was told before 」等語及手術同意書上亦載有「因患椎間盤突出，有接受脊椎手術之必要」等語可知，原告辛○○於接受系爭手術前即已知悉所罹患者為「椎間盤突出」，並非「胸或腰椎間盤變位」，則原告主張原告辛○○係在資訊錯誤下同意手術云云，顯非可採。
⒊又被告子○○於91年9 月16日門診記錄單載有：「low back
pain with right sciatica for 4 months 」、「failure
of rehabilitation 」、「9/23 operation MED〔即micro-endoscopic discectomy （內視鏡手術）之簡稱〕」等語可知，原告辛○○至被告林口長庚醫院看診時確實因椎間盤突出已有不適之症狀，並曾以復健治療而無效果。另行政院衛生署桃園醫院提供之MEDICAL SUMMARY 載有：「⒈病史：病人於91年6 月6 日來本科求治，主訴右臂疼痛並會延至右下腿，病人過往病史是玩高爾夫球有一段時間……⒋治療：病人在右坐骨神經痛的診斷下，給予安排物理治療91年6 月14日來院顯示疼痛有好轉，當時給予藥物及物理治療。91年8月2 日再來院1 次並接受同樣藥物及物理治療」等語（見本院卷二第244 頁）可知，原告辛○○至被告林口長庚醫院處就診前，確實就椎間盤突出造成之不適症狀已先至行政院衛生署桃園醫院治療將近3 個月，是原告辛○○應係上開不適症狀並未因藥物及物理治療好轉而於91年9 月間再至被告林口長庚醫院就診。
⒋再查，本件原告辛○○接受手術前已簽署「骨科脊椎手術同
意書」，其中載有：「病患辛○○……因患椎間盤突出，有接受脊椎手術之必要……經貴院子○○醫師詳細說明，已充分瞭解下列事項：㈠施行手術之原因及其必要性。㈡手術之成功率。㈢手術可能發生併發症及危險。」、「作任何手術及麻醉均有潛在之危險，脊椎手術可能發生以下之危險：……⒋神經索或神經根損傷」等語，有上開同意書在卷可稽（見本院卷一第44-45 頁）。又原告辛○○於91年9 月16日取得上開同意書後並非當場即簽立同意書，而是將同意書攜回後於91年9 月22日始簽立同意書，可知原告辛○○簽立手術同意書前尚有充分時間可供考慮是否接受手術，且對手術如有任何疑問或須更進一步暸解時，亦尚有時間詢問被告子○○，況原告辛○○為一成年人，職業為記帳及報稅代理業務人，具有足夠之智識得以瞭解簽同意書之重要性，並可閱讀理解同意書背面之相關說明，故其若對同意書所載說明有何疑義，自得於簽署前詢問被告子○○。原告辛○○既已簽署上開同意書，亦未進一步要求被告子○○就手術相關事項進一步說明，可知原告辛○○主觀上並未感到被告子○○就手術相關事項之說明有何不足。再者，原告辛○○因椎間盤突出接受系爭手術前已另於其他醫院接受藥物及物理治療，業如前述，則原告辛○○於被告子○○看診時必將之前診療經過告知被告子○○，被告子○○始得於91年9 月16日門診記錄單上記載「low back pain with right sciatica for 4months」、「failure of rehabilitation 」等有關原告辛○○之前就診概況，而被告子○○看診後建議原告辛○○接受手術治療而非原告辛○○先前所接受之藥物或物理治療，衡情被告子○○必曾向原告辛○○說明手術治療與藥物或物理治療之差異，並說明各種手術可能發生之併發症及風險，並經原告辛○○理解後始將手術同意書攜回，是原告主張：被告子○○未向原告辛○○或其家屬告知採用內視鏡方法作椎間盤突出切除手術與傳統開刀手術的利弊優劣，亦未說明採用內視鏡方法作椎間盤突出切除手術的成功率、可能併發症或危險、風險發生其復原的可能性為何、被告子○○有無實施該手術的臨床經驗云云，洵無可採。
⒌原告又主張：護士交付手術同意書時除印刷體外全部為空白
，而印刷體內容係免除或減輕醫院或醫師責任，加重病人責任，該約定屬民法第247 條之1 規定之顯失公平云云，為被告否認。原告就收受手術同意書時除印刷體外全為空白乙事，全未提出證據以實其說，是其主張洵屬無據。又手術同意書內容僅係記載病患應知悉之事項，並無所謂免除或減輕醫院或醫師責任及加重病人責任之約定，亦未就醫院或醫師是否盡告知義務乙事約定以手術同意書為惟一證據方法，是亦無何顯失公平可言。
⒍綜上，系爭手術並無施行之急迫性，原告辛○○既有充分時
間可詳悉其所簽署之同意書內容，自應認同意書所載內容已充分瞭解，另參諸原告辛○○係因藥物及物理治療無效後始向被告子○○求診，被告子○○亦知悉原告辛○○治療過程，則雙方對椎間盤突出病症改以手術方式治療，必會多所討論，是原告主張被告子○○未盡說明義務，尚無可採。
