臺灣桃園地方法院民事判決原 告 甲○○被 告 笙榮實業有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於民國97年12月24日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參萬壹仟陸佰肆拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔一０分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
事實及理由
一、本件原告起訴時聲明 (一）被告於民國97年4 月12日資遣原告之行為無效。 (二）被告應回復原告之工作權並給付原告自97年4 月13日起至判決回復僱傭關係期間之薪資。 (三）被告應給付原告加班費新台幣 (下同)13,518 元。嗣原告於97年12月1 日反答辯狀中，將聲明更正為 (一）請求確認被告於97年4 月12日，以不實理由藉故惡意資遣原告之僱傭關係仍存在。 (二）被告應回復原告自97年4 月13日起至確認僱傭關係仍存在日止之期間工作權及一次給付此期間薪資，另自確認僱傭關係仍存在翌日起，按月於10日給付薪資25,000元。 (三）被告應給付原告加班費13,309元。核係民事訴訟法第256 條所定不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加之情形，自應准許。
二、原告起訴主張其自96年9 月17日任職被告至今，於97年4 月
12 日 被告法定代理人當面詢問原告是否對公司有何建議，原告告知勞資雙方應有之權益，被告在員工上班、法定工作時數、延長工時卻未給付工資等問題上違反勞動基準法之規定，被告法定代理人聽聞後即告知該日為原告最後上班期日，並以原告不能勝任為由予以資遣。惟原告雖有被告所述裁切錯誤之情形，惟係被告設備老舊、作業方式不佳及訓練不足所致：原告偶有遺漏文件之疏忽，惟尚未達不能勝任工作之情形；至於被告所稱原告客戶訂單取消一事，亦係因被告未依法給付加班費，原告始不願配合下班後取貨。原告並無不能勝任工作之情形，被告終止勞動契約不合法，被告亦欠加班費13,309元及自97年4 月1 日起之薪資。爰依民法僱傭關係及勞動基準法規定提起本訴等語，並聲明如上述變更後之聲明。
三、被告則以原告應徵之際經告知工資、上班時間工作內容福利等，原告對此並無異議，並同意接受公司交辦之契約內容。。詎原告工作期間時常出現不穩定之狀態，如東西做錯遭客戶退貨（97年3 月3 日維豪膠業有限公司）；原告聲稱皮帶無法裁切（97年3 月10日和記絲織）（以上事件發生時間距97年4 月12日已逾30日）；客戶交辦取貨卻備料錯誤（97年
4 月1 日銘源公司）；庫存存貨不察逕稱無庫存（97年4 月
1 日黑上公司）；原告於97年4 月5 日僅因不滿被告福利，雖經告知客戶急需12時後數分鐘內取貨，原告竟於12時準時下班，致客戶無法取貨而取消訂單，嚴重欠缺敬業精神；遺忘公司章於貨運行（97年4 月5 日大榮公司）；無法配合客戶時間出貨（97年4 月5 日泰亦膠業）及與被告法定代理人、會計工作配合、溝通態度不佳等數項缺失，被告員工僅有原告、被告法定代理人及會計3 人，原告有如上工作缺失，須由被告法定代理人隨時督促及親自補救，致被告經營困難、業務流失，原告自為不能勝任工作。是被告已於97年4 月12日上午依勞動基準法第11條第5 款規定，以口頭當面資遣原告，被告願給付加班費13,309元及自97年4 月1 日起至97年4 月12日止，加計10日預告期間即至97年4 月22日之薪資18,333元（依每月25,000元計算，元以下四捨五入）合計31,642 元 等語資為抗辯，並聲明駁回原告之訴。
四、兩造不爭執事項：
(一)原告自96年9 月17日起任職於被告。
(二)原告任職於被告公司期間每月薪資為2萬5千元。
(三)被告於97年4 月12日以原告不能勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間之勞動契約。
(四)原告尚有加班費13,309元及自97年4 月1 日起至97年4 月12日止，加計10日預告期間即至97年4 月22日之薪資18,333元合計31,642元未領取。
(五)被告員工僅有原告、被告法定代理人及會計3 人，原告負責內勤之備貨、裁切、倉儲管理、清潔、維修及外勤之送貨、收貨、收款及司機。如原告外出，內勤之備貨、裁切由在公司之被告法定代理人處理。
