臺灣桃園地方法院民事判決 97年度再易字第10號再審原告 丁○○訴訟代理人 丙○○再審被告 財團法人私立中原大學法定代理人 甲○○再審被告 戊○○
乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於本院民國97年4月22日97年度簡上字第13號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502 條第2 項定有明文。
二、本件再審意旨略以：㈠本件原確定判決之基礎係引用退伍軍人報考高級中等以上學
校優待辦法（下稱系爭優待辦法）第5 條第2 項前段：「在營服役五年以上退伍軍官，其退伍時軍階為上尉以下者，應附繳初任官人事命令、初任官任官令或軍事校院畢結業證書等足資證明其服役起始時間之文件」對軍官所特加之違法限制，依中央法規標準法第3 條之規定，系爭優待辦法之性質為行政命令，而伊於民國96年9 月3 日之起訴狀所主張之兵役法、陸海空軍刑法、軍人保險條例皆為法律，則對於本件爭執事項，系爭優待辦法不得牴觸上開法律規定。原確定判決對此法令位階不得牴觸之規範視若無睹，並甘受上揭系爭優待辦法條文之拘束，以致於判決書第4 頁第⑵段第6 行記載：「台端係於91年7 月11日初任少尉官階，95年6 月1 日退伍，實際在營服役年資計3 年10個月又20日」、於第5 頁第16行記載：「再觀乎…記載上訴人任官日期至退除生效日為91年7 月11日起至95年6 月1 日，服役全年資為4 年16日」云云，上述兩段記載之起訖時間相同，但換算期間卻有3年10個月又20日及4 年16日之差異，兩者僅一為真，前審竟將上述兩者相差56天之數據視為相等，對於伊所主張以退伍除役名冊最後一欄之記載，推算之88年8 月16日入伍，至同年10月11日服士兵役共56天之事實毫不採酌。且原確定判決之依據採教育部台高㈠字第0960075253號函之說詞，乃削足適履、以吏為師之心態，而做成上述換算期間有3 年10個月又20日及4 年16日之矛盾認定，顯有錯誤。
㈡伊於前審所提出之退伍令、中央信託局軍人保險退伍給付通
知書及台退（95）字第002310號領據，均明確記載伊現役軍人身分之起迄期間為88年8 月16日入伍至95年6 月1 日退伍，可證伊身為現役軍人之期間為6 年10個月，退伍除役名冊乃國防部聯合後勤司令部阮禱字第0950002386號令之附件，與上揭退伍保險給付領據等文件均非正式公文，唯有伊之退伍令方為正式官方文書，可知退伍除役名冊僅將軍校生期間不計，方僅有4 年又16日之換算期間。原審以再審被告服役期間僅4 年又16日不符優待辦法之加分25% 要件，實為認定錯誤。
㈢是原確定判決遽以牴觸法律之行政命令為依據，為不利益於
伊之判決，實乃適用法律有所違誤，且判決理由相互矛盾，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第2 款、第13款之規定，提起本件再審之訴，並聲明：⒈廢棄原判決。⒉再審被告應賠償再審原告新台幣（下同）50萬元。⒊再審被告應書面致歉並刊登於報紙等語。
三、再審被告則因本件未經言詞辯論，並無任何聲明或陳述。
四、次按，再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項前段分別定有明文。經查，本件原確定判決之訴訟標的金額未逾150 萬元，為不得上訴第三審之判決，於97年4 月22日判決確定，而再審原告係於97年5 月2 日收受原確定判決，有送達證書附卷可稽（見前審二審卷第50頁）；再審原告於97年5 月26日即提起本件再審之訴，亦有其提出於本院之民事再審起訴狀上本院收狀日期章之印文可考，故本件再審顯未逾前開30日之法定不變期間，先予敘明。
五、經查，再審原告提起本件再審係以原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第2 款、第13款所規定之再審事由，茲分述如下：
㈠再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由部分：
⒈又按，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂「適用法規顯
有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、大法官會議之解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內，最高法院88年度台再字第25號判決可資參照。⒉次按，各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應
視其性質分別下達或發布，並即送立法院。本辦法（即系爭優待辦法）依大學法第25條、專科學校法第26條、高級中學法第3 條之1 、職業學校法第4 條之1 及國軍退除役官兵輔導條例第18條規定訂定之。退除役官兵志願就學並合於就學資格者，應由教育主管機關訂定適當標準，予以輔導就學。中央法規標準法第7 條、系爭優待辦法第1 條、國軍退除役官兵輔導條例第18條亦定有明文。又退伍軍人進入大學、專科學校、高級中學、職業學校修讀學位，不受前條公開名額、方式之限制；其名額、方式、資格、辦理時程、招生委員會組成方式、錄取原則及其他有關考生權利義務事項之辦法，由教育部定之，此參大學法第25條、專科學校法第26條、高級中學法第3 條之1 、職業學校法第4 條之1 均有相同意旨之規定。
