臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第1242號原 告 甲○○訴訟代理人 黃政雄律師被 告 乙○○訴訟代理人 蔡鎮隆律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第25條定有明文。經查，本件原告主張被告於民國97年4 月19日就其所有坐落新竹縣○○鄉○○段45之4 、45之5 地號土地（下稱系爭土地）售與原告，被告本應依誠實信用原則，確實告知毗鄰系爭土地是否有墓地建築，然被告於簽約時僅選擇性告知未毗鄰系爭土地之同段62地號上即山稜線後方之墓地，而未告知毗鄰系爭土地同段45之6 地號上即果園內亦有墓地，致原告陷於錯誤，並簽訂系爭土地之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）等情，嗣被告到庭應訴，不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論，揆諸上開規定，本院為有管轄權之法院。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：㈠被告於97年4 月19日將其所有之系爭土地出售原告，被告本
應依誠實信用原則，確實告知毗鄰系爭土地是否有墓地建築，因系爭土地係原告日後欲建築使用，故上開事實顯然影響原告購買系爭土地之意願。詎被告於簽約時僅選擇性告知未毗鄰系爭土地之同段62地號上即山稜線後方之墓地，竟未告知毗鄰系爭土地同段45之6 地號（下稱45之6 地號土地）上即果園內亦有墓地，致原告陷於錯誤，而簽訂系爭買賣契約，原告並因此交付2,000,000 元予被告。
㈡按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如
係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約。因原告向被告購買系爭土地係供日後建築使用為目的，依風俗習慣，如毗鄰土地上確有墓地建築，原告即無可能購買系爭土地，故被告於訂約時自應告知45之6 地號土地上尚有墓地存在，此即為附隨義務，被告未盡上開確實告知毗鄰土地上有墓地之附隨義務，原告業於97年6 月2 日寄發存證信函予被告解除系爭買賣契約，經被告於同年月12日收受上開存證信函。
㈢系爭買賣契約第10條後段約定，如乙方（即被告）不賣或不
照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還與甲方（即原告）外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議。被告未依約履行上述附隨義務，原告得依系爭買賣契約第10條及民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、第2 項、第256 條規定，請求被告退還已收價款2,000,000元，另加倍賠償所收價款2,000,000元予原告。
㈣被告早於85年2 月12日即以買賣取得系爭土地，並於同年3
月6 日登記完成，而45之6 地號土地則由第三人彭朝輝於64年6 月2 日繼承取得，於65年1 月12日登記完成，被告自無可能不知悉45之6 地號土地上有墓地存在。又系爭土地與毗鄰45之6 地號土地間，有一鐵欄杆，並有樹木雜草存在，依肉眼無法知悉45之6 地號土地上有墓地存在。
㈤整件買賣，在仲介先就標的物之初步訊息傳達予原告，原告
先就所得訊息判斷後，表示購買意思，並就所願給付價金請仲介與賣方斡旋，遂有97年4 月16日原告給付200,000 元斡旋金予買方仲介。於97年4 月19日，屬於買賣雙方當事人正式就標的物之所有相關訊息與價金給付期數與方式等達成互相同意之時，並非僅在補行簽訂書面契約，簽約前兩造並未曾就付款期數、方式與款項達成協議。此際，在契約尚未正式簽定前，賣方更較買方仲介有義務與責任就標的物之各項訊息充份告知買方，買方就此再評估判斷後，達成互相同意時，簽定後買方始有義務履行契約之給付價金。