臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第1282號原 告 癸○○訴訟代理人 王年柿律師複 代理人 王如后律師被 告 戊○○
丁○○丙○○己○○甲○○前列三人共同訴訟代理人 林楊鎰律師被 告 庚○○
乙○○上列當事人間請求返還土地等事件，於民國98年12月1 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落於桃園市○○段北門埔子小段一Ｏ七地號土地上，如附圖編號B 所示（面積為五十六平方公尺）之加強磚造建物；及如附圖編號C 所示（面積為五平方公尺）之加強磚造（水泥製雨遮）拆除，並將該土地返還與原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第255條第1項第2、5款、第262條第1項前段分別定有明文。查本件原告起訴時僅列被告戊○○、丁○○、丙○○、己○○、甲○○、庚○○及辛○○、壬○○等8 人為被告並聲明：被告應將坐落於桃園縣桃園市○○段北門埔子小段107、107-2地號，面積81平方公尺之土地上加強磚造房屋（參本院卷第6 頁實測圖塗色部分）拆除，並將該土地返還與原告及其他共有人全體；嗣分別於民國97年12月23日及98年6 月25日具狀變更訴之聲明暨追加乙○○1 人為被告，變更後之聲明如其聲明所示，核此變更與原訴之請求間具有共同性，且在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，故其變更後之聲明與原訴之基礎事實顯屬同一，又本件訴訟標的對被告等人必須合一確定，是原告訴訟中追加被告乙○○一事，與上開規定相符。又原告於辛○○、壬○○2 人為本案言詞辯論前，已於98年6月25日撤回對渠等2人之起訴，亦核與上開規定並無不符，原告自得於判決確定前撤回對辛○○、壬○○之起訴，故原告前述所為訴之變更暨追加、撤回，應予准許，合先敘明。
二、本件被告戊○○、丁○○、庚○○、乙○○經合法通知，均未於（或最後）言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠緣坐落於桃園縣桃園市○○段北門埔子小段107、107-2地號
，面積各為502平方公尺及73 平方公尺之土地（下稱系爭土地）係原告與訴外人呂光武共有，原告應有部分為9400分之8200；呂光武應有部分為94分之12，嗣呂光武死亡後，由被告等再轉繼承人取得被繼承人呂光武就系爭土地之共有權利，且於繼承後被告尚未辦理繼承登記。詎被告未經原告等共有人全體同意，竟在系爭土地上建造如附圖（見本院卷第77頁之土地複丈成果圖）編號A、B所示，面積各為18平方公尺及56平方公尺之加強磚造建物；及如附圖編號C、D所示，面積各為5平方公尺及1平方公尺之加強磚造（水泥製雨遮）居住使用，渠等在系爭共有土地之特定部分為使用收益建造房屋，參諸最高法院85年台上字第1950號判決意旨，即屬無權占用土地，原告自得本於所有權之法律關係，請求被告拆除房屋等地上物，並將該土地返還與原告及其他共有人全體。㈡至被告答辯其所有房屋占用系爭土地有合法權源云云，惟查：
⒈依被告提出被證4 之他項權利登記聲請書所示，當時呂光
武就系爭107地號土地聲請地上權設定，登記日期38 年10月18日，改良物之面積為建坪21坪2合9勺，登記標的權利種類「房屋建置所有之地上權設定」，權利範圍「土地一部貳拾壹坪貳合九勺」：復參216 建號之建物登記謄本之記載，呂光武係於該地上權設定登記後之39年3 月20日於該土地上搭建土塊造建物，並辦理所有權第一次登記。按一宗土地之部分於設定地上權後，復就同地上之建物辦理第一次所有權登記，則該地上權設定之位置即可確定即係房屋占用之基地。申言之，斯時呂光武設定登記地上權位置，已可確定即係其所有上開216建號房屋之基地。⒉依被告提出新竹縣政府印發買賣契本契及建物賣渡証書所
