臺灣桃園地方法院民事判決 九十七年度簡上字第七五號上 訴 人 甲○○被 上訴人 丙○○
乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年四月九日本院中壢簡易庭九十七年度壢簡字第二六三號第一審判決提起上訴，於九十七年八月五日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：（一）被上訴人二人於民國九十六年四月三十日至上訴人店面購買如附表所示手鐲四只及LED 燈一枚，約定總價新臺幣（下同）十三萬元（下稱系爭買賣契約），上訴人並贈送被上訴人二人如附表所示戒指五枚、平安符二張、三人之手面相及問事二小時，當場銀貨兩迄。嗣後被上訴人二人於渠等設於桃園縣龍潭鄉之住所，故意毀損如附表所示之冰綠手鐲、紫三彩手鐲及贈送之戒指，致冰綠手鐲斷裂、紫三彩手鐲產生摩擦刮痕且三只戒指有斷裂之情，卻於九十六年六月十四日至上訴人店面執意退還前開物品。上訴人雖認前開物品於出賣時應完整無瑕，且經被上訴人乙○○與其母即訴外人汪游森妹當場試戴過，否則被上訴人不可能購買，惟仍秉持以和為貴之精神，勉為同意收受前開物品；然被上訴人二人故意毀損前述上訴人所有如附表一所示之冰綠手鐲、紫三彩手鐲及戒指三枚，自應負侵權行為之損害賠償責任。又被上訴人應另給付上訴人於九十六年四月三十日從事問事、手面相及交付被告之平安符費用，共計十二萬八千三百元（計算式：50,000 +30,000+ 10,000×3+ 900×3+ 6,000×2+ 600×2 ×3=128,300） 。（二）賴泰安鑑定中心評估前開物品是否係上訴人出賣之物時，並無照片及尺寸，如何能得出前開物品係上訴人處賣出之結論？（三）被上訴人於九十六年六月十四日至上訴人處欲退貨（即前開物品）時，汪游森妹即曾稱前開物品有刮傷、斷裂等瑕疵，顯見前開物品之瑕疵係被上訴人肇致。乃原審竟判決駁回上訴人對被上訴人之上開請求，顯有違誤，為此提起上訴等語。並為上訴聲明：１原判決廢棄；２上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人十二萬八千三百元。
二、被上訴人未於言詞辯論程序時到庭，惟據渠等於準備程序時之陳述及所提書狀略以：（一）渠等並未毀損或刮傷前開物品，上訴人請求損害賠償理由，全然無理，其所言亦全非實情。實則上訴人出售次級玉鐲，經警協調後，上訴人將收受之現金貨款分期簽發本票攤還被上訴人，嗣後卻不依本票所載金額付款，並另為推託誣稱被上訴人二人有毀損前開物品之舉等情。（二）又上訴人所出示有裂痕之冰綠玉鐲，並非被上訴人二人所購買之物品，又上訴人於九十六年四月三十日交付之平安符為贈品，手面相、問事也僅為原告自稱學過西藏秘宗會幫人看相，於買賣過程中聊天之舉。（三）上訴人以賴泰安寶石鑑定中心之鑑定評估因無照片等，而質疑其公信度，惟由上訴人推薦之中國寶石顧問有限公司就上訴人出售被上訴人之物品所為之鑑定，亦認上訴人所出售之物非
A 貨。（四）綜上所述，上訴人之上訴，實無理由等語，資為抗辯，並聲明請求：駁回上訴。
三、兩造不爭執事項
（一）被上訴人前於九十六年四月三十日以十三萬元之代價向上訴人購買紫羅蘭手鐲二只、紫三彩手鐲及冰綠手鐲各一只、LED 燈一枚，上訴人即贈送戒指五枚及平安符二張予被上訴人，另無償為被上訴人提供手、面相諮詢與問事等服務。
