臺灣桃園地方法院民事判決 97年度勞簡上字第7號上 訴 人 乙○○被 上訴人 臺灣人壽保險股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國97年2月15日本院中壢簡易庭96年度壢簡字第9 號第一審判決提起上訴，於97年10月30日辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第
446 條第1 項分別定有明文。本件上訴人原提起上訴聲明略為：‧‧‧。二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）248,630 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。嗣後於本院準備程序時減縮上訴聲明略為：‧‧‧。二、被上訴人應給付上訴人204,748 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按百分之5計算之利息。就其聲明數額變更部分，乃單純減縮應受判決事項之聲明，故本件上訴人所為之訴之變更應屬合法，應予准許，核先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠、上訴人自民國85年5 月1 日起，任職被上訴人公司擔任業務專員負責招攬保險業務，惟因壽險從業人員依行政院勞工委員會86年10月30日台扶勞動一字第047494號公告自87年4 月
1 日起適用勞動基準法，兩造於87年3 月20日始簽定書面契約，應有勞動基準法之適用。詎被上訴人未經上訴人同意，亦未預留預告期間，即於94年1 月19日以上訴人之績效考核未達標準為由，由被上訴人新竹分公司和興通訊處經理即訴外人李春華口頭終止兩造之勞動契約，而上訴人離職前半年每月薪資為新臺幣（下同）31,740元，爰依勞動基準法第11條第5 款、第16條第1 項第3 款、第3 項及同法第17條之規定，請求被上訴人給付上訴人預告期間30日工資31,740元及資遣費216,890 元（計算式：87年4 月1 日起至94年1 月19日止，共計6 年10月：31,740×6+31,74 0 ×10/12=216,890） ，合計248,630 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
㈡、依據被上訴人所制訂之展業制度第13章規定，被上訴人要求處經理通訊處早會、夕會出席率須達百分之80以上，並遵從被上訴人公司之政策、命令、落實執行通訊處管理之職責，須定期或不定期舉辦會議、教育訓練及業務活動。被上訴人並要求展業人員應確實遵守通訊處之工作規則，發揮團體精神，合力維護職場之秩序、整潔、營造職場和諧之氣氛，塑造公司整體、一致優良形象。又展業人員應依規定參加公司及通訊處舉辦之集會或會議，須事先依照公司規定或辦理請假手續，未依規定參加，公司得視情節予以適當懲處，可見被上訴人對於工作時間、工作場所、工作規則皆有一定規範，非通訊處內部自己規定，而是被上訴人所制訂之管理辦法，通訊處處經理乃聽命令行事，被上訴人對上訴人具有指揮監督管理之權，而上訴人僅有服從之義務，此與民法所稱之委任規定要件顯不相符。而展業制度中設有獎勵、懲處及罰則，當展業人員有獎勵事蹟時得視情節為獎勵，如有不當行為，公司亦得依情節輕重予以適當懲處，懲罰方式有：書面警告、停止核發相關報酬、降職、其他適當之懲戒等，另設有罰則：展業人員於12個月內，受書面警告累計2 次時，取消招攬免體檢件資格3 個月或提高契約抽檢比例，受書面警告累計3 次時往後3 個月內不得晉升，受書面警告累計5 次時予以降級處分，受書面警告累計7 次時予以終止委任，實已具備人格上之從屬性。上訴人93年以前職級為展業襄理，每月薪資除領有招攬津貼、服務津貼外，另有育成獎金是增募人員且負責輔導其由業務專員晉升為處長職級，被上訴人即依此員每月所達成之業績額給予一定比例作為輔導部屬之薪資。