示，呂光武係於36年11月14日向訴外人陳朝麟等3 人購買房屋，其買受之房屋已載明係「煉瓦造瓦葺平家建住家壹棟、建坪貳拾壹坪貳合九勺參才」等語，則被告辯稱呂光武向陳朝麟等購買3棟房屋，除前述1棟房屋外，餘2 棟房屋被告並未舉證以實其說。又參被告提出被證1 之陳朝麟等3 人單獨申請設定地上權登記通知書所示，內載：「權利範圍：參參坪二勺。經自39年5月1日起至39年6月3日公告兩個月」等語，然前揭地上權之申請設定並未完成，現於土地登記謄本上亦無是項地上權之登記，是該通知書仍無從證明呂光武另有購買其他2棟房屋之事實。
⒊參被告答辯稱：「在系爭土地上有3棟房屋，各坐落於107
-2地號土地上有1棟（下稱A棟）；107地號土地上有2棟（下稱B、C棟，靠近107-2地號土地者為B棟）」；又稱：「C棟房屋為38年10月18日呂光武於107地號土地設定地上權後所建造云云」等語，則依被告所辯稱之C 棟房屋，即如本院另案（即97年度訴字第1348號）囑託桃園縣桃園地政事務所製作之土地複丈成果圖（見本院卷第78頁）編號H、I 所示部分之房屋等地上物，係由呂光武於取得地上權後並已辦理所有權登記，依上說明，除該C棟（即同216建號）房屋占用之基地外，被告於系爭土地上已別無地上權可言。
㈢參呂光武所有216 建號之房屋，原係為土塊造一層之建物，
並其另於36年間向訴外人陳朝麟等人買受之房屋，亦係為煉瓦造之平房，此有建物登記謄本、建物賣渡証書在卷可稽。而原告本件訴請被告拆除之房屋，係呂光武死亡後由被告等另行建造之加強磚造二層樓房，此亦經被告甲○○自承屬實，且因未辦理所有權登記，依法屬原始起造人所有，故原告以原始起造人為被告訴請拆屋還地，與法並無不合。被告抗辯係呂光武之遺產，屬繼承人全體公同共有，認原告之訴有當事人不適格之情形，自屬誤會。
㈣呂光武前於38年間設定上開地上權，係為保障其所有216 建
號建物有權占用共有土地之特定位置，且參上開他項權利登記聲請書所示，其上聲請人欄記載：「他項權利人呂光武；所有權人呂光武等四名」等語，可見呂光武係以自己共有之土地經其他共有人全體之同意後設定地上權，顯然是項地上權係參照土地法第102 條租用基地建造房屋辦理之地上權登記，法律上之性質即類似於租賃之性質，有別於民法第832條所定之地上權。又按共有人在共有土地上設定地上權，原係保障其建物有權占用特定位置之土地，惟如共有物已因分割各共有人分別取得特定位置土地之單獨所有權，則原在共有土地上設定之地上權，其設定之原因目的自應隨共有關係之解消而無繼續存在之必要。故如設定地上權之共有人分割後取得其原設定地上權之房屋基地之單獨所有權，依法地上權即因混同而消滅。如設定地上權之共有人分割後取得原非其設定地上權特定位置之土地單獨所有權，土地共有關係既因分割而消滅，其原以租賃性質設定之地上權，亦隨之歸於終止不復存在。而就系爭土地，原告另已對被告等其他共有人全體向本院聲請97年度訴字第1348號分割共有物訴訟事件，則呂光武設定於系爭土地之地上權，於共有土地分割後，依民法762 條混同之規定，或本於使用他共有人之土地之租賃權因分割而生終止之效力，均負有塗銷之義務。另依民法第825 條之規定，呂光武之全體繼承人，就原告因分割取得之土地，就原呂光武設定之地上權，亦負有塗銷之義務。
㈤爰依民法第767條、第821條之規定，提起本件訴訟，並聲明
：被告應將坐落於桃園縣桃園市○○段北門埔子小段107、107-2地號土地上，如上開附圖編號A、B所示，面積各為18平方公尺及56平方公尺之加強磚造建物；及如附圖編號C、D所示，面積各為5平方公尺及1平方公尺之加強磚造（水泥製雨遮）拆除，並將該土地返還與原告及其他共有人全體。
二、被告則以：㈠按遺產未分割前，為全體繼承人公同共有，非經全體繼承人
同意，繼承人之一不得任意處分。而拆除為處分行為，非經全體公同共有人之同意，不得為之。故訴請拆除尚未經分割之遺產，自應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告（最高法院84年度台上字第1002號判決參照）。查系爭107-2地號係分割自107地號土地而出，土地上有房屋3棟，各坐落於107-2地號土地上有1 棟（下稱A棟）；於107地號土地上有2棟（下稱B、C棟，靠近107-2地號土地者為B棟）。又前揭3棟房屋係於36年11月間由被告之被繼承人呂光武向陳朝麟等人所買受，嗣於呂光武死亡後，被告與其他繼承人間並未有遺產分割協議，該房屋應由呂光武之繼承人全體所公同共有為是。然原告僅以目前占有使用該房屋之被告為起訴對象，揆諸上開說明，本件被告當事人不適格。
