臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第1146號原 告 戊○○訴訟代理人 魏雯祈律師複代理人 李哲賢律師被 告 丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，於民國98年5月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告給付原告新台幣貳萬玖仟壹佰陸拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行。但被告以新台幣貳萬玖仟壹佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔一百分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：原告於民國93年4 月27日向被告承租門牌號碼桃園縣○○鄉○○○路○○○號1樓房屋全部（下稱系爭房屋）開設花奇飲料店經營卡拉OK，與被告訂有房屋租賃契約書一份，約定租賃期間自93年4月27日起至96年4月27日止，每月租金新臺幣（下同）36,000元。因系爭房屋之所有權人即被告配偶王金葉於94年5 月間接獲桃園縣政府之處分書，以擅自變更房屋使用用途、未維護建築物合法使用與其構造及設備安全，違反建築法規定處罰鍰6 萬元，是被告乃依契約書第14條之規定以存證信函通知原告終止租賃契約，惟原告並未搬遷。為此，被告依租賃契約及侵權行為之法律關係，向鈞院提起遷讓房屋及不當得利之訴，案經本院94桃簡字第1418號以被告終止契約合法，判決被告勝訴。全案經原告上訴第二審後，二審法院以95年度簡上字第62號判決，認為被告自始明知出租系爭房屋用途為店鋪、住宅之用仍逕行出租予原告作為卡拉OK使用，爰廢棄原判決，改判被告於第一審訴訟駁回。惟被告於系爭第一審判決勝訴後，即向本院聲請假執行獲准，嗣第一審判決既經第二審法院廢棄，足見原第一審判決宣告假執行顯有不當；且被告明知原告承租租賃標的係為作卡拉OK使用，卻交付用途與法令規定不符之租賃物，致使原告不能取得合法營業之許可，其未依債之本旨提出給付，依債務不履行之規定，原告亦得向被告請求如聲明所示之損害賠償，原告因此受有如下損害：
㈠兩造之租賃契約自93年4 月27日起至96年4 月27日止，系爭
第一審判決於94年11月10日作成，被告隨即向本院聲請遷讓房屋強制執行，原告於95年2 月遷出，因而無法繼續經營卡拉OK生意，受有不能營業之損失。查原告所營卡拉OK店每月之營業額在40元萬上下，淨利約有三成，爰以每月108,000元作為計算標準，請求95年2 月27日起至96年4 月27日止，共14個月之營業損失1,512,000 元（計算式：108,000 ×14＝1,512,000） 。
㈡被告為獲償系爭第一審判決判准相當租金之不當得利部分，
另外於94年11月25日指封原告所有坐落桃園縣八德市○○段○○○ ○號土地之應有部分及其上建物，即門牌號碼桃園縣八德市○○○街○ 巷2 之3 號建物，亦造成原告受有不能收取租金之損失。查原告所有建物於查封時，正出租於訴外人丙○○及甲○○，每月租金7,000 元，因法院之查封導致丙○○二人需提早與原告終止租約、遷出原告所有建物。直至原告系爭第二審判決勝訴後，原告方於95年8 月底聲請執行法院撤銷查封，爰請求94年11月25日至95年7 月25日共9 個月租金損害額共63,000元（計算式：7,000 ×9 ＝63,000）。
㈢綜上，原告因被告不當之假執行共受有：營業損失1,512,00
0元及租金損失63,000元，合計1,575,000元之損害。並聲明：1.被告應給付原告1,575,000 元。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以: 原告明知所頂讓者僅為飲料店，未領有經營卡拉OK之許可，不得從事該業務，且兩造間所立之房屋租賃契約書中並無此項記載，卻仍擅自違規營業而遭取締，被告所知道的是承租人租屋用途是開設飲料店而已，原告是先向訴外人魏桂蘭頂讓飲料店後，才與被告訂立租賃契約的，被告係於原告受讓店面後始知有附設卡拉OK之事實，故所謂言明供原告經營卡拉OK之用云云，並非實在。原告主張因假執行不當應該賠償其不能營業之損失部分，原告早在強制點交之前，即94年6 月28日與被告合意終止租約，並於同年7 月1日自行停止營業，且係因可歸責於原告自身，違反法令所致，非因遭強制執行點交之故。