若97年4 月19日得到之訊息，令買方不能與賣方達成互相同意時，契約不能履行，此時斡旋金即依可歸責於給付或收受之一方來處置。另依97年4 月16日原告與買方仲介所簽定之「房地產買賣斡旋金收據」明定「本斡旋金不屬定金」，此斡旋金只有在買賣雙方達成互相同意，賣方同意以5,000,000 元價格出售，買方亦同意簽定契約並於履行契約給付價金時，此斡旋金始轉為定金之一部分，故本件並不屬於民法第248 條規定之情形，且兩造間之買賣契約亦未於97年4 月17日成立。況且，被告於97年4 月19日簽約時還主動提到「建房子時再鑑界」、「污水水土保持找建築師」及「買2 年超過2 年設籍半年申請農舍」等，足證被告自始即知曉原告向被告購買系爭土地，係供日後建築使用，故毗鄰系爭土地上是否有墓地存在，顯然影響原告購買系爭土地之意願。
㈥依風俗習慣，如毗鄰土地確有墓地建築，焉有人會將建築物
就近蓋於其旁。依民法第1 條及系爭買賣契約第12條約定，賣方知道毗鄰土地確有墓地建築，亦知道買方日後係作建築使用，焉能不將此重要事項告知買方。民法第773 條至第79
8 條共計26條條文敘述有關一地與鄰地之間的關係，其旨在規範告知一地與鄰地之間是一體的、是相互依存的、是相連的、是不可分割的，且簽約時，被告曾主動告知系爭土地與鄰地之間許多不可分割的關係，卻未確實告知毗鄰系爭土地果園內另有墓地存在，益徵被告明知有此附隨告知義務，卻以故意背於善良風俗習慣之方法，侵害原告之權利。
㈦聲明：
⒈被告應給付原告4,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日（
即97年7 月30日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠系爭土地周圍未施以任何人工阻隔設施，為開放空間，欲購
買者隨時可前往看地再決定是否承購，換言之，就土地範圍外之地形、地物，為承購者隨時所得探究知悉，土地所有人就此並無告知義務或附隨義務。本件係由原告向被告洽購系爭土地，非由被告主動找上原告，被告並未強要原告買受系爭土地，且原告曾多次前往察看，甚至帶地理師看過，足徵原告係慎重地決定買受系爭土地，原告為前開行為時，被告完全不知情並未陪同。
㈡系爭買賣契約第10條前段規定：本約簽訂後，倘甲方（即原
告）不買或不按約定日期付款，經乙方（即被告）催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約。兩造簽訂系爭買賣契約後，原告拒履約，經被告於97年5 月30日發函催告原告其履約，皆未獲置理，被告於97年6 月27日再向原告發函解除系爭買賣契約，並將已收價款沒收抵作違約金。
㈢原告於97年4 月17日即委由仲介表示願以5,000,0000元購買
系爭土地，並當場交付定金200,000 元。再者，於97年4 月19日當天，原告已自行備妥第1 期買賣價款2,000,000 元（含定金200,000 元），且分期額度非由被告決定，依民法第
248 條規定，系爭買賣契約於97年4 月17日時即已成立，97年4 月19日充其量為補行簽訂書面之手續，又系爭買賣契約成立前，原告已自行決定買受系爭土地，並完成契約手續，非經由被告介紹、說明後始為決定，故本件買賣行為並無原告所稱之附隨義務存在。
㈣系爭土地之使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用
地，系爭土地之條件是否滿足原告之需求，被告未曾為任何允諾，更非被告所得置喙，均為原告審慎評估後所決定，原告亦未對伊告以購買系爭土地要供日後建築使用。
㈤倘如原告所述，鄰地墓地僅距系爭土地3 至5 公尺，原告焉
有可能不會發覺，足證系爭土地毗鄰土地，是否有墓地，為原告得以探知之問題，被告亦未選擇性告知，並無附隨義務可言。
㈥賠償額預定性違約金，即以違約金為債務不履行所生損害之