㈡承前，又其中C 棟房屋業已於38年10月18日由呂光武在系爭
107地號土地設定地上權；其餘A、B 棟房屋雖未同時辦理地上權設定，但因該房屋坐落之土地均屬同一出賣人所有，應推斷土地所有人默許房屋承買人繼續使用土地，參最高法院48年台上字第1457號判例意旨及民法第425條之1規定，房屋對土地即具有法定租賃權源，是該A、B棟房屋占有土地即係基於租賃權而來。是則，如前述該3 棟房屋既因地上權或租賃權關係而占用系爭土地，即具有合法占有權源。
㈢又按基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先購買之權；出
賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條第1項前段及第2項後段定有明文。又該條文並未限制地上權人須對基地之全部有地上權始能適用，亦即僅須於該基地上有地上權者，即有適用之餘地。準此，被告對系爭107 地號土地既有優先購買權，且依土地法第104條第2項後段規定，被告有權主張出賣人與原告所成立之物權行為無效，故原告起訴有當事人不適格。基上所述，本件原告起訴請求被告拆房還地云云，自無理由，應予駁回等情置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告丁○○雖未均於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前所為之陳述略以：其於系爭107地號土地上有地上權存在；107-2地號土地上則蓋有房屋，而原告當初在買受系爭土地時，其有優先承買權，但未受有通知行使等情抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、被告戊○○、庚○○、乙○○均未於本件言詞辯論期日到庭辯論，亦未提出任何準備書狀為何聲明或陳述。
五、本件應先審酌為原告起訴是否當事人不適格？本院認並無當事人不適格，理由如下：
被告甲○○於本件言詞辯論時陳稱：我們原有之房屋被隔鄰興建房屋時全部毀損，我們才重蓋，那時呂光武已住生之情（參見97年10月21日言詞辯論筆錄，如卷第39頁），是系爭建物並非被告被繼承人呂光武所留下之遺產，即無以全體繼承人為被告之必要，是本件原告起訴應無當事人不適格。
六、本件原告起訴主張被告係訴外人呂光武之繼承人，同時為上開房屋等地上物之所有人，並繼承呂光武共有坐落於桃園縣桃園市○○段北門埔子小段107 、107-2 地號土地等情，為被告所不爭執，並有原告提出實測圖、土地登記謄本、現場照片、土地複丈成果圖、216 建號之建物登記謄本等件等為證，原告此部分之主張堪信為真實。
七、本件次應審酌為系爭地上權坐落於系爭土地何處？本院認係坐落系爭第107-2 土地上（即門牌號碼桃園市○○路○○巷○○號），理由如下：
㈠被告之被繼承人呂光武於系爭107地號土地上有地上權（
面積70.39平方公尺），且有桃園市○○段北門埔子小段216建號土塊造建物（門牌號碼：桃園市○○路○巷○號、面積70平方公尺），系爭107地號土地於77年8月25日分割增加107之2地號土地，上開地上權及前揭216建號建物均登記於分割後之107地號土地上，此觀諸原告提出之土地及建物登記第二類謄本自明。上開216建號建物即是上揭地上權之建築物，此觀諸原告於本院97年度訴字第1348號分割共有物事件提出之地上權登記自明（見該卷第247頁）。
㈡系爭土地上有門牌號碼桃園市○○路○○巷○○號（即如附圖
