臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第1148號原 告即反訴被告 明雲工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李克欣律師被 告即反訴原告 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 韓邦財律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國99年3 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告應給付反訴被告乙○○新台幣壹拾叁萬捌仟叁佰肆拾玖元，及自民國九十八年三月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之二，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項得假執行。但反訴被告如以新台幣壹拾叁萬捌仟叁佰肆拾玖元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠兩造於民國96年8 月28日簽訂工程承攬合約書，由原告承攬
被告乙○○、丙○○之住宅新建工程（下稱系爭新建工程），約定工程款為新台幣（下同）288 萬元，嗣被告2 人於施工過程中，指示原告追加施作假牆、二樓假牆、外牆磁牆（後及屋頂）、屋頂機械門框、屋頂廁所、電梯補磚、屋頂廁所門、廁所門框、淋浴門檻、前陽台門修補、前屋頂陽台修補、假牆鋁窗補縫、樓層管道封口、樓層地板管道封口、屋頂管道排風口、廚房地板拋光磚補貼、樓梯磚破損修補及管道紅磚拆除及砌紅磚各一式共18項（下稱系爭追加工程），追加工程款合計34萬4,500 元。原告於97年5 月18日檢具請款單向被告請款，竟遭被告以原告延遲工程為由拒絕付款，然查本件工程原告均依合約進度施作，並無任何違約或遲延情事，反係被告無故終止承攬契約，致原告無法繼續施作承攬之泥作部分，此實不可歸責於原告，被告以此拒付款項，實無理由。
㈡因被告延誤工程，致原告被迫停工，造成原告材料及工具遭
竊，損失10萬元，且因被告無故延誤工程致部分工資、材料漲價，使原告損失7 萬元，原告爰依系爭工程契約第12條第
2 款約定，請求被告賠償原告所受損害。綜上，被告應給付原告之款項計有：系爭新建工程尾款72萬元，追加工程款34萬4,500 元、損害賠償17萬元，合計123 萬4,500 元，扣除被告於97年5 月間以現金支付之追加工程款25萬元，被告尚應給付原告98萬4,500 元。
㈢系爭工程建物為被告2 人所共有，被告丙○○於原告施作系
爭工程期間以契約當事人自居，對原告施作過程多所指示監督，並於97年3 月1 日以業主身分就系爭工程與原告簽訂協議書，俟其與被告乙○○經原告請求付款並藉故拒絕付款後，復多次以合約當事人身分，委請律師發函終止被告2 人與原告間之系爭工程合約，凡此均足證被告丙○○亦係系爭工程合約之當事人，其自應依承攬契約之法律關係對原告負給付工程款及損害賠償之義務。
㈣並聲明：被告應給付原告98萬4,500 元及自支付命令狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：㈠原告與被告丙○○間並無任何工程承攬合約存在，原告依契
約之法律關係向被告丙○○請求工程款、追加工程款及損害賠償，並無所據。
㈡兩造僅就系爭新建工程成立承攬契約，並無原告所稱之追加
工程存在，原告雖主張兩造有口頭協議施作系爭追加工程，並以請款單為據，然該請款單係原告單方製作，無從證明兩造對原告所稱之追加工程有意思合致之事實，且請款單下方載明僅係報價之用，有效期間為15日，經過15日後即自動失效，故該請款單效力僅短期間存續，並非兩造契約。再以兩造前就承攬之標的項目及金額，均以新建工程契約及增建工程契約為憑，何以此處追加工程並無正式契約書為據，是原告主張兩造有合意追加工程云云，並無足採。
㈢原告依系爭工程合約第7 條約定，應於開工日起90個工作天
完工，即系爭工程應於97年1 月4 日前全部完工，然原告未順利完工，並於97年3 月1 日以協議書要求自97年3 月5 日起展延50天，即系爭工程應於97年4 月25日前全部完工，然直至97年6 月18日，系爭工程尚有多處未驗收，根本未達可付款之條件，足證原告確有給付遲延之情事。
㈣被告已於97年6 月2 日終止系爭新建工程合約，而原告承攬
系爭新建工程之總金額為288 萬元，因原告未全數完工，且系爭工程存有瑕疵，經台灣省土木技師公會鑑定後，原告未完工部分（含瑕疵）之修復費用為22萬3,529.5 元，原告就此部分自不得請求承攬報酬，故原告為被告承攬施作系爭新建工程之承攬報酬應為265 萬6,470.5 元，然被告已給付31