賠償額，或為賠償總額或最低賠償額，經當事人於損害發生前預先約定者。約定賠償額預定性違約金者，關於違約金之多寡恆因損害係因給付不能、遲延給付抑或不完全給付所生者而異。既經約定有違約金，則一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如果約定之額數與債權人實際損害顯相懸殊，債務人固得依民法第252 條規定請求法院減至相當之數額，惟應由債務人就債權人所受損害究有若干，負舉證責任。又若債務人可以任意遲延給付，而可不受契約預定違約金之處罰，其結果將使債權人金融週轉陷於呆滯，生產計劃無由開展，而債務人拖債之風亦將日熾，秉於契約自由原則，當事人間基於公平情形下所為關於違約金之約定，法院應予尊重。再者，約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，法院在審酌違約金時，應以債務人依約如期履行時，債權人就可得利益之總財產據以憑斷，非得僅以債權人實際所受損害為斷。此外，關於違約金之約定，係出於當事人之自由意思為之，意思決定權及經濟條件均基於公平對等原則，則債務人既已自願依約履行，嗣後僅因可歸責於自己原因而生債務不履行時，對其已為任意給付，自不容其請求返還。從而，法院於前開情形擬依職權核減違約金數額時，自應受到限縮，亦即，應尊重當事人間基於契約自由原則下所為之約定，始符公平法則。本件原告主動找到房屋仲介公司，並委請仲介公司向被告表明願買系爭土地之意，亦即原告有接受專業仲介服務之機會，且仲介公司曾帶原告夫妻前往系爭土地現址勘地，就勘地結果，原告曾詢問地理風水師後始決定買受。再者，系爭買賣合約關於分期給付價金之約定，非為被告之意見，關於違約金數額之約定，更非被告片面所決定，稽此，系爭買賣契約各條款內容，乃兩造秉於自由意志，且在資訊公開、對等、透明化下為之。輔以原告身為大學教授，對系爭買賣契約各條款內容真義之瞭解，尤勝於一般人，是以，本件債務不履行既係可歸責於原告片面原因，且就原告為自願履約所為任意給付，不得請求返還。
㈦民法第249 條第2 款規定實亦有違約金性質，就可歸責於付
定金之一方致契約不能履行時，受定金人毋庸舉證所受損害即得逕行予以沒收定金，此已慮及對等及公平性原則。又系爭買賣契約原約定於97年4 月21日開始辦理增值稅申報，並約定於增值稅核下3 日內納清稅款，同時原告再付第2 期款，嗣後於界址鑑定完成交付尾款，依一般交易習慣，至遲被告於97年5 月中旬即可享受系爭土地買賣價金5,000,000 元之利益，今因可歸責於原告之故，致系爭買賣契約無法續行，又迭因調解及爭訟，被告就已受領之違約金亦無法實質支配，所受損害，不可謂不大，另被告因本件訟爭，於調解程式及訴訟程式支付法律服務費用計70,000元。另於系爭買賣契約簽訂後，被告為感謝丙○○之服務而支付渠200, 000元款項，此亦為被告所受之損害。再者，依96年度不動產買賣之同業利潤標準可知，其淨利率為百分之17，系爭買賣契約如繼續履行，被告可獲之淨利率為850,000 元（5,000,000x17%=850,000）。
㈧答辯聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張系爭土地為被告所有，兩造於97年4 月19日簽立系
爭買賣契約，原告並已依約交付2,000,000 元與被告等情，業據其提出系爭土地之土地登記第2 類謄本2 件，及系爭買賣契約書、面額1,600,000 元之支票（票號為AB023706）、房地產買賣斡旋金收據各1 件為證（參見本院卷第7 至13頁），被告對此並不爭執，是原告此部分主張堪信為真實。
㈡原告復主張被告應依誠實信用原則，確實告知毗鄰系爭土地
是否有墓地建築，因系爭土地係原告日後欲建築使用，故上開事實顯然影響原告購買系爭土地之意願，然被告於簽約時僅選擇性告知未毗鄰系爭土地之同段62地號上即山稜線後方之墓地，竟未告知毗鄰系爭土地之45之6 地號土地上亦有墓地，致原告陷於錯誤，而簽訂系爭買賣契約。又被告未盡上開確實告知毗鄰土地上有墓地建築之附隨義務，原告業於97年6 月2 日寄發存證信函予被告解除系爭買賣契約，經被告於同年月12日收受上開存證信函，依系爭買賣契約第10條及民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、第2 項、第256 條規定，被告應退還已收價款2,000, 000元，另加倍賠償所收價款2,000,000 元予原告等語，為被告所否認，並執前詞置辯。
