臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第1228號原 告即反訴被告 太子香格里拉社區管理委員會法定代理人 戊○○訴訟代理人 張立業律師複 代理人 王世豪律師被 告即反訴原告 東和公寓大廈管理維護有限公司法定代理人 壬○○訴訟代理人 林辰彥律師複 代理人 曾梅齡律師
黃淑怡律師林傳哲律師訴訟代理人 乙○○被 告 庚○○訴訟代理人 洪榮彬律師複 代理人 李怡卿律師
徐宏澤律師上當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年4 月1 日辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣拾肆萬參仟參佰零壹元及自民國九十七年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告東和公寓大廈管理維護有限公司應給付原告新臺幣陸萬捌仟貳佰拾陸元及自民國九十七年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告東和公寓大廈管理維護有限公司應給付原告新臺幣貳拾壹萬參仟捌佰伍拾壹元及自民國九十七年十月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之一，餘由被告東和公寓大廈管理維護有限公司負擔十分之二，原告負擔十分之八。
本件原告勝訴部分得假執行，但被告東和公寓大廈管理維護有限公司、庚○○得依次以新臺幣肆拾貳萬元、新臺幣拾肆萬元為原告預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾捌萬肆仟元，及自民國九十八年十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之七，餘由反訴原告負擔。
反訴原告勝訴部分得假執行，但反訴被告得以新臺幣貳拾捌萬元為反訴原告預供擔保，免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、本件依原告與被告東和公寓大廈管理維護有限公司（下稱東和公司）簽立之東和公寓大廈管理維護契約第12條約定，因該契約發生之訴訟合意由甲方（即原告）標的物所在之地方法院，即本院為第一審管轄法院，是本院依民事訴訟法第24條規定，就此損害賠償事件為有管轄權。
二、查本件原告起訴時主張被告庚○○侵吞款項、並違背契約約定在其他社區兼職，按民法第184 條第1 項、第188 條第1項前段以及債務不履行之規定，聲明求為判命被告2 人應連帶給付原告新臺幣（下同）684,842 元，及自民國97年3 月28日起至清償日止之法定遲延利息，嗣依依消費者保護法第51條前段之規定，請求計算3 倍之賠償，聲明求為被告東和公司應再給付原告856,053 元及遲延利息，並將聲明變更為：被告2 人應連帶給付原告320,840 元及法定遲延利息，被告東和公司應給付原告1,220,053 元及遲延利息，其請求之基礎事實為同一，即本於兩造間管理維護契約之法律關係，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之規定，揆諸上開條文規定，並無不合，自應准許。
三、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260 條第1 項定有明文。所謂「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。故被告東和公司因原告起訴請求所依據同一管理維護契約，認原告有債務不履行之情形，其攻擊防禦方法及標的相牽連，且係得行同種訴訟程序，並非專屬他法院管轄，審判資料及事實關係密切，具有共通性及牽連性，堪認本訴與反訴間有牽連關係，被告東和公司利用本訴程序反訴請求原告給付管理服務費及受讓東寧保全股份有限公司（下稱東寧公司）之保全服務費，應予准許。