7 萬7,040 元予原告，超過原告應得之報酬，又原告並未舉證證明確有何追加工程或損害賠償請求權存在，故原告請求被告給付工程款、追加工程款及損害賠償98萬4,500 元，為無理由等語置辯。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益之判決請准供擔保宣告免為假執行。
三、原告主張其與被告乙○○於96年8 月28日簽訂工程承攬合約書，由原告承攬被告乙○○之住宅新建工程，承攬範圍為新建內泥作工程，約定工程總價為288 萬元之事實，業據原告提出工程合約書影本1 件為證，並為被告2 人所不爭執，原告此部分之主張，堪信為真實。
四、原告主張被告2 人積欠原告之款項計有：系爭新建工程尾款72萬元、追加工程款34萬4,500 元及損害賠償17萬元，扣除已支付之25萬元，被告尚應給付原告98萬4,500 元，惟此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠被告丙○○是否為系爭承攬契約之定作人？㈡原告請求被告給付工程款、追加工程款及損害賠償是否有理由？其金額各為若干？㈢被告已支付之工程款金額為何？茲分述如下：
㈠被告丙○○是否為系爭承攬契約之定作人？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條定有明文。再按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377 號判例意旨可資參照。
⒉原告主張被告丙○○同為系爭承攬契約之定作人，無非以
被告丙○○亦為系爭工程建物之所有權人（應有部分100分之1 ），且被告丙○○於原告施作過程中，對原告之施作多所指示監督，並曾於97年3 月1 日與原告簽訂協議書，嗣後復以合約當事人身分委請律師發函終止契約等情為據，並提出建物登記謄本、協議書及捷泰法律事務所律師函等影本為證。經查，原告所提出之工程承攬合約書明文記載「立合約書人乙○○先生（以下簡稱甲方），明雲工程有限公司（以下簡稱乙方），茲因乙方承攬甲方之工程，雙方同意訂本合約書以資遵守．．．」，而合約書末頁立合約書人欄位甲方部分亦係由被告乙○○簽名蓋章，此有工程承攬合約書影本在卷可憑，是原告與被告乙○○簽訂系爭工程合約時，定作人應僅有被告乙○○1 人，此由上開工程合約書之文義明瞭可知，基於債之相對性，原告得依上開承攬合約書請求之對象應僅有被告乙○○1 人，並不因被告丙○○登記為建物所有權人，或其與被告乙○○共同委請律師發函通知原告終止契約，而得逕主張承攬契約之法律關係亦及於被告丙○○。至被告丙○○雖有於
97 年3月1 日與原告負責人甲○○簽訂協議書，然該協議書係針對系爭新建工程之復工日期、第2 期工程停止施工等事項為約定，此有上開協議書在卷可憑，其中並無被告丙○○加入成為承攬契約當事人之約定，自不因該協議書之簽訂，而將原非契約當事人之被告丙○○逕列為定作人。
⒊綜上，原告既無法舉證證明被告丙○○為系爭承攬契約之
當事人，則其依承攬契約之法律關係請求被告丙○○給付工程款及損害賠償，自屬無據，應予駁回。
㈡原告請求被告給付工程款、追加工程款及損害賠償是否有理
由？其金額各為若干？⒈經查，原告與被告乙○○於96年8 月28日簽訂工程合約2
份，分別為合約編號000000- 0 之乙○○住宅新建工程承攬合約書（即系爭新建工程）及合約編號000000-0之乙○○住宅增建工程承攬合約書（即上開協議書所稱之第二期工程），其中新建工程之工程款約定為288 萬元，增建工程之工程款約定為161 萬5,000 元，嗣被告乙○○之母即被告丙○○與原告法定代理人甲○○於97年3 月1 日簽訂協議書，約定第二期停止施工，原支付之定金30萬元甲○○同意退還12萬元，並同意由應付之假牆工程款扣除，此為兩造所不爭執，並有工程合約、協議書在卷可憑，而兩造就上開協議書之效力均未予以否認，堪認原告與被告乙○○於96年8 月28日簽訂，合約編號000000-0之增建工程契約業經兩造合意終止而消滅，關於原定工程款部分原告僅得就系爭新建工程為請求。
⒉被告乙○○抗辯上開新建工程有部分工程項目未施作或施
工有瑕疵，該未施作部分之工程款及施工瑕疵之修復費用均應予扣除等語，原告則主張該未施作或瑕疵部分均係因被告片面終止契約致無法完成。經本院囑託台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）就未完工（含瑕疵）部分之修復費用進行鑑定，兩造於鑑定過程中確認此部分工程費用為22萬3,529.5 元，而土木技師公會亦認上開金額為可採，此有該會98年1 月19日（98）省木技字第0328號鑑定報告書1 件附卷可參，又原告及被告乙○○於本院審理中對於上開鑑定金額均表示無意見（見本院卷第207 頁），則原告所得請求被告給付系爭新建工程之工程款應為265萬6,470.5 元。
⒊原告另主張被告乙○○於施工過程中要求追加如附表一所
示之18項工程，追加工程款合計34萬4,500 元，惟此為被告所否認。茲就原告主張之各項追加工程項目是否有據，分述如下：