(六)原告於97年4 月5 日中午近12時下班前（週六），會計因客戶泰亦公司急迫需求電話告知在12時後數分鐘內會至被告處取貨，因被告法定代理人在大陸，而告知原告備貨，原告因其主觀上認被告未依法給付加班費，於12時準時下班，致客戶泰亦公司無法取貨，經被告法定代理人於97年4 月7 日至公司時始知前情，並與客戶連繫，惟客戶不滿而取消訂單。
(七)客戶黑上公司、銘源公司分別於97年4 月1 日至公司取貨時，原告竟稱無客戶所要貨品致客戶白跑一趟，事後查證被告尚有存貨，純係原告備貨有誤。
(八)原告於97年4 月5 日大榮公司取貨，經大榮公司電話通知始知原告將被告公司章遺留在大榮公司。
(九)原告於97年4 月11日外出送貨未帶出貨單，亦遺漏其中一家客戶貨品未上車。
(十)會計通知原告客戶維豪公司馬上致被告處取貨，原告除不立即備貨外，並稱讓客戶等候等語。
五、兩造爭執事項：被告於97年4 月12日所為終止兩造間之勞動契約之意思表示是否合於依勞動基準法第11條第5 款規定？
六、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。勞動基準法第11條第5 款定有明文。前開規定所稱「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。意即勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於「保障勞工之權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。經查，被告員工僅有原告、被告法定代理人及會計3 人，原告負責內勤之備貨、裁切、倉儲管理、清潔、維修及外勤之送貨、收貨、收款及司機。如原告外出，內勤之備貨、裁切，而於被告法定代理人未因事外出則由其處理。原告於97年4 月5 日中午近12時下班前（週六），經被告會計告知客戶泰亦公司因急迫需求電話通知在12時後數分鐘內會至被告處取貨，原告明知被告法定代理人在大陸，如原告不為處理，將致客戶泰亦公司無法取貨影響被告業務，僅因主觀上認被告未依法給付加班費，而於12時準時下班，致客戶無法取貨，招致客戶泰亦公司不滿而取消訂單，屬原告主觀上能為而不為或無意願之消極不作為。原告僅因不滿被告福利，竟以損害雇主業務之方式，怠忽所擔任之工作不能完成，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，嚴重欠缺敬業精神，已有原告對其所擔任之工作確不能勝任之情事。又，原告對其所擔任之工作亦有如上述四 (七)、 (八)、 (九)、 （十）之缺失，個別觀之雖均非屬重大情節之疏失，然對員工僅有原告、被告法定代理人及會計3 人之小公司，得補救或支援原告所擔任之工作之人力資源有限，亦僅被告法定代理人一人之被告而言，原告如上因工作能力、身心狀況、學識品行及工作態度造成所擔任工作上之不能完成或缺失補救，客觀上已占原告所擔任工作或被告業務極大比重，並造成被告業務經營、管理之嚴重困擾，亦為原告對其所擔任之工作確不能勝任之情事。依前說明，原告對其所擔任之工作既有確不能勝任之情事，被告於97年4 月12日依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間之勞動契約，於法有據，自生終止勞動契約之效力。
七、綜上所述，兩造間之勞動契約已因被告於97年4 月12日終止而不存在，原告自97年4 月13日起已不得再依不存在之勞動契約請求被告給付薪資。惟原告尚有加班費13,309元及自97年4 月1 日起至97年4 月12日止，加計10日預告期間即至97年4 月22日之薪資18,333元合計31,642元未領取，被告亦同意如數給付。從而，原告依民法僱傭關係及勞動基準法規定請求被告給付31,642元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原告勝訴部分，所命給付未逾50萬元，爰依職權宣告假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 1 月 19 日
民事第三庭 法 官 張天民以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 1 月 19 日
書記官 崔青菁