⒊本件再審原告雖主張：原確定判決引用系爭優待辦法認定軍
事院校之就學期間，並不計入所謂「在營服役期間」，與兵役法、陸海空軍刑法、軍人保險條例所規定軍校生亦為現役軍人之規定相抵觸等語。惟中央法規標準法第11條所稱命令不得牴觸憲法或法律，係指命令之訂定應經由法律明確授權方得為之，並不得為超出法律授權範圍之限制而言。而系爭優待辦法第1 條業已揭明，該辦法係依大學法第25條、專科學校法第26條、高級中學法第3 條之1 、職業學校法第4 條之1 及國軍退除役官兵輔導條例第18條規定訂定，復參大學法、專科學校法、高級中學法、職業學校法、國軍退除役官兵輔導條例相關規定，可知退除役官兵志願就學並合於就學資格者，應由教育主管機關即教育部訂定適當標準，予以輔導就學，如欲進入大學修讀學位，並可獨立於聯合招生之外，就名額、方式、資格、辦理時程、招生委員會組成方式、錄取原則及其他有關考生權利義務事項之辦法，均由教育部定之。本件關於就讀軍事院校期間之軍人身分認定與系爭優待辦法優待事宜，身為上述教育主管機關之教育部於96年7月30日以台高㈠字第0960112418號函覆再審原告：「…二、按旨揭優待辦法第5 條第2 項規定『在營服役5 年以上退伍軍官，其退伍時軍階為上尉以下者，應附繳初任官人事命令、初任官任官令或軍事校院畢結業證書等足資證明其服役起始時間之文件』，究其立法意旨，係指在營服役5 年以上退伍軍官，須以初任官人事命令、初任官任官令或軍事校院畢結業證書登載時間點，作為在營服役起始時間之證明；又依國防部聯合後勤司令部人事軍務處96年6 月22日阮禱字第0960003075號函覆本部，因台端自任官日期起計至退伍日期之在營服役期間未滿5 年，學校自當應依旨揭優待辦法第3 條第1 項第2 款規定給予加總分8%之升學優待。三、承上，旨揭優待辦法已明定在營服役期間之起計方式、時間長短與加分優待比例之標準，所請釋示軍事校院學生就學期間是否兼具軍人身分，實與加分優待資格認定無涉」等語（見前審一審卷第14頁），可知本件所涉及再審原告在營服役期間之起計方式、時間長短與加分優待比例之標準，核屬法規主管機關即教育部之執掌範疇，命附繳初任官人事命令、初任官任官令或軍事校院畢結業證書等足資證明其服役起始時間之文件，亦僅作為在營服役起始時間之證明，並未就退除役官兵志願就學而給予輔導之資格附加法律所未定之限制，非屬命令之訂定未經由法律明確授權，亦非附加超出法律授權範圍之額外限制，況且，原確定判決亦未以再審原告未繳任官令為判決之基礎，是再審原告以系爭優待辦法要求伊提出上述證明文件以取得加分優待之規定係對軍官所加之違法限制，而主張原確定判決予以適用，即屬適用法規顯有不當云云，顯屬無據。
⒋再者，依上揭教育部函可知，不論是國防部或教育部，於適
用系爭優待辦法第3 條第1 項第1 款時，均認所謂「在營服軍官士官士兵役期間5 年以上」之在營服役期間係自任官日起算，而不包含軍事校院學生就學期間甚明。且系爭優待辦法訂定所由依據之法規之一為國軍退除役官兵輔導條例第18條，已如前述，而依該條例所稱退除役官兵於志願役部分係指：志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者。該條例第2 條第1 項第1 款定有明文，依此可知依據該條例第18條所定之系爭優待辦法所欲輔導就學（於本件為給予優待）者，係指退除役官兵志願就學並合於就學資格者，於志願役部分即指志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，因有在營服役之事實，乃輔導其就學，軍校生在校就學期間，係屬受教育之行為，核與服役之性質不同，自不能與實際服役之官兵相提並論，自不應計算於「在營服役期間」內，始能認與系爭優待辦法及國軍退除役官兵輔導條例第18條之立法意旨相符。是原確定判決依系爭優待辦法而認定再審原告之在營服役期間不含伊於軍事院校之在學期間，符合國軍退除役官兵輔導條例之規定，並無再審原告所指系爭優待辦法抵觸法律（條例）之情事，再審原告以此主張原確定判決適用抵觸上位階法律之系爭優待辦法為適用法規顯有錯誤云云，亦無可採。
⒌至於，陸海空軍刑法於90年9 月28日修正前原條文第6 條第
1 款固然規定陸、海、空軍所屬之學員、學生視同陸、海、空軍軍人，惟參諸同法第1 條：「『本法』於陸、海、空軍軍人之犯罪者適用之。陸、海、空軍軍人，除本法所列各罪外，有犯其他法律者，適用其他法律。」可知該條之規定核屬就適用陸海空軍刑法之人所為定義性之規定，易言之，上開軍人定義之範圍係用以認定犯罪之人是否為軍人而有無陸海空軍刑法之適用，此參現行陸海空軍刑法第6 條規定：「『本法』所稱現役軍人，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵。」益明，是上開軍人之範圍，除有另有明文規定外，於適用其他法令之場合，並非當然可以援用，同法第9 條關於部隊之規定亦同。另軍人保險條例第10條第4項固亦規定：「義務役軍官、士官每月保險基數金額，比照志願役軍官、士官同階一級辦理；士兵、軍事學校軍費學生每月保險基數金額，比照志願役下士一級辦理。」惟查，上開規定僅係就軍事學校軍費學生每月保險基數金額如何「比照」計算予以規定，且依同條例第2 條規定：「『本條例』所稱之軍人，係指現役軍官、士官、士兵。」可知，上開規定亦僅於適用軍人保險條例時可資採用，理由則同於上述有關陸海空軍刑法規定部分，茲不贅述。又「常備軍官役之區分如下：一、現役：以適齡男子及現役或後備役之士官、士兵，依志願考選，受規定之常備軍官基礎教育，期滿成績合格者服之；或視軍事需要，以服現役滿一定期間之績優預備軍官，依志願轉服之。」兵役法第7 條第1 項亦有明文，依此規定，志願役之現役常備軍官役之考選資格，除現役或後備役軍人外，尚包含適齡男子，再審原告以上開規定主張軍校學生必須符合現役軍人之要件，始能取得入學資格云云，亦無可採，且該規定復與原確定判決就在營服役期間不包含軍事校院學生就學期間所為之認定亦不相衝突。綜上，再審原告主張原確定判決依系爭優待辦法認定再審原告之在營服役期間不含伊於軍事院校之在學期間，抵觸上述為法律位階之陸海空軍刑法、軍人保險條例及兵役法之相關規定，而有適用法規顯有錯誤情事云云，均無可採。