⑴附表一編號1之假牆（含1至4樓）：
原告主張兩造於96年8 月28日簽訂新建工程合約時所約定之1-4 樓假牆為木質假牆，嗣改為泥作假牆，故被告應支付增加之工程款1 萬1,000 元等語。觀諸兩造所簽訂之系爭新建工程承攬合約書所附之承攬明細表，其中項次14明列「請使照用木質假牆1-4F」，而被告於答辯
（三）狀亦自承「施工時並未使用木質假牆，而係磚造假牆，磚造假牆之金額已另給付給甲○○」等語（見本院卷第189 頁），足見兩造確有合意變更假牆材質，而有增加工程款之情形，再參諸原告與被告丙○○所簽訂之上開協議書第1 條記載：「第二期工程停止施工，甲方原支付訂金新台幣叁拾萬元正，乙方同意退還甲方壹拾貳萬元，並同意由甲方應付之假牆工程款扣除」等語，查假牆之施作原已包含在系爭新建工程之範圍內，如無增加工程款之約定，雙方何須於上開協議書特別約定因第二期工程停工而退還之定金12萬元充作被告乙○○應付之「假牆工程款」，此益徵原告與被告乙○○確有因假牆材質變更而增加工程款金額之合意，是原告請求被告乙○○支付附表一編號1 之假牆工程款1 萬1,000元，應屬有據。
⑵附表一編號2之2樓假牆：
原告主張有追加施作2 樓假牆，工程款1 萬5,500 元，惟此為被告乙○○所否認，而原告就此有利於己之事實，尚無法舉證以實其說，是原告此部分之主張，尚難憑採。
⑶附表一編號3之外牆磁牆（後及屋頂）：
原告主張建物後方牆壁及屋頂之磁磚鋪設均係追加工程，工程款為19萬2,500 元。經查，系爭建物後方牆壁牆面及屋頂確實貼有二丁掛磁磚，此為被告乙○○所不爭執，並經本院至現場履勘屬實，且有原告提出之現場照片在卷可參（見本院卷第281 頁），則原告主張已施作此部分之工程乙情，堪信為真。被告雖抗辯此磁牆施作係屬新建工程承攬明細表內項次4 之「2-4 外牆二丁掛、窗邊二丁掛收邊」及項次11「圍牆正面貼壁磚、後牆砌磚水泥粉刷二丁掛」之工程，並非追加工程云云。惟查，兩造簽訂之系爭新建工程承攬合約書附件1 之承攬明細表項次4 、11固記載施工項目包含「2-4 樓外牆二丁掛、窗邊二丁掛收邊」、「圍牆正面貼壁磚，後牆砌磚水泥粉刷二丁掛」，惟該承攬明細表亦明白註記項次
4 之施工位置為「正面」，另項次11之施工位置為「1樓」，顯見此2 項次所載工程與原告所稱「外牆磁牆（後及屋頂）」之追加工程並非同一，再參諸上開使用執照卷內所附之建物立面圖（見上開使用執照卷第103 頁
） ，關於建物立面之材質記載「正面貼磁磚，其餘皆
1 ：3 水泥粉工」，堪信兩造於新建工程時約定外牆貼二丁掛之範圍應僅限於建物正向牆面，而不及於後方牆面及屋頂，是原告主張此部分工程係因被告乙○○要求追加而施作，被告乙○○應支付原告追加工程款19萬2,
500 元，應屬可採。⑷附表一編號4 、5 、7 、15之屋頂機械門框、屋頂廁所、屋頂廁所門、屋頂管道排風口：
原告主張附表一編號4 、5 、7 、15之屋頂機械門框、廁所、廁所門、管道排風口均係其所施作，工程款分別為2,500 元、1 萬5,000 元、4,500 元及6,000 元，合計2 萬8,000 元。經查，系爭建物屋頂出口旁有兩扇門，其中一間內部堆置雜物，另一間作為機房使用，另屋頂確設有管道排風口，此有勘驗筆錄及現場照片（見本院卷第292 、293 頁）在卷可憑。被告乙○○固不否認有上開屋頂工程，惟辯稱：上開屋頂工程均非原告所施作，當初本來就是現在這種狀況等語。查原告既已證明系爭新建建物之現況確存有屋頂機械門框、廁所、廁所門、管道排風口等施作項目，則被告乙○○辯稱此部分工程非原告所施作，自應由被告乙○○負舉證之責，惟被告乙○○迄未就此部分舉證以實其說，則原告主張此部分工程係契約雙方合意追加，被告乙○○應給付此部分之工程款2萬8,000元，堪信為真實。
⑸附表一編號8 、9 之廁所門框及淋浴門檻：
原告主張附表一編號8 、9 之廁所門框及淋浴門檻均係其所施作，工程款分別為4,500 元、4,500 元，合計9,
000 元。經查，系爭建物之廁所確設置有門框及門檻，此有原告提出之現場照片在卷可參（見本院卷291 頁），被告雖辯稱此瑕疵修補之危險責任，本應由原告負擔云云。惟查，兩造所簽訂之系爭新建工程合約之承攬範圍並未包含廁所門框及門檻，此有承攬明細表在卷可憑，自難認原告就此部分有何施工瑕疵，則原告為被告乙○○施作廁所門框及門檻應係屬追加工程，而非如被告乙○○辯稱係履行其瑕疵修補義務，則原告請求此部分之工程款9,000 元，亦屬有據。
⑹附表一編號16之廚房地板拋光磚補貼：
原告主張原約定廚房地磚使用一般之壁地磚，嗣被告乙○○指示原告改貼拋光石英磚，故應增加工程款1 萬5,
000 元，被告乙○○對此表示不爭執，是原告此部分之主張，堪信為真實。
⑺附表一編號6 、10、11、12、13、14、17、18之各項工程：
