臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第1178號原 告 甲○○訴訟代理人 盧春律師複代理人 丙○○被 告 乙○○訴訟代理人 蕭佳灶律師被 告 丁○○上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國98年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有明文。經查，原告原僅列被告乙○○為被告，惟本件訴訟標的對於被告乙○○、丁○○，有合一確定之必要，故原告於本件訴訟進行期間，追加丁○○為被告，核與上開規定相符，應予准許。
二、按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件原告主張：本件被告乙○○、丁○○明知渠等2 人間無借貸權利義務關係存在，被告乙○○仍執如附表一所示本票為權利之行使，甚而聲請本票裁定而獲准，更參加原告對被告丁○○財產之強制執行（本院95年度執字第43098 號強制執行案件），並以抵押債權人參與分配，致有侵害原告對被告丁○○之債權之虞等語，然為被告等所否認，則系爭抵押權之存否，既有減少原告得分配之債權額之虞，已致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險既得以對於被告之確認判決除去之，應認原告本件所提確認之訴部分，即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告丁○○於79年4 月初，明知其買賣股票虧損累累，已
無償債能力，竟前後多次向原告誆稱調暫時借現金，俟股票出售後即可如數償還。迄同年月7 日止，原告共交付被告丁○○新臺幣（下同）7,261,662 元；被告丁○○得款後，恐原告索回借款，復於同年月9 日偽稱其有東和紡織股票180 張、益航股票70張，如原告再借予625 萬元，其將持有股票賣掉所得價款將可全部償還積欠之借款，原告亦不疑有他，如數匯款。被告丁○○得款後，僅償還2,634,349 元，尚積欠原告1,080 萬元，經原告訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣臺北地方法院判處被告丁○○有期徒刑2 年，減刑為1 年，嗣被告丁○○上訴臺灣高等法院，於刑事附帶民事訴訟程序中，被告丁○○為求得有利判決與原告成立還款協議，並在臺灣高等法院於80年5 月13日作成和解筆錄，願償還原告900 萬元，又於同年8 月30日與原告成立前揭900 萬元之履行方法，約定被告丁○○應自80年6 月起按月償還原告5 萬元；或被告丁○○將信託登記，土地分割後即出售，而出售土地之價金一次全部清償欠款。
㈡詎被告丁○○未按約定每月償還5 萬元，亦隱瞞土地分割
完畢之事實，非但不依雙方約定履行清償，反而於95年11月7 日原告以臺北圓環郵局729 號存證信函請其出面解決土地分割，清償積欠債務後，被告丁○○即旋自大陸返台，並於95年11月17日辦理印鑑登記，同年月24日將其所有、如附表二所示之之桃園縣○○鄉○○○段230 之35地號土地（面積835 平方公尺，權利範圍全部）、同段230 之36地號土地（面積383 平方公尺，權利範圍3830分之30 1）虛偽設定最高限額1500萬元之抵押權予被告乙○○，又否認其積欠原告之債權，足證被告丁○○、乙○○等為圖損害原告，而為上開最高限額抵押權之登記。
㈢按票據固為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉
依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，不負舉證責任。原告主張被告乙○○無借款與被告丁○○，惟被告周銘明輝則自承系爭本票為其借款與被告丁○○之憑據，則本票交付之原因關係為消費借貸，即應由執票人就借款人就已交付之事實，負舉證責任（參最高法院73年度第一次民事庭會議、最高法院89年台上字第505 號判決）。又按消極確認之訴，應由被告就其存在之事實負舉證責任，在其他之訴，應由原告就其存在之事實負舉證責任（參30年度院字2269號解釋）。是本件應由被告乙○○就消費借貸之事實負舉證責任，故被告乙○○主張應由原告負舉證責任，顯屬無稽。