⒈按因不完全給付而生前項以外損害者（超過履行利益之損害），債務人並得請求賠償，民法第227 條第2 項定有明文。
所謂不完全給付係指債務人提出給付不合債之本旨或債務人違反債之關係上之附隨義務。而附隨義務係指主給付義務外，債之關係發展過程中，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務，諸如僱主應為受僱人加入勞工保險（照顧義務）；房屋出租人應協力使承租人取得建築執照，以從事必要的修繕（協力義務）；醫生不得洩漏就醫者之隱私（保密義務）等（最高法院93年度上易字第28號判決意旨可參）。次按於債之關係中，債務人之義務可分為主給付義務、從給付義務及附隨義務三類，而所謂的給付義務則包括主給付義務與從給付義務在內，給付義務可藉由履行請求權，透過給付之訴或不作為之訴達到履行之目的。而所謂從給付義務係為了準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之獨立附隨義務，又被稱為「與給付有關之附隨義務」。因僅持有或得支配主給付義務之內容，通常無法滿足債權人普遍性及持續性對待給付結果之需求，因而債務人常同時負有穩定給付過程之從給付義務。簡言之，從給付義務未被履行時，可能導致主給付成為不正確或是無意義之履行，是從給付義務存在之目的，乃為確保債權人之利益能獲得最大之滿足（參見姚志明著，誠信原則與附隨義務- 民法研究會第23次學術研討會紀錄，收錄於法學叢刊第18
4 期第140 、143 頁）。由此可知，附隨義務須與主給付義務同時存在，因此，當事人間須已有債之關係前提下始會發生附隨義務。經查，原告主張被告於簽約前應有主動告知毗鄰系爭土地之45之6 地號土地上有墓地存在之附隨義務，倘原告知悉毗鄰土地上有墓地，其即無可能購買系爭土地云云，然兩造簽約前並無債之關係存在，亦即被告對原告所應負之主給付義務尚未發生，揆諸上開規定及說明，自未有附隨義務之產生，是原告主張被告於簽約前即負有上述附隨義務云云，於法不合，自難採信。
⒉按源自「誠實信用原則」之非獨立性「附隨義務」一經當事
人約定，為準備、確定、支持及完全履行「主給付義務」，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為「從給付義務」（獨立性之「附隨義務」），倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償（最高法院93年度台上字第1185號判決意旨參照）。次按不動產買賣契約出賣人一方，其主給付義務為移轉不動產所有權及交付不動產於他方。此外，契約當事人如另有約定契約應履行之義務，並以之做為契約之要素者，自亦得為契約當事人之主給付義務或從給付義務。一般而言，其是否為契約之主給付義務、從給付義務或僅為契約之非獨立性附隨義務，應視其是否為契約目的之完成，所不可欠缺者為定。而當事人如特別予以約定，如不為履行即構成解除契約之事由者，即應為主給付義務或從給付義務，反之，契約當事人一方如有違反，僅生損害賠償問題而已，尚不得解除契約者，即應認為係契約之非獨立性附隨義務。經查，系爭買賣契約第10條後段約定，如乙方（即被告）不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還與甲方（即原告）外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議等語（參見本院卷第11頁），而遍觀系爭買賣契約之其他條款，出賣人所負義務部分均在約定出賣人應如何移轉不動產所有權及交付不動產於買受人，參以證人即承辦系爭買賣契約之代書羅銀珍到庭證稱：兩造在簽訂買賣契約時，任一方若有提及特別約款的話都在系爭買賣契約裡面等語（參見本院卷第152 頁），足認兩造並未將被告須主動告知系爭土地之毗鄰土地上有無墓地存在列為主給付義務或從給付義務，揆諸上開規定及說明，原告自不得以未告知上述事項為由主張解除契約。
⒊按契約當事人互負保護義務而就他方當事人所不知之事項，