原告主張其有施作附表一編號6 、10、11、12、13、14、17、18等修補、補縫、管道封口、管道紅磚拆除及砌紅磚等工程，工程款合計7 萬3,500 元，惟此為被告乙○○所否認，原告就此固提出現場照片為證，惟由上開照片並無法看出確有修補、管道封口、管道紅磚拆除及砌紅磚等工程之施作，而原告復無法就此部分另行舉證以實其說，則原告此部分之主張，尚難憑採。
⑻綜上，原告就追加部分所得請求之工程款應為25萬5,50
0 元（計算式：11,000+192,500+28,000+9,000+15,000＝255,500）。
⒋原告主張因被告延誤工程，致原告被迫停工，造成原告材
料及工具遭竊，損失10萬元，且因被告無故延誤工程致部分工資、材料漲價，使原告損失7 萬元等情，為被告所否認，而原告自認無法就此部分提出任何證據（見本院卷第
253 頁），則原告此部分損害賠償之請求，自屬無據。⒌依上說明，原告所得請求被告乙○○給付之工程款及追加
工程款合計為291 萬1,971 元（計算式：2,656,470.5+255,500 ＝2,911,971，元以下四捨五入）。㈢被告乙○○已給付之工程款金額為何？
⒈被告乙○○抗辯其業已支付原告如附表二所示，合計317萬7,040 元之工程款，並提出原告之簽收證明1 件為證。
原告固不否認有收受如附表二所示之現金及支票，惟主張：附表二編號4 之30萬元原為合約編號000000-0增建工程之定金，嗣經兩造協議由原告退回被告12萬元，折算被告應付之假牆工程款，故被告就此部分實付12萬元，再編號17及21之支票經原告屆期提示均遭退票，否認被告乙○○已支付此部分之工程款13萬元等語。經查：⑴被告乙○○對於附表二編號4 之30萬元款項原係作為合約編號000000-0增建工程之定金乙節並不爭執，觀諸原告負責人甲○○與被告丙○○簽訂之協議書第1 條約定：「第二期工程停止施工，甲方原支付訂金新台幣叁拾萬元正，乙方同意退還甲方壹拾貳萬元正，並同意由甲方應付之假牆工程款扣除。」等語，足見兩造業已合意終止第二期工程之承攬契約，並約定前預付之第二期工程定金30萬元，由原告退還被告乙○○12萬元，並自被告乙○○應付之假牆工程款中扣除，換言之，其餘18萬元定金則因被告乙○○終止第二期增建工程而為原告所沒收，是被告乙○○就此部分得主張抵扣工程款之金額應以12萬元為限。⑵按民法第308 條第1 項規定：「債之全部消滅者，債務人得請求返還或塗銷負債之字據，其僅一部消滅或負債字據上載有債權人他項權利者，債務人得請求將消滅事由，記入字據」。雖然負債字據之返還或塗銷，不過為證明債之消滅之證據方法，並非債之消滅之要件，故債已清償者，不得因負債字據未經返還或塗銷，即謂其債尚未消滅，惟依民法第325 條第3 項規定「債權證書已返還者，推定其債之關係消滅。」，是債權人若已返還債權證書，債權人如主張債務尚未清償，自應就債之關係未消滅負舉證責任。尤以票據乃無因證券，票據執票人得不明示其原因所在而主張享有證券上之權利，其流通性較諸一般債權證書或負債字據更強，票據債務人於票據債權人受領給付後，應即要求債權人繳回，俾使票據關係消滅或得向前手再為追索（此即票據具有「繳回證券」之性質，票據法第74條、第124 條、第14
4 條參照），故票據債權人已繳回票據者，自亦應就其主張債權債務關係未消滅之事實，負舉證責任。被告乙○○抗辯附表編號17及21之支票雖曾經退票，惟其業已清償此部分之票款，並向原告取回上開支票及退票理由單等語，原告復自承上開支票及退票理由單確已交付被告乙○○（見本院卷第218 頁），揆諸上開說明，原告主張上開票據債務尚未因清償而消滅，自應由原告負舉證責任，惟原告迄未就此有利於己之事實舉證以實其說，自應以被告所為上開2 紙支票票款均已清償之抗辯較為可採。
⒉依此，被告乙○○已支付原告之工程款合計為299 萬7,040
元（計算式：3,177,040-300,000+120,000 ＝2,997,040 ）
五、綜上所述，系爭承攬合約書之定作人僅被告乙○○1 人，原告不得依承攬契約之法律關係對非契約當事人之被告丙○○訴請給付工程款及損害賠償，而被告乙○○應支付予原告之工程款（含追加部分）合計為291 萬1,971 元，而被告乙○○業已支付原告工程款299 萬7,040 元，是原告與被告乙○○間之工程款債權債務關係業已全數清償而消滅。從而，原告2 人依系爭承攬合約書之法律關係，訴請被告給付工程款及損害賠償98萬4,500 元，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告已於97年6 月2 日終止系爭新建工程合約，自兩造協議最後完工日即97年4 月25日起至97年6月2 日終止契約之日止，反訴被告遲延給付計37日，依系爭工程合約第12條第1 項約定，反訴原告得向反訴被告請求懲罰性違約金10萬6,560 元（計算式：工程總價2,880,000 元×千分之1 ×37日＝106,560 元）。另反訴被告承攬施作系爭工程之承攬報酬為265 萬6,471 元，然反訴告已給付反訴被告317 萬7,040 元，故反訴被告溢領52萬0,569 元，反訴原告爰以不當得利之法律關係請求反訴被告返還52萬0,569元。綜上，反訴被告應給付反訴原告之金額合計為62萬7,12