㈣縱使被告乙○○取得被告丁○○之本票，亦不足證被告乙
○○交付金錢之事實；如被告乙○○無法證明其有交付金錢之事實，則原告訴請被告等間之本票債權債務關係不存在，即屬有據。又抵押權具有從屬性，既然本票債權不存在，抵押權失其所附，故原告請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，亦為有據。
㈤綜上所述，原告為被告丁○○之債權人，自得依民法242
條之規定，代位主張該本票債權不存在及請求確認被告乙○○系爭最高限額抵押權不存在，該抵押權登記應予塗銷。並聲明：
⒈確認被告乙○○持有被告丁○○簽發如附表一所示之本票債權及其利息不存在。
⒉確認被告乙○○就被告丁○○所有如附表二所示之土地
，經桃園縣蘆竹地政事務所，以95年蘆資字第24880 號收件，於95年11月24日所為最高限額1500萬元之抵押債權不存在。
⒊被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告乙○○辯稱：㈠緣94年間，被告乙○○因經常赴大陸出差，故認識當時在
上海市經營得樂斯電梯有限公司之被告丁○○。由於被告丁○○欲擴充電梯生意而有意邀請被告乙○○入股經營，惟被告乙○○並無常駐大陸之打算，乃選擇以借貸方式資助被告丁○○。從而自94年起，陸續借貸予被告丁○○。
借貸情形如下：
⒈被告乙○○透過在大陸之合作夥伴即訴外人張清發將美
金旅行支票15萬美元轉交被告丁○○之公司之財務經理任國琴小姐，再交給被告丁○○，94年10月22日，被告丁○○遂簽發面額400 萬元之本票1 紙（即附表一編號①所示）予被告乙○○以為借款之憑據。
⒉嗣被告乙○○從本國銀行帳戶領出現金，陸續向桃園之
銀樓業者購買美金，每次購足5 萬元美金，即利用赴大陸出差時攜帶，直接面交被告丁○○，計有2 次共10萬元美金之借款，被告丁○○遂再簽發附表一編號②所示之300 萬元本票1 紙予被告乙○○。直至95年4 月15日時，被告丁○○已積欠被告乙○○700 萬元，其為保障被告乙○○之債權，被告丁○○及乙○○再簽立協議書
1 紙，內容重申被告丁○○確實有簽發上揭2 張面額共
700 萬元之本票交付被告乙○○，並將其所有如附表二所示之系爭土地所有權狀正本及印鑑質押予被告乙○○，俟其清償貸款時再歸還，同時聲稱借款未清償時，被告乙○○有權處分上揭土地。
⒊嗣後，被告乙○○從本國銀行帳戶領出現金，陸續向桃
園之銀樓業者購買美金，每次購足3 萬元美金，即利用赴大陸出差時攜帶，直接面交被告丁○○，合計交付被告丁○○6 萬元之美金，被告丁○○遂於95年7 月1 日簽發如附表一編號③所示之本票予被告乙○○。
⒋末於95年10月1 日被告丁○○返台與被告乙○○協商，
因一時無法清償借款，乃提議再向被告乙○○借款100萬元，湊足1,000 萬元，而同意就系爭土地設定最高限額1,500 萬元之抵押權予被告乙○○。俟系爭最高限額抵押權登記於95年11月24日設定完成時，被告乙○○即於95年11月24日從其台新銀行縣府分行之帳戶匯款100萬元至被告丁○○設立於中國信託商業銀行公館分行帳戶，同時被告丁○○再簽發附表一編號④之100 萬元本票與被告乙○○。
⒌被告乙○○嗣後於96年2 月27日就上揭4 紙面額合計1,
000 萬元之本票，向臺灣臺北地方法院聲請96年度票字第2543號本票准予強制執行之裁定。綜上，被告乙○○對於被告丁○○確實有1,000 萬元之本票債權存在，系爭最高限額抵押權所擔保之債權亦存在。
㈡原告雖主張被告乙○○貸予被告丁○○1,000 萬元之事實
係屬虛偽，且被告乙○○提出之100 萬元匯款單亦為偽製之證據云云。惟被告丁○○確實有簽發4 紙面額共1,000萬元之本票，作為其向被告借款之擔保。同時將其所有系爭土地，設定最高限額抵押權1,500 萬元之抵押權登記予被告，並將系爭土地之所有權狀正本及印鑑交予被告乙○○，足證被告乙○○借款予被告丁○○1,000 萬元之事實不可能虛構。再者，匯款100 萬元予被告丁○○之匯款單為台新國際商業銀行所製作，更不可能係偽製之證據。原告既主張被告丁○○與被告乙○○就上揭系爭本票債權及抵押債權為虛構，則依最高法院48年臺上字第29號判例意旨「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」觀之，原告對於系爭本票債權及抵押債權為被告乙○○與債務人丁○○虛構之事實，自應負舉證責任。如原告無法舉證上揭系爭本票債權及抵押債權為被告乙○○與債務人丁○○所虛構，則上揭本票、協議書、他項權利證明書、抵押權設定契約書所表彰之本票債權及抵押債權，即應為推定為真正。