有告知義務。但此告知義務是以契約成立時存在於買賣標的上之現狀內容為告知，如非存在於買賣標的上之事由，且未經一方當事人特別要求說明，自難課予他方當事人有此告知義務。本件原告雖主張被告自始即知曉原告向被告購買系爭土地，係供日後建築使用，故毗鄰系爭土地上是否有墓地建築存在，顯然影響原告購買系爭土地之意願，被告對此有告知義務云云。惟查，兩造係針對系爭土地進行買賣，則被告對於系爭土地之現況即有告知義務，然依原告所述，充其量僅可認定原告曾向被告表明其購買系爭土地之用途，而未特別要求被告應將系爭土地之毗鄰土地上有無墓地存在等節加以詳細說明，揆諸上開說明，被告對於系爭土地之毗鄰土地現況並未負有告知義務。況兩造均不爭執系爭土地為開放空間，則原告於購買系爭土地前本得自行前往現場查明周遭之地形、地物現況，自無庸被告特別加以說明。又原告自承其於簽約前之97年4 月13日及同年月14日曾由仲介丙○○陪同前往系爭土地履勘2 次，足見原告已先行將系爭土地之週遭環境作初步了解。倘如原告所述，系爭土地與毗鄰45之6 地號土地間，有一鐵欄杆，並有樹木雜草存在，依肉眼無法知悉45之6 地號土地上有墓地存在，且其主觀上亦認為毗鄰系爭土地上是否有墓地存在，顯然會影響其購買系爭土地之意願，則原告在簽約前理應會與被告再次確認，然原告捨此不為，是證人丙○○於本院審理中證稱：看地當天我有說系爭土地上本身沒有墳墓，原告說只要系爭土地上沒有墳墓就可以等語（參見本院卷第98頁），應屬可採。準此，堪認兩造簽約時，被告並未有何違反告知義務之情事。至於原告雖主張其在97年4 月19日簽約後當日再次前往系爭土地查看，始發現45之6 地號土地上有墓地存在等情，然因兩造已合意成立系爭買賣契約，且原告在簽約時對此復未與被告有任何保留條款之約定，自難認被告對原告未盡告知義務，是原告據此請求解除系爭買賣契約，亦不足採。
⒋原告復主張依風俗習慣，如毗鄰土地確有墓地建築，焉有人
會將建築物就近蓋於其旁。依民法第1 條及系爭買賣契約第
12 條 約定，賣方知道毗鄰土地確有墓地建築，亦知道買方日後係作建築使用，焉能不將此重要事項告知買方。民法第
77 3 條 至第798 條共計26條條文敘述有關一地與鄰地之間的關係，其旨在規範告知一地與鄰地之間是一體的、是相互依存的、是相連的、是不可分割的，且簽約時，被告曾主動告知系爭土地與鄰地之間許多不可分割的關係，卻未確實告知毗鄰系爭土地果園內另有墓地存在，益徵被告明知有此附隨告知義務，卻以故意背於善良風俗習慣之方法，侵害原告之權利云云。經查，證人丙○○證稱：我有告訴原告，系爭土地很偏僻，原告說還不錯，大約簽約前的1 星期，我有帶原告去系爭土地看，原告說還可以。現場進去的左方有欄杆，那是橘子園，前面有草、柚子。附近的狀況我不清楚，我有建議原告自己再來看清楚。後來原告有帶地理師來看過，說可以，我請原告出價，原告出價5,000,000 元，我再去跟賣方談，賣方也同意，所以才簽約等語（參見本院卷第98頁），由此可知，原告購買系爭土地前已對系爭土地充分了解，經其確認系爭土地符合其需求後，始由丙○○代表其前往與被告洽談買賣事宜。又被告在簽約時就系爭土地之毗鄰土地現況毋庸負告知義務，兩造復未約定被告須主動告知系爭土地之毗鄰土地上有無墓地存在，已如前述，自難認被告有何故意以背於善良風俗習慣之方法，隱瞞毗鄰土地上有墓地存在之事實，是原告此部分主張尚乏所據，委無可採。
㈢綜上所述，原告主張被告有主動告知毗鄰土地上有墓地建築
之附隨義務而未告知，其得依法向被告解除系爭買賣契約等節，為不足採。從而。原告依系爭買賣契約第10條及民法第
227 條第1 項、第226 條第1 項、第2 項、第256 條規定，請求被告應退還已收價款2,000,000 元，另加倍賠償所收價款2, 000,000元予原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。
㈣原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及其攻擊防禦方法，經審酌與本判決結果不生影響，不再一一論述。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
民事第一庭 法 官 林哲賢以上正本係依照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
書記官 陳佳彬