9 元。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告62萬7,129 元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至給付日止，按年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴被告就系爭工程業已完工，未完工部分係追加工程，而追加工程並無完工期限，亦無處罰之規定，自無違約金可言，縱反訴被告確未依約定期限完成系爭工程，亦係因反訴原告無故單方面解除系爭契約所致，應不可歸責於反訴被告。再反訴被告並未溢領工程款，反訴原告請求被告給付62萬7,129 元，並無理由等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、本件反訴原告乙○○應給付反訴被告之工程款為291 萬1,97
1 元，惟反訴原告乙○○已支付反訴被告工程款299 萬7,04
0 元，此業於本訴部分詳述，故反訴被告確有溢領工程款8萬5,069 元。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。本件反訴被告既有溢領工程款8 萬5,069 元，此部分自屬無法律上之原因受有利益，並致反訴原告乙○○受有損害，是反訴原告乙○○依不當得利之法律關係訴請反訴被告給付8 萬5,069 元，應屬有據。
四、反訴原告乙○○另請求反訴被告給付逾期完工之違約金10萬6,560 元，反訴被告則抗辯系爭工程已完工，並無逾期之問題，縱有施工逾期之情形，亦係因反訴原告單方面解約所致，反訴原告不得請求違約金等語。經查：
㈠系爭協議書第2 點約定：「第一期工程乙方應於3 月5 日前
繼續施工，並自續工日起五十天完成第一期工程，並交付予甲方使用」，則依上開約定，反訴被告至遲應於97年4 月24日前（自97年3 月6 日計至97年4 月24日共計50日）完成第一期工程。惟查，反訴被告於97年6 月2 日反訴原告乙○○終止系爭承攬契約時，尚有部分工程未完工，其修復費用為22萬3,529.5 元，此業經土木技師公會鑑定屬實，是反訴原告乙○○主張反訴被告有逾期完工之情形，應屬可採。
㈡反訴被告雖抗辯系爭新建工程逾期完工係因反訴原告乙○○
擅自解約所致云云。惟查，反訴原告請求反訴被告給付違約金之期間係自約定完工期限屆至時起反訴原告終止合約時止，於此期間，系爭新建工程承攬合約尚未消滅。反訴被告既未於97年6 月2 日反訴原告乙○○終止契約前完工，則反訴原告乙○○將逾期時間計算至97年6 月1 日，共37日，即無不合。
㈢按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院原得依民法
第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號判例意旨參見）；且此並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院98年度台上字第1596號判決意旨參照）。經查：
⒈系爭新建工程承攬合約書第12條第1 項約定：「乙方（即
反訴被告）如未能於第七條規定期限內完工，每逾一日扣工程總價千分之一，作為懲罰性違約金。」有系爭新建工程承攬合約書在卷可徵，而本件反訴被告逾期日數為37日，已如前述，故反訴原告乙○○主張依系爭合約約定，反訴被告應給付懲罰性違約金乙節，即屬可採。
⒉又反訴原告乙○○主張反訴被告應給付之違約金為10萬6,
560 元乙節。經核系爭工程合約所約定之逾期罰款為懲罰性違約金，惟反訴被告就其承攬人應完成工作之債務履行已達百分之92（計算式：2,656,491 ÷2,880,000 ＝0.92），已如前述，其就系爭工程未履行部分，僅有百分之8，所占系爭新建工程之比例甚低，本院斟酌上情，認依反訴原告乙○○與反訴被告於系爭工程合約約定每逾1 日，依合約總價千分之1 計算違約金，顯然過高，有失公平，應酌減為每逾1 日，依合約總價千分之0.5 計算違約金，較為允當。準此，反訴原告乙○○得請求反訴被告給付之違約金應為5 萬3,280 元（計算式為：2,880,000*37×0.5/ 1,000=53,280 ）。
五、至反訴原告丙○○請求反訴被告給付部分，因系爭工程承攬契約之當事人為反訴原告乙○○與反訴被告，反訴原告丙○○並非契約當事人，此業於本訴部分論述，反訴原告丙○○既非契約當事人，其自不得依不當得利及系爭工程合約請求反訴被告返還溢付之工程款及違約金，是反訴原告丙○○此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，反訴原告乙○○依不當得利及系爭工程合約之法律關係，請求反訴被告返還溢付之工程款8 萬5,069 元及違約金5 萬3,280 元，合計13萬8,349 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即98年3 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第