㈢按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，
應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任，司法院30年院字第2269號解釋可參。故本件被告乙○○主張其與被告丁○○間確存有借貸關係，應由其就消費借貸事實之存在負舉證責任。次按，本票為無因證券，債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責，惟執票人（即被告乙○○）既主張係發票人（即被告丁○○）向伊借款而簽發交付以為清償方法，則應就借款之事實負舉證責任。又消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而發生效力，被告僅提出本票尚不足以證明其交付借款之事實，仍須就交付借款之事實負舉證責任。㈣綜上所述，本件系爭最高限額抵押權登記確實為被告丁○
○為擔保被告乙○○之債權所設定，故原告請求將本件抵押權設定登記塗銷為無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告丁○○辯稱：被告丁○○係於94年間分4 至5 期向被告乙○○借貸，並且簽發3 張本票。第1 次係借15萬元美金，此部份係被告乙○○預定投資被告丁○○於上海之德樂斯電梯股份有限公司，惟嗣後該公司沒有增資成功，被告等之間遂轉為借貸之債權債務關係。第2 次、第3 次皆借5 萬元美金，第4 次係借2萬2 千美金，被告丁○○皆未償還。故在第5 次設定系爭抵押權登記後，被告乙○○再交付被告丁○○100 萬元。從而，被告丁○○與被告乙○○間之本票債權與系爭最高限額抵押權登記確實存在，原告提起本件訴訟實屬無理，並聲明：
原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠經查：
⒈原告與被告丁○○前於80年5 月13日於臺灣高等法院80
年度附民字第420 號詐欺案件附帶民事訴訟程序中，作成和解筆錄，約定被告丁○○願給付原告900 萬元；嗣原告與被告丁○○於同月30日，就上開和解筆錄成立還款契約，約定：「一、本和解債務被告（即被告丁○○）願自80年6 月份起按月償還原告5 萬元，經濟情況好轉時，增加償還金額。二、雙方79年5 月7 日協議書所載之信託登記之土地分割後即出售，丁○○應將全部債務餘額一付清償，並於結算時按銀行放款之利率計算利息。」等語；嗣原告持上開和解筆錄向本院聲請對被告丁○○強制執行，本院以95年度執字第43098 號強制執行案件受理，被告丁○○提起債務人異議之訴，本院以95年度重訴字第389 號民事判決：「本院95年度執字第43098 號清償債務強制執行事件，被告（即本件原告）所執臺灣高等法院80年度附民字第420 號和解筆錄之執行名義所示債權逾新台幣捌佰柒拾伍萬元部分，不得對原告（即被告丁○○）強制執行。」，案經被告丁○○提起上訴，經臺灣高等法院以96年度重上字第385 號民事判決、最高法院96年度台上字第2314號民事判決，駁回上訴而告確定等情，此為兩造所不爭執，復有上開和解筆錄附卷可稽（見本院卷一第106 頁），並經本院依職權調閱本院95年度重訴字第389 號民事卷宗全部查閱無訛，是原告確對被告丁○○有上開債權關係存在之事實，堪以認定。
⒉附表二所示之土地，為被告丁○○所有，經桃園縣蘆竹
地政事務所以民國95年蘆資字第248800號收件字號、95年11月24日登記設定最高限額抵押權（擔保債權總金額：最高限額1,500 萬元；權利人：被告乙○○；存續期間：95年11月22日至97年11月21日；債務人及設定義務人：被告丁○○）乙節，亦為兩造均不爭執，且有系爭土地之土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、桃園縣蘆竹地政事務所97年7 月18日蘆地登字第0970008800號函及所附抵押權設定登記申請書各1 份在卷可稽（見本院卷一第8 頁、第17頁至第20頁、第42頁至第52頁、第63頁至第67頁），是此部分之事實亦堪認定。
