臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第1117號原 告 甲○○被 告 百年開發營造有限公司法定代理人 乙○○原名楊淑美上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年9 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾柒萬陸仟元，及自民國九十六年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹拾柒萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時聲明：被告給付原告新臺幣（下同）498,100 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；嗣於民國97年6 月23日擴張其聲明為：被告應給付原告546,100 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經查，原告上開聲明之變更，係屬擴張應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠被告前承攬原告所有坐落於桃園縣桃園市○○○街○○巷○
號房屋之2 、3 樓增建工程及室內整建工程，兩造並於95年10月10日簽訂工程採購契約，約定承攬總價金為88萬元，並定95年10月25日開始動工，工期訂為100 日，扣除週休2 日以及人事行政局公布放假日期後，預定於96年4 月
3 日完工。㈡惟被告施工至中途即停工，致原告受有重大之損失，原告
遂於96年9 月間以存證信函催告被告應於一週內完工，惟被告並未於按期完工，是原告遂於96年10月4 日以存證信函解除兩造上開訂立之承攬契約，並得依民法第490 條、第495 條、第231 條之規定，請求被告賠償損害，茲臚列金額如下：
⒈原告已支付承攬總價百分之25之訂金（即22萬元），並
分別於96年2 月16日、96年4 月10日、96年5 月8 日各支付10萬元予被告，原告業已支付被告52萬元之價金，惟被告施作工程之價值，僅有314,900 元，是原告受有205,100元之損害。
⒉此外，因被告遲延完工，致工程未施作部分之材料上漲
損害，另被告就水電裝修短估、屋頂防水工程短估，是原告就合約範圍內未完工部分所受之損害額合計為165,
000 元。⒊末依兩造承攬契約約定，違約金之上限係以工程總價金
之百分之20計算，是被告應依兩造承攬契約之約定，給付違約金176,000元。
㈢綜上，原告所受之損害合計為546,100 元，爰依法提起本
件訴訟，請求被告賠償，並聲明：被告應給付原告546,10
0 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、被告辯稱：㈠按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成給付報酬之契約；次按兩造契約第5 條契約價金給付條件：於工程完成後經業主驗收合格後5 日內核實給付該項工程價款；又按契約第14條第 (1)款規定，相關契約驗收分為四項工程，每完成一大項工程，就由業主辦理驗收完成付款；因此，原告除支付訂金22萬元外，業已分別支付10萬元、10萬元、10萬元，顯見此部分係屬工作之報酬，並非被告之施作成果僅322,900 元，卻多支付被告工程款項。
㈡兩造預定開工日為95年10月26日，但原告一直未將工地可
供施工部分騰空，無法開始施工。因此，95年12月4 日被告先行進行屋內搬遷。95年12月施作追加敲除及運棄等前置工程，96年4 月間又有追加工程，原告於中路郵局1893號存證信函亦曾稱有追加工程，為此至96年1 月10日始正式開工。且原訂完工日僅就原契約內容為準，並不含嗣後追加工程項目。
㈢系爭工程於96年5 月21日即停工，惟該停工係可歸責於原
告。蓋於工地騰空之後，原告與其配偶對於一樓圓形柱體是否拆除迭有意見，又於96年5 月20日預定進行灌漿工程，惟因無圖說根據，原告現場臨時要求重新更改配置位置，造成現場泵埔車及工程進度延宕，遂因此而停工。故被告按民法第509 條可歸責於定作人之事由，以及民法第50
7 條定作人未盡義務之規定，因工作需定作人之行為始能完成者，致履行不能之規定而催告定作人及先行停工。且因原告未事先擬定設計圖，卻使兩造所負風險不對等而超出被告所預期之完工風險，明顯降低營繕效能，因此於96年7 月30日按兩造契約第18條第 (3)項規定暫停執行期間累計逾2 個月者，廠商得通知業主終止契約之規定，而終止兩造契約。
㈣本件工程合約業已終止，惟被告業已施作完成部分工程：
⒈契約第3 期款：結構工程契約款計385,000 元。原告估
算2 、3 樓完成及備料款計233,700 元，鑑定結果2 樓之施作成果為188,625 元。
⒉第四期款：泥作工程約185,500 元。原告估算完成及備料款計73,000元，鑑定之施作成果為38,500元。
⒊第五期款：裝修工程款計103,500 元，原告估算完成5,
900 元。其中，3 樓鑑定之施作成果為24,700元。⒋從而，原告仍有給付被告已施作工程款337,300 元之義務。