389 條第1 項第5 款之規定，應依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額宣告免為假執行；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第
389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
民事第二庭 法 官 劉佩宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
書記官 賴柏仲┌───────────────────────────────────────┐│附表一： 97年度訴字第1148號│├──┬──────────┬──┬──┬───────┬───────┬───┤│編號│項 目│單位│數量│單價（新台幣）│總價（新台幣）│備 註│├──┼──────────┼──┼──┼───────┼───────┼───┤│ 1 │假牆 │式 │1 │11,000元 │11,000元 │ │├──┼──────────┼──┼──┼───────┼───────┼───┤│ 2 │二樓假牆 │式 │1 │15,500元 │15,500元 │ │├──┼──────────┼──┼──┼───────┼───────┼───┤│ 3 │外牆磁磚（後及屋頂）│式 │1 │192,500元 │192,500元 │ │├──┼──────────┼──┼──┼───────┼───────┼───┤│ 4 │屋頂機械門框 │式 │1 │2,500元 │2,500元 │ │├──┼──────────┼──┼──┼───────┼───────┼───┤│ 5 │屋頂廁所 │式 │1 │15,000元 │15,000元 │ │├──┼──────────┼──┼──┼───────┼───────┼───┤│ 6 │電梯補磚 │式 │1 │3,500元 │3,500元 │ │├──┼──────────┼──┼──┼───────┼───────┼───┤│ 7 │屋頂廁所門 │式 │1 │4,500元 │4,500元 │ │├──┼──────────┼──┼──┼───────┼───────┼───┤│ 8 │廁所門框 │式 │1 │4,500元 │4,500元 │ │├──┼──────────┼──┼──┼───────┼───────┼───┤│ 9 │淋浴門檻 │式 │1 │4,500元 │4,500元 │ │├──┼──────────┼──┼──┼───────┼───────┼───┤│ 10 │前陽台門修補 │式 │1 │16,000元 │16,000元 │ │├──┼──────────┼──┼──┼───────┼───────┼───┤│ 11 │前屋頂陽台修補 │式 │1 │5,500元 │5,500元 │ │├──┼──────────┼──┼──┼───────┼───────┼───┤│ 12 │假牆鋁窗補縫 │式 │1 │3,500元 │3,500元 │ │├──┼──────────┼──┼──┼───────┼───────┼───┤│ 13 │樓層管道封口 │式 │1 │9,000元 │9,000元 │ │├──┼──────────┼──┼──┼───────┼───────┼───┤│ 14 │樓層地板管道封口 │式 │1 │3,000元 │3,000元 │ │├──┼──────────┼──┼──┼───────┼───────┼───┤│ 15 │屋頂管道排風口 │式 │1 │6,000元 │6,000元 │ │├──┼──────────┼──┼──┼───────┼───────┼───┤│ 16 │廚房地板拋光磚補貼 │式 │1 │15,000元 │15,000元 │ │├──┼──────────┼──┼──┼───────┼───────┼───┤│ 17 │樓梯磚破損修補 │式 │1 │8,000元 │8,000元 │ │├──┼──────────┼──┼──┼───────┼───────┼───┤│ 18 │管道紅磚拆除及砌紅磚│式 │1 │25,000元 │25,000元 │ │├──┴──────────┴──┴──┴───────┼───────┴───┤│ 合 計 │344,500元 │└───────────────────────────┴───────────┘┌───────────────────────────┐│附表二： 