91年3 月業績額為4,324 元，然被上訴人仍給付上訴人薪資57,538元，被上訴人稱上訴人未完成招攬則無任何薪資，然此薪資除招攬津貼、服務津貼外，尚有與前項無關之育成獎金1,158 元，益證被上訴人每月固定給付上訴人薪資，不問上訴人有無完成招攬保險業績，已符合僱傭契約人格上與經濟上之從屬關係。再論及有關被上訴人之退休金提撥制度，被上訴人原規定凡每月達成業績責任額者，由被上訴人公司補助500 元，另由展業襄理本人自行負擔500 元，合計1,000 元參加團體終身壽險，被上訴人公司提供意外險保額100 萬元，被上訴人公司每月以1,000 元保費為上訴人加保躉繳型終身壽險做為退休金之準備，當上訴人離職或退休時將其解約，所取得之解約金即是退休金，然因92年7 月被上訴人改採展業制度92年6 月版，被上訴人於92年8 月15日要求上訴人將團體終身保險解約，並告知當時未辦理者只能等到離職時才能行使解約權取得解約金，上訴人乃於94年9月7 日申請。92年7 月起退休金提撥制度改依照92年6 月版之展業制度辦理，展業人員於每工作月底就該展業人員所招攬之個人險主約第7 年及以後所收之保險費為基礎，依據一定表格之提撥比例提撥為公提積金，致合約終止之上一個月為止。展業主管另依規定可自提積金，且公司同時相對提撥公提積金，並於退休、合約終止或服務期間死亡時，給付自提積金之金額，亦可證兩造間之勞動契約確屬僱傭關係等語。並為上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人204,
748 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人自85年5 月1 日起擔任被上訴人公司之業務員，並於87年3 月20日簽訂委任合約書，兩造間成立之契約關係應屬委任關係而非僱傭關係，況被上訴人公司固為適用勞動基準法之事業，惟適用勞動基準法之事業，非不容與對該事業提供服務者成立委任、承攬契約，或僱傭與委任、僱傭與承攬、承攬與委任之混和契約或聯立契約。再參酌保險業務員之工作特性，及其所得之報酬係以其提供服務並達成結果為計算之標準，與勞動基準法第2 條第3 款規定之工資不符，難遽認本件契約之成立係被上訴人公司之脫法行為，故上訴人徒以被上訴人公司屬勞動基準法規範之事業，而認兩造間之契約為該法所稱之勞動契約，顯有誤解。況系爭委任合約之成立既係於97年4 月1 日適用勞動基準法以前，上訴人於訂約前應詳閱系爭委任合約內容，上訴人仍與被上訴人簽約，則該契約當本於兩造間意思表示一致而合法成立生效。又上訴人所稱參加會議本即屬被上訴人公司與業務員間委任合約約定事務範圍，與民法第535 條規定相當，保險業務員對被上訴人公司所負之主要義務為招攬保險，每日上下班時間並不固定，被上訴人公司對保險業務原工作時間、地點均未強行拘束，上訴人認為與被上訴人間具有指揮監督關係，顯有不當，況被上訴人並無上訴人所指扣款記錄，上訴人亦未曾舉證證明被上訴人之扣款行為，被上訴人所陳有遭被上訴人扣款等情，顯非事實。又依據兩造間之委任契約內容之一「展業制度修訂辦法」規定，上訴人於94年1月間因擔任培訓處長考核未通過，降為展業代表，而於94年
4 月考核未通過而終止委任，系爭委任契約於94年4 月間已合法終止，上訴人依勞動基準法等規定請求被上訴人給付資遣費及預告期間薪資，並無理由。並為聲明：上訴駁回。
三、本件不爭執事項：
⑴、上訴人自85年5 月1 日起，任職被上訴人公司擔任業務專員
負責招攬保險業務，上訴人之職級一路由業務專員晉升為業務處長、展業襄理，嗣後因未達業績考核標準而遭降級為展業處長，再由展業處長降級為培訓處長。94年1 月19日上訴人復因考核未達標準，遭被上訴人和興通訊處總處長丁○○以書面告知將上訴人降級為展業代表，並無庸至公司上班。
⑵、依行政院勞工委員會86年10月30日台扶勞動一字第047494號
公告，因壽險從業人員自87年4 月1 日起適用勞動基準法，兩造始於87年3 月20日簽定書面契約。