⒊被告乙○○前執被告丁○○所簽發，如附表一編號①至
④所示之本票4 紙，向臺灣臺北地方法院聲請本票准予強制執行，經臺灣臺北地方法院以96年度票字第2543號民事裁定准許上開4 紙本票准許強制執行確定一節，亦有上開民事裁定附卷可查（見本院卷一第69頁至第70頁），兩造對此亦不爭執，是此部分之事實亦堪認定。㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第277 條定有明文。又按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院20年上字第709 號、42年台上字第170 號判例雖著有明文，惟觀諸上開判例意旨，乃係指兩造間之法律關係存在與否涉訟爭執時，應由主張法律關係存在者，負舉證責任，此參最高法院48年台上字第29號判例：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」之意旨自明。揆諸上開說明，本件原告主張被告乙○○與被告丁○○間之本票債權關係不存在，即系爭最高限額抵押權之抵押債權不存在，自應由原告就該債權關係不存在之事由，負舉證責任。再查：
⒈原告主張被告2 人間並無借款關係存在，且渠等並未舉
證證明渠等間確實有借貸關係或有借款金額之交付，難認上開債權係屬實在等語。被告則以前揭情詞置辯，並提出本票4 紙、協議書、匯款單、存摺明細各1 份為證（見本院卷一第60頁至第62頁、第68頁、第169 頁至第
170 頁）。⒉依被告乙○○上開辯述內容，其係分別交付被告丁○○
15萬美金、10萬美金、6 萬美金及新臺幣100 萬元後，被告丁○○分別開立如附表一所示之4 紙支票以為借款之憑據；就15萬美金、10萬美金、6 萬美金部分，原告主張被告乙○○在交付金錢過程、數目，前後供述矛盾，無法提出資金交付之證明文件或國內領取現金之存摺，證明其有財力及當時有領款之事實，顯見被告2 人間並無借款之交付，故無借款債權存在云云；惟查，被告乙○○固未提出交付借款予被告丁○○之證明，惟被告丁○○既供承其已收受此部分之金額，並因此開立附表一編號①至③所示之本票，而本票所載金額，以當時美金兌換臺幣之匯率計算，亦低於被告乙○○所交付美金之金額，顯見本票所載之金額，尚非虛枉，是應認被告
2 人就渠等間有借款交付之事實，已負舉證之責，原告自應就被告2 人就上開借款債權係出於通謀虛偽意思表示而屬無效之事實，負舉證責任。然原告就此部分之事實，乃屬推測之詞，而未能舉證以實其說，是原告主張被告2 人就上開金額之借款債權，係屬虛偽而無效云云，即屬無據。
⒊被告乙○○另提出匯款單1 紙，證明其確於95年11月24
日匯款100 萬元至被告丁○○開立於中國信託商業銀行公館分行000000000000號帳戶，以為借款之支付；此經原告否認，向本院聲請向台新銀行縣府分行調閱，被告乙○○於該分行開立之00000000000000帳戶，於95年11月24日他行轉入之1,000,000 元中，轉入帳戶00000000000000號帳戶之開戶資料，並向中國信託商業銀行公館分行，調閱被告丁○○於該銀行開立000000000000號帳戶之開立資料，及該帳戶迄今之存支明細表，又向大台北商業銀行股份有限公司古亭分行，調閱被告丁○○及其女鄭茹卉，分別於該行所開立帳戶自95年10月1 日至95年12月4 日之帳戶明細資料，原告遂依上開銀行函覆之資料，主張：被告乙○○上開匯款予被告丁○○100萬元之資金流向表，乃係95年11月21日由訴外人沈桂芬匯款1,042,500 元予訴外人徐秀珍，於同月24日，由徐秀珍匯款100 萬元予被告乙○○，被告乙○○再於同日匯款100 萬元予被告丁○○，嗣被告丁○○於95年12月
1 日，分別轉帳52萬元、72萬元，至其與其女鄭茹卉設立於大臺北商業銀行之帳戶，被告丁○○於95年12月4日返國後，再將其女設立於上開大臺北商業銀行之帳戶中之50萬元，轉為定存；是依被告乙○○、丁○○上開