97年度訴字第1148號│├──┬──────┬─────┬───────┬───┤│編號│付款時間 │票據號碼 │金額（新台幣）│備 註│├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 1 │96年8 月28日│AL0000000 │250,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 2 │96年8 月31日│TY0000000 │200,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 3 │96年9 月4 日│AL0000000 │126,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 4 │96年9 月4 日│TY0000000 │300,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 5 │96年9 月24日│現金 │36,500元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 6 │96年10月3 日│TY0000000 │184,500元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 7 │96年10月3 日│TY0000000 │260,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 8 │96年10月11日│AL0000000 │95,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 9 │96年10月12日│AL0000000 │144,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 10 │96年10月31日│現金 │233,600元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 11 │96年10月31日│TY0000000 │60,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 12 │96年10月31日│TY0000000 │200,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 13 │96年10月31日│TY0000000 │124,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 14 │96年10月31日│TY0000000 │96,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 15 │96年11月8 日│現金 │100,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 16 │96年11月24日│AL0000000 │50,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 17 │96年11月24日│TY0000000 │30,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 18 │96年11月26日│現金 │20,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 19 │96年11月26日│AL0000000 │50,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 20 │96年11月26日│AL0000000 │50,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 21 │96年11月26日│TY0000000 │100,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 22 │97年2 月26日│現金 │127,440元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 23 │97年3 月6 日│現金 │90,000元 │ │├──┼──────┼─────┼───────┼───┤│ 24 │97年5 月15日│現金 │250,000元 │ │├──┴──────┴─────┼───────┴───┤│ 合 計 │3,177,040元 │└───────────────┴───────────┘