⒍復查，原確定判決關於再審原告之在營服務期間固如再審原
告所述於判決書第4 頁、第5 頁分別載有「3 年10個月又20日」及「4 年16日」之文義，惟前者係原確定判決引用教育部函文以說明依主管機關教育部及國防部之解釋，再審原告之在營服役年資為3 年10個月又20日，依規定僅能加分8%等情，並非即為原確定判決所認定之再審原告在營服役年資。而依再審原告所提出之聯合後勤司令部95年6 月退伍除役名冊（見前審一審卷第4 頁），記載再審原告任官日期至退除生效日為91年7 月11日起至95年6 月1 日，服役全年資為4年16日，亦不達系爭優待辦法所定之5 年標準，是原確定判決乃認不論依上開何數據，再審原告均不符合系爭優待辦法加分25% 之規定。且查，依再審原告所提出之退伍令記載（見前審二審卷第10頁），伊之新制年資為3 年10月又20日，新制士兵年資則為1 月26日，兩者期間差異之處應在於有無加計再審原告之新制士兵年資，縱予加計，仍未達5 年，是原確定判決於此並非有何矛盾之認定，核無不合，難認原確定判決之認定有何違誤。且查，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂「適用法規顯有錯誤」，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當，業已說明如前，先不論原確定判決此部分之認定事實並無錯誤，再審原告以原確定判決關於伊在營服役年資之認定有誤主張原確定判決適用法規顯有錯誤，與法相違，不足為採。
㈡再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第2款「判決理由與主文顯有矛盾者」之再審事由部分：
⒈再按，所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人
主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（最高法80年度台再字第130 號判例要旨參照）。
⒉原確定判決係以不論依教育部所為之認定，抑或以再審原告
提出之資料而為之認定，再審原告在營服役期間均未滿5 年，而認再審原告主張伊得依系爭優待辦法之規定加分25% 係無可採，並非就同一事實有不同之認定。且縱依最有利於再審原告之事證予以認定，再審原告仍應受敗訴之判決，此觀原確定判決理由所載自明，前揭理由亦已說明，是本件並無上述說明所指判決理由與主文顯有矛盾之情形，再審原告指摘原確定判決有此再審事由，實屬無據。
㈢再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13
款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之再審事由部分：
⒈復按，所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，
係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌現始知之者而言，若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，自不得據為再審之理由（最高法院91年度台聲字第358 號裁判要旨參照）。
⒉再審原告雖提出退伍令、中央信託局軍人保險退伍給付通知
書暨台退（95）字第002310號領據，主張伊有「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之情。然查，上開證物於前審訴訟程序均經再審原告提出於法院（分見前審一審卷第15頁、二審卷第10頁），且經原確定判決於審酌全案卷證後，認定所謂「在營服役期間」係以初任官日起計至退伍日期，而非逕依上開證物所載再審原告係於88年8 月16日入營（學），於95年6 月1 日退伍乙節，遽認再審原告主張伊之在營服役期間為6 年10月云云為可採，是上開證物顯非再審原告於前審所不知之證物，致未經斟酌現始知之者，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審事由云云，亦無可採。
六、綜上所述，原二審確定判決並無再審原告指稱之前開再審事由，再審原告執以提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、本件事證已臻明確，再審原告其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
民事第一庭審判長法 官 劉克聖
法 官 吳爭奇法 官 范明達以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
書記官 張豐松