㈤綜上，原告之請求為無理由，並聲明：請求駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠經查，兩造前於95年10月10日訂立工程採購契約，由被告
承攬原告所有、坐落於桃園縣桃園市○○○街○○巷○ 號房屋之2 、3 樓增建工程及室內整建工程，約定承攬總價為88萬元，被告應於簽約後15日內開工，並於100 個工作天全部完工；原告依上開契約約定，於翌（11）日給付訂金22萬元，被告並於同月26日開工，依此計算，上開承攬工程之完工日應為96年4 月3 日等情，為兩造均不爭執，復有上開工程採購契約、匯款申請書各1 份在卷可稽（見本院96年度壢簡調字第571 號民事卷第6 頁至第17頁、第41頁），是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡原告主張上開承攬工程迄未完工一情，此為被告所不爭執
，是此部分之事實亦堪認定。原告雖主張依民法第495 條之規定，請求損害賠償，惟依民法第495 條：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」之規定，乃係規範承攬工作瑕疵擔保之效力，核與原告於本件係主張其因被告工作遲延所生之損害賠償無涉，且原告亦於本院審理時自陳：「本件請求權基礎為民法第231 條給付遲延所生之法律關係」等語（見本院卷第41頁），此外，原告亦未舉證證明被告所為之工程有何瑕疵之處，是應認原告主張其依民法第495 條之規定，請求被告負損害賠償責任，即屬無據。
㈢原告主張被告迄未完成上開承攬工程，自應負工作遲延之
損害賠償等語，被告則辯稱：其工作遲延乃係可歸責於原告之事由所致，是其工作並未遲延云云，並以前揭情詞置辯。再查：依兩造工程採購契約第7 條第2 項、第3 項約定：「⑵契約如需辦理變更其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。⑶工程延期：契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速向業主提出展延工期協商。雙方以書面達成延長履約期限，並不計算違約金。」等語，同條所約定上開得展延工期之情況包括：「⑴發生契約規定不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶業主要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或數目。⑸業主應辦事項未及時辦妥。⑹由業主自辦或業主之其他廠商因承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑺其他非可歸責於廠商之情形，經認定者。」等情形。被告雖辯稱其工作遲延乃係可歸責於原告之事由所致，惟被告並未依上開兩造承攬契約之約定，向原告提出展延工期協商，並以書面達成延長履約期限，此據被告陳述在卷，難認被告承攬工作之遲延，係可歸責於原告之事由所致。從而，被告迄今就上開承攬工程尚未完工，已逾96年4 月3 日應完工之日，應認可歸責於被告之事由而遲延工作之事實，堪以認定。
㈣原告主張其因被告遲延工作，遂於96年9 月間以存證信函
催告被告於1 週內完成工作，惟被告未依指示完成工作，是其於同年10月4 日以存證信函解除兩造間之承攬契約；被告固坦承有收受上開存證信函，惟辯稱：兩造已於96年
8 月間，合意終止承攬契約等語；然此亦據原告否認，主張其並未終止兩造間之承攬契約等語。復查：
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成
，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害；前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害；民法第
502 條定有明文。復按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償，同法第503 條亦有規定。另按承攬契約，承攬人遲延完工，其所負責任，與一般債務，債務人給付遲延應負之責任，尚有不同；除有民法第50 2條第2 項或第503 條所定情形之一者外，定作人不得解除契約；承攬契約，在工作未完成前，依民法第511 條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494 條、第502 條第2 項、第503 條所定情形或契約另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平；按民法第502 條第1 項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第254 條一般契約解除之特別規定；是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第二項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第502 條第1 項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第254 條規定之餘地；最高法院77年度台上字第1961號、82年度台上字第2603號、87年度台上字第1779號裁判意旨可資參照。揆諸上開說明，應認承攬工作尚未完成前，因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人始得依民法第503 條之規定解除承攬契約，而工作完成後，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人方可以同法第502 條第2 項之規定解除承攬契約，從而，倘承攬人之工作尚未完成，縱已逾期，定作人尚不得依上開規定解除承攬契約，其理自明。