又聲請假執行，仍係基於法院判決主文之諭知而行使，被告更無任何之故意或過失行為可言，自非不法侵害之侵權行為。原告自94年7 月1 日起即拒付租金、水電、管理費，故即使原假執行雖因嗣後判決廢棄而失效，應恢復原狀，使原租賃契約仍繼續有效，但因原告就94年7 月起至95年2 月的租金、水電、管理費分文未付。亦即原告給付租金之義務未履行，則被告自得拒絕自己之給付即交付房屋供原告使用，因此，原告仍不得請求不能營業之損失。租金損害部分，因查封並不影響債務人之管理使用，故原告仍得繼續出租受查封之不動產，其終止租約顯然與查封行為無因果關係，即使本院認定應予賠償，仍應以其租賃契約終止日為損害計算之起算日，而原告尚積欠被告租金水電費計291,594 元，主張以此抵銷之等語為之抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項：㈠原告於93年4 月27日向被告承租系爭房屋，並訂有房屋租賃
契約書一份，約定租賃期間自93年4月27日起至96年4月27日止，每月租金36,000元。
㈡被告向本院提起遷讓房屋及不當得利之訴，案經本院94年度
桃簡字第1418號以被告終止契約合法，判決被告勝訴。全案經原告上訴第二審後，復經二審法院以95年度簡上字第62號判決廢棄原判決，改判被告於第一審之訴駁回。被告於系爭第一審判決勝訴後，即向本院聲請假執行獲准，並查封原告所有所有坐落桃園縣八德市○○段○○○ ○號土地之應有部分及其上建物，即門牌號碼桃園縣八德市○○○街○ 巷2 之3號建物。
四、本件爭執事項：㈠原告得否因被告之聲請假執行而請求損害賠償？損害數額為
何？㈡被告是否未依債之本旨提出給付，應負債務不履行責任？
五、本院之判斷：㈠原告得否因被告之聲請假執行而請求損害賠償？損害數額為
何？
1.按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」民事訴訟法第395 條第2 項定有明文；「民事訴訟法第
395 條第2 項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可。」、「假執行，係法院於財產權之訴訟，為保護債權人之利益，於給付之判決確定前，付與可實現該判決內容執行力之制度。故依宣告假執行之判決，聲請法院假執行，縱宣告假執行之本案，嗣經判決債權人敗訴，並應返還假執行案款確定，亦與所謂侵權行為有間。」最高法院73年台上字第59號判例、74年台上字第197 號判決可供參照。是被告依上開規定所負之損害賠償責任，係因宣告假執行之本案判決經廢棄或變更之法定事由而發生，並非因其聲請假執行之行為不法，故被告此項損害賠償請求權自與侵權行為有間，不以原告之故意過失為其成立要件。
2.查被告前依本院桃園簡易庭94年度桃簡字第1418號第一審判決聲請假執行，將原告所有之門牌號碼桃園縣八德市○○○街○ 巷2 之3 號建物及其坐落土地予以查封拍賣。嗣原告就上開判決提起上訴，經本院以95年度簡上字第62判決將原審判決暨假執行宣告均廢棄，並將被告第一審之訴及假執行之聲請均駁回等情，經本院依職權調閱上開民事判決查閱屬實，復為被告所不爭執，自堪信為真實。查封行為雖不阻止所有權人之使用收益，惟一般情形，經查封且將付拍賣之房屋，因隨時有交付房屋予拍定人之不安情形發生，必然降低承租人承租之意願，故無法出租之損害與假執行之查封行為，難謂無因果關係存在。被告據為聲請強制執行之本案判決業經本院第二審判決廢棄確定，則原告因假執行致未能將上開房地出租他人使用、收益，揆諸首揭法條、判例及學說說明，被告自應賠償原告因上開房地假執行致無法出租他人使用、收益相當於租金之損害。按查被告於上開假執行進行查封時，上開房屋已出租予訴外人丙○○，約定每月租金為7,00
0 元，租賃期間為94年3 月21日至95年3 月20日止，有租賃契約1 件可稽（見本院94年執字第32245 號執行卷宗），原告雖主張該承租人因假執行而提早解約，故請求94年11月25日起至95年7 月25日止之租金損害，惟關於提早終止租約之事，原告並未提出相關證明，尚難逕信為真，且查封之效力尚未禁止現使用人對系爭標的之使用，故原告因上開房地假執行致無法出租他人而受損害之計算期間，應以系爭租約終止之翌日即95年3 月21日起計算，又本院執行處因原告供擔保而撤銷假執行通知，已於96年9 月20日送達原告，此有送達證書1 紙在卷（見本院94年執字第3224 5號執行卷宗），故以該日為執行程序終止日，則原告請求以95年7 月25日為計算之終止日，應予准許，總計原告關於租金之損害為29,167元（計算式：7,000 ×4 ＋7,000 ×5/ 30 ＝29,167 《小數點以下四捨五入》）。被告雖主張以原告積欠之租金為抵銷，惟查，被告已就該租金聲請強制執行原告之財產，經本院97年司執字第4992號案件已扣押足額款項，僅待分配即得獲得清償，經本院依職權調閱該案卷宗查閱屬實，故已無其所稱之租金得供抵銷，其抗辯並不足採。