（二）被上訴人於取得上開手鐲後，委請賴泰安寶石鑑定中心鑑定，認被上訴人所交付鑑定之物經分別以紅外線及硬玉＆光譜檢測後，各呈灌膠反應與染色反應，被上訴人在汪游森妹陪同下，於九十六年六月十四日至上訴人處要求退還原購物品（未含贈品），經上訴人同意後改交付被上訴人他項手鐲五只及戒指六枚。上訴人並向被上訴人保證該五只手鐲全為A 貨，可至中國寶石顧問有限公司鑑定，如發現有假，則除將已支付之價金十三萬元退還外，尚另負責支付鑑定費用；若鑑定為真，則被上訴人應再補繳買賣價金三萬元等語，且當場書立保證書乙紙交被上訴人收執。另汪游森妹當場以一萬元代價，向上訴人購買黃玉手鍊一只。嗣被上訴人委請中國寶石顧問有限公司鑑定結果，認被上訴人交付鑑定之物係均非A 貨，被上訴人復於九十六年六月二十一日至上訴人處要求退還買賣價金與鑑定費用共十四萬餘元，上訴人不同意致兩造發生爭執。經上訴人報警後，新竹市警察局第一分局西門派出所員警張振鴻到場處理協調，兩造同意雙方合意解除系爭買賣契約，被上訴人與汪游森妹於退還全部貨物後，由上訴人開立面額合計十三萬五千元之本票三紙交付被上訴人，以為價金與鑑定費用之返還。
四、關於上訴人請求被上訴人賠償冰綠手鐲、紫三彩手鐲及三枚戒指損害部分：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，此由徵諸最高法院四十八年臺上字第四百八十一號判例亦明。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。
（二）上訴人主張被上訴人於九十六年六月十四日退回如附表所示物品中，冰綠手鐲有斷裂、紫三彩手鐲有摩擦刮痕且三枚戒指有斷裂等情，固有證人陳韻如於原審時之證述，及上訴人提出照片五張（九十七年度竹簡調字第十七號卷宗第七頁）及出廠證明乙件為證，而上訴人於原審九十七年三月二十日行勘驗程序時提出之冰綠手鐲、紫三彩手鐲各一只、戒指三枚，經原審於是日當庭勘驗結果，該冰綠手鐲有一裂縫（裂縫位置及狀態如九十七年度竹簡調字第十七號卷宗第七頁正面右下方照片所示）、紫三彩手鐲有二處刮痕（刮痕位置及狀態如九十七年度竹簡調字第十七號卷宗第七頁正面左上方照片所示）、戒指二枚各有一處裂痕（裂痕位置及狀態如九十七年度竹簡調字第十七號卷宗第七頁正面右上方照片及同頁背面照片所示），另一枚戒指有一處刮痕（刮痕位置及狀態如九十七年度竹簡調字第十七號卷宗第七頁正面左下方照片照片所示）等情，此有原審是日勘驗筆錄可參。惟上訴人於原審所提出及照片、出廠證明所示之物品，固有毀損之情，然被上訴人既否認前開當庭提出之冰綠手鐲及照片、出廠證明為渠等於九十六年四月三十日所購買者，亦否認有何毀損毀損或刮傷前開物品之行為，揆諸上開（一）之說明，上訴人自應先就其於原審所提出及照片所示之冰綠手鐲等物品，確為被上訴人所購買，負舉證責任，然上訴人對於上開待證事實，未能提出任何積極證據佐證其說，則上訴人於原審所提出及照片、出廠證明所示之物品，自難認與被上訴人於九十六年四月三十日自上訴人處取得之附表編號三、四、六所示物品間具有同一性，更遑論以此援為上訴人有利認定之證據。
（三）至證人即上訴人之配偶陳韻如固於原審九十六年行調解程序時證稱：「九十六年六月十四日被告（即被上訴人）來退貨時，我有看到紫三彩手鐲有刮傷，冰綠手鐲有斷裂，戒指也有斷裂痕跡」等語，然證人陳韻如與上訴人間為夫妻關係，其所為證言不無有偏袒上訴人之虞，可否採信已有疑義。再者，被上訴人於九十六年四月三十日自上訴人處購得附表編號一至六之物品後，將上開手鐲委請賴泰安寶石鑑定中心鑑定，認被上訴人所交付鑑定之物經分別以紅外線及硬玉＆光譜檢測後，各呈灌膠反應與染色反應，被上訴人在汪游森妹陪同下，於九十六年六月十四日至上訴人處要求退還原購物品（未含贈品），經上訴人同意後改交付被上訴人他項手鐲五只及戒指六枚。上訴人並向被上訴人保證該五只手鐲全為A 貨，可至中國寶石顧問有限公司鑑定，如發現有假，則除將已支付之價金十三萬元退還外，尚另負責支付鑑定費用；若鑑定為真，則被上訴人應再補繳買賣價金三萬元等語，且當場書立保證書乙紙交被上訴人收執。另汪游森妹當場以一萬元代價，向上訴人購買黃玉手鍊一只。嗣被上訴人委請中國寶石顧問有限公司鑑定結果，認被上訴人交付鑑定之物係均非A 貨，被上訴人復於九十六年六月二十一日至上訴人處要求退還買賣價金與鑑定費用共十四萬餘元，上訴人不同意致兩造發生爭執。