⒉查，本件被告之承攬工作迄未完工，業如前述，且依兩
造工程採購契約之約定，工期乃係以工作天之日數計算，顯非以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，是參照前開說明，原告不得解除兩造間之承攬契約。此外，被告雖辯稱兩造於96年8 月間，口頭終止兩造之承攬契約，然原告既否認兩造已口頭終止承攬契約，且被告就終止契約之事實亦未舉證以實其說，是應認兩造間之承攬契約亦未終止。從而，原告解除兩造上開承攬契約既非適法，且承攬契約亦未經兩造合意終止，應認兩造上開承攬契約仍有效存在。
㈤依兩造工程採購契約第7 條、第16條之約定，逾期違約金
，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其百分之0.2 計算逾期違約金；逾期違約金之總額，以契約價金總額之百分之20為上限。又查，本院依原告之聲請，囑託臺灣省土木技師公會鑑定被告已完工部分之價額，經其鑑定後，於98年8 月25日以（98）省土技字第3315號函及所附之鑑定意見書，鑑定被告就兩造工程採購契約中，所載工程已完工部分之價額為279,375 元（見本院卷第
121 頁至第129 頁）。查，上開單位鑑定被告已施作完成部分之項目，乃係原告就兩造所訂立之工程採購契約書所附之修繕工程目錄所載之工程內容進行鑑定，被告雖辯稱其施作內容尚包括其依原告口頭指示，變更相關施工單元、項目增建或拆除之部分工程，然此部分之工程價值並未計算在內，且亦未就現場留置之鋼筋、水泥、磚塊之材料費用，計算價值等語，惟上開被告依原告指示變更或追加工程部分，既未載明於工程契約之中，自難認被告追加施作部分，係屬兩造承攬契約之一部分，而就違約金之計算，關於未完工部分，自不包括被告所述追加施作之部分。從而，兩造承攬契約之總額為88萬元，扣除被告已施作工程之279,375 元後，未完成工程部分應為600,625 元，以每日百分之0.2 計算違約金，每日違約金之金額為1,201.25元。再查，被告自96年4 月3 日履約期限屆滿後，迄至現時為止，違約金之金額計算，已逾前述約定違約金計算之上限（即176,000 元），從而，原告依兩造工程承攬契約之約定，請求被告給付違約金176,000 元，即屬有據，應予准許。
㈥原告主張其已支付承攬總價百分之25之訂金（即22萬元）
，並分別於96年2 月16日、96年4 月10日、96年5 月8 日各支付10萬元予被告，故原告業已支付被告52萬元之價金，惟被告施作工程之價值，僅有314,900 元，是原告受有205,100 元之損害，應由被告賠償云云，並提出匯款單4紙為據（見本院96年度壢簡調字第571 號民事卷第41頁至第43頁），被告對於其已收受原告支付之訂金、價金合計52萬元一情，並不爭執，然以前揭情詞置辯。觀諸原告上開主張之事實，應認原告認被告工作施作之內容，未達其支付之52萬元之價值，是請求被告返還逾此價值之金額，核其內容，乃係請求減少報酬，惟依前揭民法第502 條第
1 項之規定，定作人得請求減少報酬者，乃係工作遲延完成者，定作人始得向承攬人請求減少報酬，惟現時被告承攬之工作既尚未完成，且兩造之承攬契約仍有效成立，則原告請求被告返還溢領之報酬，即屬無據，不應准許。
㈦按債務人遲延者，債權人得請求賠償因遲延而生之損害，
民法第231 條第1 項固有明文；惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第216 條亦有規定。復按損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡，最高法院19年上字第2316號著有判例可資參照。原告雖主張其因被告遲延完工，致工程未施作部分之材料上漲損害，另被告就水電裝修短估、屋頂防水工程短估，是原告就合約範圍內未完工部分所受之損害額合計為165,000 元等語，惟此據被告否認在卷，且原告就被告遲延工作所生之損害，未能舉證以實其說，是原告請求被告賠償此部分之損害165,000 元，亦屬無理。
㈧從而，原告依兩造之工程採購契約之約定，請求被告給付
工作遲延之違約金176,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年12月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。本件命被告給付部分，未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定職權宣告為假執行，被告聲明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 陳心婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 林君燕