四、本院判斷：本件上訴人主張兩造間係成立僱傭契約並有勞動基準法之適用，該勞動契約既經被上訴人於94年1 月19日予以終止，被上訴人自應給付預告期間薪資及資遣費，惟此為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點乃在於：兩造間所成立者究屬委任契約或係勞動契約中之僱傭契約？原告請求被告給付預告期間之工資及資遣費是否有據？茲論述如下：
⑴、按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從
屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。惟公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年年度台上字第1795號判決要旨參照）。而所謂委任係指委任受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至所謂僱傭則係受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同，亦有最高法院83年度台上字第1018號判決要旨可資參照。是僱傭契約與委任契約，固均具勞務供給之性質，然在僱傭契約係以給付勞務之自體，為契約之目的；委任則以處理事務為契約之目的，其給付勞務僅為一種手段。受任人之處理委任事務，雖亦須依委任人之指示，但有時亦有獨立裁量之權，此觀民法第535條、第536 條規定即明。是當事人間所訂立契約類型究為何者，應自當事人間約定之契約目的、主要給付義務、是否有裁量權限等型態觀之，非單純以契約名稱論斷，合先敘明。
⑵、又勞動基準法上所稱勞動契約，學理上認為應具有下列特徵
：⒈人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人為該他人之目的而勞動。⒋納入雇主之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，故認勞動契約之特徵，即在此從屬性（參見最高法院81年度台上字第347 號判決）。且亦有認於具體案例中，判斷有無使用從屬關係之基準，可以下列三點為據，即：⒈是否在指揮監督下從事勞動，即可由⑴對於業務之遂行有無接受指揮監督；⑵對於執行業務之指示有無拒絕之權；⑶工作場所與時間有無受到拘束等三點加以判斷，就勞務提供之代替性之有無，則為補強之要素。⒉報酬勞務之對價性。⒊若在邊際案例中較難判斷使用從屬性時，尚可斟酌下列要素：雇主性之有無、專屬性之程度與選考之過程等要素。然使用從屬關係之有無雖然係「勞動性」判斷之重要要素，於具體案例中，判斷使用從屬關係之有無並非易事，故有認從屬性有無之認定，於現實上有強弱、深淺、廣狹之分，非可一刀兩斷。因而在思考方法上，某個居於指揮命令下之勞動經認定有人格從屬性時，是表示有僱傭契約或勞動契約之性格，尚須依法規、理論趣旨、目的等因素來界定適用範圍，不宜過度倚賴概念定義之解釋，以免導出不實際之結果。準此，於解釋上自不應拘泥於「人格從屬性」及「經濟從屬性」之字義解釋，而忽略勞務供給契約當事人間之實際關係。
⑶、繼按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，
他方允維處理之契約。」、「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」民法第528 條、第535條分別定有明文。本件上訴人雖舉出被上訴人所規定之種種展業制度規定，主張兩造間係成立僱傭契約云云，惟依兩造簽訂委任合約第3 條約定：「委任事務範圍：乙方（即本件上訴人）應依甲方（即本件被上訴人）之指示，以善良管理人之注意義務履行下列事務之部分事項或全部事項：保險之招攬。代收相當第一期保險費之金額。保戶服務。保險業務推展所需增員、訓練。展業單位及各級展業服務人員之督導。展業單位之行政事務。提出甲方所要求之報告。其他依本合約委任事務。」