經上訴人報警後，新竹市警察局第一分局西門派出所員警張振鴻到場處理協調，兩造同意雙方合意解除系爭買賣契約，被上訴人與汪游森妹於退還全部貨物後，由上訴人開立面額合計十三萬五千元之本票三紙交付被上訴人，以為價金與鑑定費用之返還等情，已如前述，而證人陳韻如於原審九十七年三月二十六日行調解程序時亦證述：「當天（即九十六年六月十四日）沒有提到紫三彩手鐲、冰綠手鐲還有戒指毀損的事情。」等語綦詳，準此，衡諸一般交易常情，若買方於購買貨物後擬要求解除契約，賣方當無不仔細檢查買方擬退回貨物，有無買方買回後造成之人為破壞及其他瑕疵情狀，並以此決定是否同意解除契約或減少退還之價金以抵銷所受損失之理，本件被上訴人於九十六年六月十四日至上訴人處退貨時，若前開物品真有上訴人指述裂痕、刮痕等毀損情事，則上訴人自當拒絕解除契約或當場即要求被上訴人賠償損失，而無同意另為交付五只手鐲並另出示保證書之理，況被上訴人於九十六年六月二十一日再次前往上訴人處要求退還換取之五只手鐲，並請求退還買賣價金時，上訴人亦完全未提及九十六年六月十四日退還之冰綠手鐲、紫三彩手鐲及戒指有毀損情況，反而允以退還全部買賣價金十三萬元，是以證人陳韻如於原審時之證述，顯然違背經驗法則，洵無足採。
（四）上訴人於本院九十七年八月五日行言詞辯論程序時另聲請本院傳喚賴泰安及中國寶石顧問有限公司之鑑定人員，然中國寶石顧問有限公司之鑑定人員係就上訴人於九十六年六月十四日交付予被上訴人之物品為鑑定，未曾接觸附表編號三、四、六所示之物品，上訴人此部分證據方法之提出顯無必要；至證人賴泰安之傳喚聲請部分，證人賴泰安固曾鑑定附表編號三、四、六所示物品，惟其充其量僅能證明上訴人於原審供勘驗時之物品與附表編號三、四、六所示物品有同一性爾，而上訴人於九十六年六月十四日接受上訴人退換貨之請求時，並未就附表編號三、四及六所示物品是否有遭毀損有所指摘或保留，已如前述，則上開物品於賴泰安為鑑定完畢之後，是否有遭被上訴人毀損抑或係上訴人接受退貨後因自身保管不當所致之毀損，證人賴泰安顯然就此部分之事實未曾親身見聞，是以本院認此部分證據方法之聲請亦無必要，爰不予傳喚。
（五）承前所述，上訴人主張被上訴人於九十六年六月十四日退還如附表一所示物品時，冰綠手鐲、紫三彩手鐲及戒指有遭被上訴人毀損云云，難認與事實相符，此外上訴人復未能提出其他積極證據證明被上訴人有毀損前開物品之行為，則其請求被上訴人應依侵權行為之法律規定，賠償前開冰綠手鐲、紫三彩手鐲及戒指之損失，即屬無據，不應准許。
五、關於上訴人請求被上訴人賠償問事、手面相及平安符費用部分：
上訴人另主張被上訴人應給付九十六年四月三十日之問事、手面相及收取之平安符費用合計一萬八千三百元等語，亦為被上訴人堅詞否認在案，惟查：上訴人關於此部分之主張，固亦提出命理費用表、筆記、報價收據單各乙紙為據。然查：
（一）關於上訴人為被上訴人於九十六年四月三十日所提供之問事、手面相服務及贈送平安符二張，緣係因被上訴人向上訴人購買附表編號一至五所示之物品，上訴人乃未就上開服務及平安符之給付收取費用等情，業為上訴人所不否認，準此，上開服務及贈品既係上訴人自願無償提供，今上開買賣契約雖經兩造合意解除在案，除上訴人證明於提出上開服務及贈品時，兩造確有系爭買賣契約如經解除，被上訴人即應依該服務及贈品代價為支付之合意外，被上訴人就上開服務及贈品之代價應無給付義務。而觀諸上訴人訴人所提出之命理費用表、筆記影本，充其量僅能證明上訴人平時為上開服務及贈品之提供，係收取一定之代價爾，要與兩造間有無系爭買賣契約如經解除，被上訴人即應依該服務及贈品代價為支付之合意無涉。至上訴人另提出之內容記載兩造曾約定前開物品及服務在九十六年四月三十日如附表一所示物品未能成交之情況下，即應照原價支付費用及價金等語之報價收據單乙紙，其上並無被上訴人署押或印文，要難認被上訴人就該報價收據單所載內容有意思合致。