㈡被告子○○是否有醫療過失致於手術中扯斷原告辛○○神經
，造成原告辛○○術後出現馬尾症候群？⒈原告主張：被告子○○於會診復健科時表示「During surge
ry, the Dura was teared 」，並於95年7 月27日召開聯合會診中坦承為原告辛○○作手術時扯破深層腦膜致拉斷神經云云。經查，被告子○○為原告辛○○作完手術後，因於會陰及肛門部位麻木、尿失禁等現象，曾向復健科（91年10月
8 日）、腦神經外科會診（91年10月11日），會診單上並有記載：「During surgery , the dura was teared and repaired 」等語，有上開會診單在卷可查（見本院卷一第297-
298 頁）。惟被告子○○於91年9 月23日在OPERATION NOTE對手術過程之記載則有：「We removed the disc by clampthrough the scope. Dura tear 0.8 cm was found whileremoving the disc, because the disc was adherent to
the dura」等語，在手術記錄單（Operation Record）則記載為：「Dura tear 0.5 cm→repaired」等語，有上開OPERATION NOTE及手術記錄單在卷可佐（見本院卷二第300 頁、卷一第213 頁），依上開OPERATION NOTE及手術記錄單之記載，被告子○○係於手術中發現有硬脊膜破洞產生，而非被告子○○施作手術中所造成，且硬脊膜破洞情形已修補完成，則原告依手術後之會診單記載，逕認被告子○○於手術中有扯破硬脊膜致拉斷神經情形，尚嫌速斷。又被告子○○雖於95年7 月27日聯合會診中表示：「……發現的那時候，du
ra sheath 破掉血水流出來，那dura sheath 是在扯那個disc很大的disc，在拿出來的時候在那時候裂開，可能那時候裂開，repair的時候，可能在扯的過程中，nerve 有受損，我想是有受傷」等語，有錄音譯文附卷可參（見本院卷一第
264 頁及反面），惟依被告子○○上開陳述，係事後就原告辛○○手術後發生之症狀，說明手術中發現硬脊膜破洞進行修補之過程，判斷神經有受損之可能，僅為被告子○○推測之詞，尚無從據此認定被告子○○確實有扯斷神經乙事。
⒉再查，依榮民總醫院98年5 月15日北總骨字第0980010369號
函覆謂：「㈠查罹患椎間盤突出之病患，確實有可能因本身病情惡化，發生神經性膀胱或馬尾症候群之情形。㈡有關罹患『第五腰椎第一薦椎椎間盤突出』之病患，於進行手術中發生有『硬脊膜破洞』之情形，該硬脊膜是會因疾病本身所併隨沾黏發炎或椎間盤脊髓內突出等組織反應所造成，而有於手術中才發現之可能；又若『硬脊膜破洞』之情形是施行系爭手術所造成，亦為手術常見可接受風險範圍內之併發症」等語；復依本院囑託榮民總醫院鑑定系爭手術有無醫療疏失，榮民總醫院於99年3 月16日以北總神字第0990005647號函覆亦稱：「㈠本案件病患接受micro-endoscopic discect
omy 手術，依病歷記載於手術中發現有『硬脊膜破洞』的情形，也有可能是手術前因疾疾本身所造成。又一般而言，『硬脊膜破洞』也是手術中會發生且是可接受風險範圍內的併發症。㈡手術中就『硬脊膜破洞』進行相關的修補，通常不會有長期的神經損傷。依病歷記載，並無顯示係該手術有扯斷神經或其他醫療疏失之行為」等語，有上開2 函文在卷可稽（見本院卷二第181 、285 頁），可知硬脊膜破洞有可能是疾病本身所造成或手術中造成，又縱於手術中造成硬脊膜破洞，亦屬可接受風險範圍內之併發症，自不得因手術中造成硬脊膜破洞，即謂施行手術醫生有醫療疏失。又上開函文表示，就硬脊膜破洞進行修補，通常亦不會有長期的神經損傷，而依本件原告辛○○之病歷所示，被告子○○於系爭手術中已將破脊膜破洞修補完成，並無傷及神經之記載，足認被告子○○於施作系爭手術並無醫療上之過失可言。
㈢被告子○○有無違反轉診建議之義務？⒈按醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人
之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診，醫療法第73條第1 項前段固定有明文。然醫療行為人必須經診斷及治療醫療需求人後，認為其醫療設備不足及非其專長項目，而無法確定醫療需求人之病因或提供完整治療，始有建議病人轉診之義務。又醫師倫理規範第10條「醫師應以病人之福祉為中心，了解並承認自己的極限及其他醫師的能力，不做不能勝任之醫療行為，對於無法確定病因或提供完整治療時，應協助病人轉診；如有充分理由相信自己或同仁不適合醫療工作時，應採取立即措施以保護病人」，其意旨相同。