100 萬元之資金流向觀之，被告丁○○於95年11月24日向被告乙○○借款100 萬元，並非被告丁○○急需用錢，而是為逃避原告之追債，設定最高限額抵押權1,500萬元，製造向被告乙○○借款之資金流程，焉有借款要付比銀行利息較高之民間利息，再把借來的錢存入銀行做定存生息，此行為有違常理，是被告2 人上開100 萬元之借款，係屬虛偽云云。惟原告憑上開資金流轉過程，即認被告丁○○為逃避原告之追債，設定最高限額抵押權1,500 萬元予被告乙○○，並製造向被告乙○○借款之資金流程，仍屬臆測之詞，未能就此部分之借款債權係屬通謀虛偽意思表示一節，舉證以實其說；此外，原告雖於98年4 月27日聲請調閱訴外人沈桂芬設立於渣打國際商業銀行之帳戶開立資料，及95年10月1 日至同年12月31日之帳戶往來資料，並聲請傳喚證人沈桂芬，查明沈桂芬匯款予訴外人徐秀珍之目的，惟原告既未能證明上開聲請調查之證據與本案有何關聯性，且依其主張之待證事實，亦核與原告主張被告2 人就100 萬元之借款債權係出於通謀虛偽意思表示一節無涉，是此部分之證據調查尚無必要。從而，難認原告就其主張上開被告2 人間就前揭100 萬元之虛偽借款部分，已盡舉證之責。
㈢綜上所述，原告既未舉證證明被告2 人間之借款債權，係
屬虛偽而不存在，是被告2 人辯稱渠等間就附表一所示之本票債權確係存在乙節，即屬有理，而被告丁○○既對被告乙○○負有本票債務1,000 萬尚未清償，則被告2 人就被告丁○○所有，以附表二之土地為被告乙○○設定最高限額抵押權尚未消滅，即無塗銷之必要。從而，原告請求確認被告乙○○持有被告丁○○簽發如附表一所示之本票債權及其利息不存在，確認被告乙○○就被告丁○○所有如附表二所示之土地，經桃園縣蘆竹地政事務所，以95年蘆資字第24880 號收件，於95年11月24日所為最高限額1,
500 萬元之抵押債權不存在，被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 25 日
民事第三庭 法 官 陳心婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 9 月 25 日
書記官 林君燕附表一：
┌─┬───┬───┬──────┬───┬─────┬────────┐│編│發票人│受款人│發 票 日 │到期日│票面金額 │票號 ││號│ │ │ │ │（新台幣）│ │├─┼───┼───┼──────┼───┼─────┼────────┤│①│丁○○│乙○○│94年10月22日│未記載│400萬 │CH610853 │├─┼───┼───┼──────┼───┼─────┼────────┤│②│丁○○│乙○○│95年4 月15日│同上 │300萬 │CH610869 │├─┼───┼───┼──────┼───┼─────┼────────┤│③│丁○○│乙○○│95年7月1 日 │同上 │200萬 │TS081727 │├─┼───┼───┼──────┼───┼─────┼────────┤│④│丁○○│乙○○│95年11月24日│同上 │100萬 │CH234687 │└─┴───┴───┴──────┴───┴─────┴────────┘附表二：
┌───────────────────────────────────┐│不動產標示 │├─┬─┬────────────────┬──┬───┬───┬───┤│土│編│土地坐落 │地目│面積 │權利範│備註 ││地│號│ │ │（平方│圍 │ ││ │ │ │ │公尺）│ │ ││標├─┼────────────────┼──┼───┼───┼───┤│示│1 │桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○ 號│田 │835 │全部 │ ││ ├─┼────────────────┼──┼───┼───┼───┤│ │2 │桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○ 號│田 │383 │3830之│ ││ │ │ │ │ │301 │ │└─┴─┴────────────────┴──┴───┴───┴───┘