觀之（見本院96年度桃勞簡字第5 號卷第55頁），均核係約定上訴人應依被上訴人指示為該公司處理事務，以及上訴人在處理委任事務時所應負擔之注意義務，即與民法第535 條規定相當。又依構成兩造系爭委任合約一部之被上訴人公司「展業措施」（見本院前述卷第89頁至101 頁）內容所示，亦僅主要規範原告工作範圍及報酬計算方式，並未定有上訴人從事業務之具體方法及措施，關於保險業務拓展進行方式係任由上訴人自行發揮，並無特別規定等情，亦有被上訴人公司和興通訊處之總處長丁○○於原審證：「展業代表不用每天上班，招攬業務的處所，由展業代表自行決定，處經理等人員不會要求或規範展業代表招攬業務的方式，只有業績的規範，並依照業績評定職等，‧‧‧培訓人員由處長等人員指導招攬保險技巧，但是不會規範拓展實施的內容。」（參見本院96年度壢勞簡字第9 號卷第15頁至第151 頁）等情觀之，上訴人於履行對於被上訴人之「招攬保險及其相關服務」、「展業單位之督導及管理」兩類主要契約義務時，有相當高的權限決定其所處理事務之方法，而非基於被告之指示機械式的提供勞務，是此契約之性質，揆諸前揭最高法院見解，即已有委任契約之類型特徵，而非屬僱傭契約之類型。
⑷、另依被上訴人提出原審卷附「展業措施」所載上訴人之報酬
計算方式，上訴人於擔任培訓處長期間，其主要之收入來源係招攬保險業務及直轄展業人員增員或業績達標準時之所得，此等津貼悉依個人所招攬保險契約保險費收入或當工作月直轄組招攬保險業績為計算基礎（見本院卷第44至62頁、本院年度壢勞簡字第9 號卷第27頁至第30頁反面），上訴人並自承伊沒有底薪，薪水是依照職級決定可以抽佣金的成數，不一樣的職級獎金成數不同，獎金細目包含單純招攬保險津貼、服務津貼、貸款獎勵金、超過一定金額可以抽取的津貼及按該組總業績計算之組織獎金等語（見本院卷第140 頁），足稽上訴人自被上訴人處所得之報酬，主要取決於業績之多寡。是上訴人之薪資及考核，既係依照其提供勞務所達成之結果而定，而報酬之核發，則係依展業措施之約定計算所得，其縱已為勞務之提出，例如已進行招攬客戶所必要之作為，但如客戶未因此決定訂立保險契約，上訴人即未能取得報酬，此核與勞動基準法第2 條第3 款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為之對價給付之性質不符，又所謂「按件計酬」之勞動契約，係指以同種或同樣生產品的個數、件數、枚數、重量，依同一報酬率來計算工資之勞動契約，本件上訴人係依其所能招攬成功之保險契約件數而計算其佣金，雖不無按件計算之意，惟上訴人縱已完成招攬客戶所必要之作為（如推介或宣傳），但客戶是否因此與被上訴人締結保險契約，完成取決於客戶單方之意思；其性質顯亦異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係，益見兩造所成立之契約性質應屬委任關係無誤，而異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係，亦與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形相異之處。
⑸、參以關於上訴人之工作時間、工作地點約定部分：上訴人自
承其上班因要開早會必須簽到，下班則不用打卡下班，只要開完早會就可以自由拜訪客戶，公司並沒有規定一定要上班
8 小時等語（見本院卷第25頁），互核以丁○○於原審到庭證稱：「（問：培訓人員是否要每天開早會？內容如何？未到是否需要請假？若未請假有何懲處？）答：主要是教育訓練及激勵士氣，政令宣達的內容，未到要請假，是通訊處的內規，沒有請假或遲到的人要罰錢，繳交到精策會的福利金，該福利金都是由通訊處的人員依職等繳納作為通訊處辦理活動之用，與薪資、獎金無關。」