⒉查被告林口長庚醫院為一綜合醫院，且評鑑等級為醫學中心
，此有被告林口長庚醫院基本資料在卷可查（見本院卷二第
7 頁），是被告林口長庚醫院應有足夠人員、設備為原告辛○○提供醫療服務。又被告子○○為合格之外科專科醫生、骨科專科醫師、脊椎科專科醫師，並曾經於美國完成脊椎專科訓練，此有被告子○○上開醫師證書、會員證書及受訓證明文件在卷可佐（見本院卷一第53-57 、114-118 頁）。被告子○○既為骨科專科醫師又受過脊椎專科訓練，並為原告辛○○施作手術之醫師，對原告辛○○之病情應最熟稔，被告子○○於手術後繼續治療照護原告辛○○，並無不當之處。而原告辛○○於住院期間，被告子○○亦曾針對原告辛○○之病症另行安排腦神經外科、直腸肛門科、復健科、中醫科醫師會診，此有會診單在卷可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署95年偵字第22406 號卷第112 頁、118 頁反面、119 頁反面、120 頁反面、121 頁反面），可認被告提供原告辛○○術後治療時並無醫療設備不足或有非其專長項目之情形，是無建議原告辛○○轉診之必要。原告主張被告未善盡轉診建議義務致延宕後遺併發症治療時機，造成永久不能治癒結果云云，洵無足採。
㈣綜上所述，被告子○○於施作系爭手術前已盡說明告知義務
，施作手術時亦無醫療上之過失，手術後就原告辛○○所產生之併發症亦給予治療並安排其他科別醫師會診，並無違反轉診建議之義務，是原告主張被告子○○應負醫療上過失之責任，並非有據。從而，原告請求被告子○○應依民法第18
4 條第1 項前段、第2 項之規定負侵權行為損害賠償責任；被告林口長庚醫院為被告子○○之僱用人，亦應依同法第18
8 條與被告子○○負連帶賠償責任，均非有據，無從准許。
七、再按醫院依醫療契約所負擔之債務，為提供醫療給付行為的方法債務，而非以實現特定結果為內容之結果債務。亦即醫院基於醫療契約，並未對病患承諾治癒疾病，而僅承諾依其良知、注意及科學既存知識，以從事疾病治療之行為。蓋醫學具有不確定性及高度專業性，每個病患對於相同醫療行為，反應未必相同，且許多醫療處置經常無法預先確定，因此病患不得以其疾病並未治癒，所預期之治療目的並未實現，而主張醫院未盡其契約上之診療義務。且醫院施行醫療行為時，無論有償與否，均得基於專業知識與經驗，享有一定範圍之自由裁量權，不受病患之意見拘束或指揮監督，故醫療契約之性質應為委任契約，僅於契約當事人間例外約定以結果債務為契約之目的時，始為承攬契約（參見陳聰富教授著，醫療契約之法律關係（上），月旦法學教室，第72期，第92頁以下）。查原告辛○○前往被告林口長庚醫院接受脊椎手術，被告林口長庚醫院履行輔助人即被告子○○已於手術前告知施作手術之風險及可能併發症等事項，並未承諾絕對不會引起任何併發症，是被告林口長庚醫院就手術結果無須負無過失之結果責任。又被告子○○於施作手術中並無醫療上過失行為，並於手術後給予原告辛○○適當治療，業如前述，據此足證被告林口長庚醫院已依債之本旨提出給付。至於原告辛○○於術後產生馬尾症候群之病症，是否係由系爭手術所造成已非無疑，又縱為系爭手術所造成，惟此係因醫療行為之高度不確定性所致，不能據以認定被告林口長庚醫院之給付不完全。從而，原告主張被告林口長庚醫院為不完全給付而致原告辛○○受有損害，應負賠償責任云云，並不可採。
八、綜上，原告依侵權行為之法律關係先位聲明請求被告應連帶給付原告辛○○4,184,739 元、原告丁○○1,434,720 元、原告庚○○800,000 元、原告戊○○800,000 元，並均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之遲延利息；依債務不履行之法律關係備位聲明請求被告林口長庚醫院給付原告辛○○4,184,739 元、原告丁○○1,434,720 元、原告庚○○800,000 元、原告戊○○800,
000 元，並均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息，均非有據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 郭琇玲
法 官 陳婉玉法 官 郭俊德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
書記官 黃昰澧