（二）再按和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；是和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定明權利之效力，民法第七百三十六條、第七百三十七條分別定有明文。又和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。如係後者，非不得依原來之法律關係訴請給付，此有最高法院八十四年度台上字第六二四號判決可資參照。茲退步言之，縱認兩造於九十六年四月三十日有系爭買賣契約如經解除，被上訴人即應依該服務及贈品代價為支付之合意，然本件被上訴人於九十六年四月三十日以十三萬元之代價向上訴人購買附表編號一至五之物品，上訴人除贈送附表編號六、八及之物品外，另無償為被上訴人提供手、面相諮詢與問事等服務後，兩造復於九十六年六月二十一日就彼此間上開交易所生之糾葛，合意解除系爭買賣契約，被上訴人與汪游森妹於退還全部貨物後，由上訴人開立面額合計十三萬五千元之本票三紙交付被上訴人，以為價金與鑑定費用之返還等情，已如前述，而觀諸上開和解之經過及其內容，係將兩造間原就前揭買賣、贈與等糾葛，經由兩造合意以上開內容解決，揆諸前揭說明，此和解本質應係創設，是以兩造間關於問事、手面相及平安符等費用之請求，應悉依九十六年六月二十一日之和解約定，兩造均不得再依和解前之買賣或贈與法律關係為主張。今兩造於九十六年六月二十一日為和解時，既僅約定被上訴人應將附表編號一至六所示物品為返還，而未及於問事、手面相及平安符等代價之給付，堪認上訴人就此部分之請求已有拋棄之意思。從而，上訴人關於此部分代價之請求，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人所提事證，洵無足採，則其請求被上訴人給付十二萬八千三百元，為無理由，應予駁回。原審據此判決上訴人敗訴，於法並無違誤。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十二 日
民事第二庭審判長 法 官 劉克聖
法 官 黃漢權法 官 石有為本件不得上訴。
書記官 劉寶霞中 華 民 國 九十七 年 八 月 十二 日附表┌──┬──────┬──────┬──────┐│編號│ 品 名 │ 單 價 │ 數 量 │├──┼──────┼──────┼──────┤│ 一 │ 紫羅蘭手鐲 │新臺幣（下同│1個 ││ │（19") │）30,000元 │ │├──┼──────┼──────┼──────┤│ 二 │ 紫羅蘭手鐲 │20,000元 │1個 ││ │ （18.5") │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┤│ 三 │ 紫三彩手鐲 │30,000元 │1個 ││ │ （18.5") │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┤│ 四 │ 冰綠手鐲 │50,000元 │1個 ││ │（18") │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┤│ 五 │ LED燈 │200元 │1個 │├──┼──────┼──────┼──────┤│ 六 │ 戒指 │10,000元 │5個 │├──┼──────┼──────┼──────┤│ 七 │ 手面相 │900元 │3人 │├──┼──────┼──────┼──────┤│ 八 │ 平安符 │6,000 │2個 │├──┼──────┼──────┼──────┤│ 九 │ 問事 │1小時600元 │3人，共6小時││ │ │ │ │└──┴──────┴──────┴──────┘