等語（參見本院96年度壢勞簡字第9 號卷第151 頁），足徵兩造關於工作時間、請假等事項並無嚴格約定，雖被上訴人要求所屬保險業務員需參加早會並簽到，然依據前述丁○○於原審之證詞，堪認上訴人所規範保險業務員之出勤、開早會等，僅為供作被上訴人維持企業品牌而對內部從業人員所為之業務檢討之用，兩造並未約定上訴人為履行契約，應在一定時間內提供勞務受雇主即被上訴人支配，且兩造亦未明確約定上訴人應提供被上訴人多少工作量，而由上訴人視自己需要、能力決定之，自難認上訴人有依約為一定期間勞務提供之義務。則以上訴人對被上訴人公司所負義務主要為招攬保險，就其工作時間、招攬方式等均有相當決定之權限，非全然受被告之指揮監督，具有相當獨立裁量權，且上訴人須確實招攬保險業務成功，達一定業績，方得請求被上訴人給付報酬等情而論，此與僱傭契約僅須受僱人單純服勞務顯不相同，即難遽認兩造間有人格或經濟上從屬性。
⑹、上訴人雖一再以：依行政院勞工委員會86年10月30日台扶勞
動一字第047494號公告，壽險從業人員自87年4 月1 日起應適用勞動基準法，主張兩造間應有勞動基準法之適用等語，惟依據行政院勞工委員會90年3 月9 日台90勞資二字第00098673號函示有關保險從業人員之勞務給付型態函文中所載明：㈠、基於契約自由原則，保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態，以雙方自由訂定為原則。㈡、公告適用勞動基準法之行業，其從業人員並非當然有該法之適用，仍應就實務上認定其勞務給付型態是否為僱傭關係而定。故上訴人直前述行政院勞工委員會之公告，堅稱兩造間所成立之契約關係即屬僱傭關係而非委任關係，顯有誤會。再揆諸本院前述所有說明，依據兩造間之契約目的、給付義務、從屬性與獨立裁量性之有無判斷，兩造間所成立之契約關係，應確屬委任關係無異。
⑺、綜上所述，因上訴人必須在完成相關保險業務之招攬，促成
被上訴人與投保戶間保險契約之締結進而收取保險費後，始有向被上訴人請求領受報酬之權利，故兩造間之契約性質重在一定事務之處理，而非機械性地依據被上訴人指揮、指示提供勞務；又縱使上訴人已提供勞務而招攬保險，倘未促成保險契約之締結，仍無法領取報酬，是上訴人所受領之報酬並非勞務提供之對價，與僱傭契約迥然有異；兩造間契約性質應屬於委任契約，堪予認定。又勞動契約之人格上從屬性，乃相對性之概念，兩造間契約，關於上訴人對於事務之處理有高度之決定自由，不受被上訴人指揮監督，被上訴人對於上訴人勞務給付方法，其規制程度尚非高度嚴謹，總體觀察，雇主即被上訴人一般指揮監督權尚屬輕微，使用從屬關係相對而言亦屬弱化，人格上、經濟上從屬性極低，核非屬勞動基準法上所規定之勞動契約，並無該法之適用。故被上訴人終止與上訴人間之委任契約，自不受勞動基準法第11條、第12條等規定限制。況依據上訴人所提出之丁○○於94年
1 月19日書寫之通知文件，僅係單純告知上訴人因未達被上訴人之考核標準，遭降級為展業代表，而無庸至公司打卡上班爾，亦無終止兩造間契約關係之含意存在，故上訴人主張兩造間之契約關係於94年1 月19日經被上訴人片面終止，應非屬事實，不足採信。惟依據被上訴人抗辯，上訴人於94年
4 月間因未達業績標準，遭被上訴人依據構成兩造間之委任合約一部之「展業制度修訂辦法二〈二〉1 、2 」規定，因上訴人於94年1 月考核未通過，降為展業代表，94年4 月考核未通過而終止委任，並由上訴人所屬業務單位主管通知上訴人終止委任等事實，亦為上訴人所不爭執，故兩造間之委任契約關係確於94年4 月27日經被上訴人合法終止在案，且兩造間存在之契約關係既屬委任關係，亦無勞動基準法之適用。從而，本件上訴人依據勞動基準法第11條第5 款、第16條第1 項第3 款、第3 項及同法第17條之規定，請求被上訴人給付上訴人預告期間之工資及資遣費共計204,748 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬無據，難以准許，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 張天民
法 官 黃斯偉法 官 陳清怡上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
書記官 劉璟佳