編號Ｈ、Ｉ所示部分，面積74平方公尺）、16號（即如附圖編號Ｅ、Ｆ、Ｇ所示部分，面積60平方公尺）、18號（即如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示部分，面積73平方公尺）三棟建物，至於登記謄本上登記之桃園市○○段北門埔子小段216 建號土塊造建物（門牌號碼：桃園市○○路○巷○ 號、面積70平方公尺）已不存在，業經本院會同兩造到場勘驗屬實，並有桃園地政事務所於97年11月7 日土地複丈成果圖在卷可稽。
㈢如前所述，上揭216 建號建物為門牌號碼為桃園市○○路
○ 巷○ 號，後門牌號碼改編為桃園市○○路院後一號，再改編為桃園市○○路○○巷○○號，此觀諸原告於本院98年度訴字第1348號分割共有物事件提出之戶籍謄本自明（見該卷第245 頁、至248 頁）。
㈣桃園市○○路○○巷○○號建物之面積為73平方公尺，比地上
權登記之權利範圍70.39 平方公尺大，此應係原地上權建築物滅失，未依原權利範圍重建所致，至於地上權確定之位置為何，兩造均無法舉證證明，本院認地上權範圍位於如附圖Ａ、Ｄ、Ｋ所示部分為妥，蓋此部分面積共70平方公尺，位於桃園市○○路○○巷○○號建物大部分，與地上權權利範圍70.39 平方公尺相差不多，又與鄰地為界，共有土地得充分利用。
㈤綜上，被告使用如附圖所示Ａ及Ｄ之土地係本於系爭地上權，當非無權占有。
八、本件另應審酌為被告使用如附圖所示編號Ｂ及Ｃ土地，是否有合法權源？本院認係無權占有，理由如下：
㈠被告抗辯如附圖所示Ｂ及Ｃ土地係上開門牌號碼桃園市○
○路○○巷○○號及16號房屋所坐落之土地，上揭14號及16號房屋亦係伊被繼承人呂光武向原告之前手所購買，依民法第425 條之1 規定，推定有租賃關係，故伊使用如附圖所示Ｂ及Ｃ之土地即有合法權源之情，為原告所否認，經查：本件被告就伊被繼承人呂光武向原告前手購買上揭14號及16號房屋之抗辯，並未舉證以實其說，是被告此部分之抗辯不足採信，故原告主張被告無權占有如附圖所示編號Ｂ及Ｃ之土地，應可採信。從而，原告本於所有權請求被告拆除坐落於桃園市○○段北門埔子小段107 號土地上如附圖所示編號Ｂ（面積56平方公尺）之加強磚造建物、及如附圖所示編號Ｃ（面積5 平方公尺）之加強磚造（水泥製雨遮），並將土地返還其及土地全體共有人，為有理由。
㈡至於被告抗辯伊於系爭土地上有地上權，原告之前手將系
爭土地賣予原告時，未通知伊優先承買，依土地法規定，原告之所有權不得對抗伊之情。經查：
⒈按土地法第104 條第1 項規定「基地出賣時，地上權人
，典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。」其立法意旨，係為使土地之利用與其所有權歸併於一個主體，藉以發揮土地之利用價值。故所謂基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先購買之權，除該基地有不能分割之情形外，地上權人之優先承購權，應限於地上權範圍內之基地，合先敘明。
⒉本件被告所繼承之地上權範圍在如附圖Ａ、Ｄ、Ｋ所示
部分，已如前七、所述，是依前揭說明，被告就如附圖所示Ｂ、Ｃ土地，並無優先承買權，故被告此部分之抗辯，亦不足採信。
九、綜上所述，本件原告本於所有權法律關係，請求判決被告應將坐落於桃園市○○段北門埔子小段107 號土地上，如附圖編號B 所示（面積56平方公尺）之加強磚造建物；及如附圖編號C 所示（面積5 平方公尺）之加強磚造（水泥製雨遮）拆除，並將該土地返還與原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。至於逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
十、據上論結：本件原告之訴為一部分有理由，一部為無理由，應依民事訴訟法第385 條第1 項、第79條、第85條第1項 ，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第一庭法 官 吳爭奇上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 4 日
書記官 黃瓊儀