3.關於原告請求花奇飲料店營業上損失之部分，查該店曾分別於94年1月18日及同年5月18日，經桃園縣政府以經營登記項目外之業務及擅自變更建物使用用途為由，科以罰鍰並要求停止該業務，嗣後於94年7月6日並向財政部北區國稅局桃園分局申請註銷營業登記，經該局先行受理歇業登記，有桃園縣政府94年1月18日府商輔字第0940015976號、94年5月18日府工使字第0940131889號處分書影本、財政部北區國稅局桃園分局94年7月11日北區國稅桃縣三字第094009570號函在卷（見被告97年8月22日答辯狀證物1、97年9 月10日答辯狀證物6、桃園縣政府98年1月12日府工使字第0980009717號函），但被告之假執行係於95年2 月13日始至現場進行強制搬遷之執行，亦有本院94年執字第32245 號執行筆錄可稽。可知其停止營業係因經營登記範圍外之項目及擅自變更建物使用用途，而遭處罰鍰並勒令停止營業登記外之項目，及自動申請註銷營業登記，並非因本件假執行所致，即使其無法營業受有損害，該損害與被告之假執行不具有因果關係，故原告此部分之請求不應准許。
㈡被告是否未依債之本旨提出給付，應負債務不履行責任？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按，民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。最高法院17年上字第91
7 號、48年臺上字第887 號判例，分別揭有上旨，足資參酌。又債務不履行者，係謂債務人未依債之本旨為給付，致債權人之債權內容未獲實現，準此，債權人指摘債務人有不完全給付之債務不履行情事者，自應以債權人所指債權未獲滿足之內容，屬債務人原應盡之義務範圍為前提。本件原告主張被告明知原告承租租賃標的係為作卡拉OK使用，卻交付用途與法令規定不符之租賃物，致使原告不能取得合法營業之許可，其未依債之本旨提出給付等語，為被告所否認，則揆諸上開法文說明，原告自應就其主張負擔舉證之責。然依兩造所定之租賃契約內容所示，並未約定租賃物之使用方式及應符合之如何使用之標準，其債之本旨究為如何，已有疑義；原告主張系爭房屋之租金顯逾一般行情，可知被告有意出租予原告作為經營卡拉OK使用等語，惟據證人乙○○於言詞辯論時證稱，其曾於86年至87年間向被告承租系爭房屋，約定之租金為38,000元，做為經營裝潢建材行使用（見本院98年5 月13日言詞辯論筆錄），可知原告所付租金並無其所謂過高之情事，其主張並不足採。再者，依一般交易習慣，承租人如承租房屋供營業使用時，當應查閱房屋之使用執照，以確保得順利取得合法之營業登記，如兩造當事人係以租賃得供卡拉OK營業用房屋為標的，原告即應於租賃時查閱房屋之使用執照，並為該項目營業之登記，然原告卻係營業但未為該項營業之登記，而遭勒令停止該項業務之營業，可見兩造於訂定契約之初並未約定以得經營卡拉OK之房屋為租賃標的，否則原告豈會捨合法登記不為，寧冒隨時遭停業處分之風險？而原告迄至本院言詞辯論終結前，未就租賃物使用內容之約定，提出其他積極事證供本院審認，其空言主張被告之給付不符債之本旨，要屬無據。
六、從而，原告依民事訴訟法第395 條第2 項之規定，提起本件訴訟，請求被告給付原告29,167元，核屬有據，應予准許。
逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。本判決所命給付之金額，未逾新台幣50萬元，爰依職權宣告假執行；本件原告勝訴部分，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、本件事證已明確，其餘之陳述及所提之其他證據，不影響判決結果，茲不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 10 日
民事第一庭 法 官 陳婉玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 6 月 10 日
書記官 利冠蔚