四、原告之法定代理人原為王張冀燕，嗣於訴訟中變更為韋基昌，嗣再變更為戊○○，經依法先後分別聲明承受訴訟，核無不合，應予允許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：伊與被告東和公司間，自94年4 月間起，以按年換約之方式簽訂「管理維護契約書」（下稱系爭契約），最近一期簽約係於96年3 月間，期間自96年4 月1 日止至97年3 月31日止，雙方約定被告應就太子香格里拉社區（門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○○○ 號至282 號）提供管理維護服務，由伊按月支付服務費91,800元（未計入96年5 月1日起增加1 名清潔員每月增加之服務費27,000元），被告東和公司則派遣行政秘書、機動組長及清潔員各1 人為留駐人員。被告庚○○則係受僱於被告東和公司，由被告東和公司派駐至社區擔任前述行政秘書之職務，負責行政文書會議工作之紀錄以及財務收支之管理等事務。
㈠、未料，被告庚○○竟自94年間起迄96年12月中旬止，利用代理原告向住戶收取管理費事務之機會，將所收部分款項侵吞入己，至於被告東和公司派駐為社區總幹事之辛○○於95年12月8 日前雖亦有收取管理費，但次數不多，且其挪用部分，被告東和公司已於96年1 月2 日墊付，主要仍由被告庚○○收取。而原告於96年12月中旬發覺有異開始追查，被告庚○○於始陸續回補約300,000 元入原告銀行帳戶內，惟遭被告庚○○侵吞達還之款項仍有320,840 元。嗣本院審理中，經鑑定人鑑定結果，查得被告庚○○蓋章簽收而未入原告帳戶為52,820元，被告公司受僱人辛○○簽收而未入管委會帳戶為68,216元，住戶未保留收據而未入管委會帳戶為102,10
1 元，總計自94年4 月1 日起至97年1 月15日止被告公司管理期間，共計短少223,137 元未入原告之銀行帳戶，伊並不否認會計師鑑定之結果，惟仍請求320,840 元，而被告陳和公司為被告庚○○之僱用人，爰依侵權行為之法律關係，請求被告2 人連帶給付原告320,842 元。
㈡、另被告庚○○由被告東和公司派至原告社區擔任行政秘書，係專職性質，依契約書上所載服務時間，被告庚○○應自週一至週五，每日工作8 小時，週末則工作半天，惟被告東和公司竟自94年11月起96年12月原告察覺為止，共26個月期間，另行指派被告庚○○至「三本領仕館社區」、「永安尊邸社區」以及永安尊爵社區任職，處理之事務包含至銀行洽辦存提款、與縣政府公文往返等顯然工作時間會與應於原告社區工作時間重疊，致有一半之時間均處理兼職事務，已違反契約義務，而有債務不履行之情事，以被告庚○○約定月薪之一半，即14,000元（計算式：28,000元÷2 ＝14,000元）作為計算兼職期間每月所造成原告損害之依據，爰依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求為擇一之判決，判命被告
2 人應連帶賠償364,000 元（計算式：14,000元×26＝364,
000 元）。
㈢、上開被告東和公司及被告庚○○應連帶賠償之金額為684,84
2 元（計算式：320,842 元＋364,000 元＝684,842 元），而被告東和公司既受委任提供其大廈管理維護服務，為消費者即全體住戶所信任與依賴，竟未依誠實信用之原則履行其義務，以故意造成原告損失，影響住戶之權益至鉅，爰依消費者保護法第51條前段之規定，請求被告東和公司於上開賠償外，另行賠償前開損害1.25倍之懲罰性違約金，即856,05
3 元（計算式：684,842 元×1.25＝856,052.5 元，小數點以下四捨五入）。綜上，聲明求為判命⒈被告2 人應連帶給付原告684,842 元及自97年3 月28日起至清償日止之法定遲延利息，⒉被告東和公寓大廈管理維護有限公司應再給付原告856,053 元及自97年10月30日起至清償日止之法定遲延利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告東和公司則以：
㈠、被告庚○○並無侵占任何原告管理費之情形，94、95年間每月之財務報表，均須由原告財務委員、主任委員核對蓋章，而年度報表亦需再經原告財務委員及主任委員查核簽章，並無證據顯示被告庚○○有侵占管理費之情形。再者，社區住戶管理費之收取，於95年12月8 日之前，係由被告東和公司派駐原告社區之總幹事辛○○所收取，故被告庚○○係自95年12月8 日起始負責管理費之收取，故之前收取未入帳之管理費係遭辛○○侵占，由被告東和公司發現後主動告知原告，並配合清查，並於96年1 月2 日由伊墊付54,320元、96年
2 月2 日墊付27,927元，共墊付82,247元，且均係由原應給付之管理費中扣除，已將95、96年間之帳目清查並墊付完畢，原告均知之未提，自不應以該金額有無存入銀行帳戶作為認定，且該部分均與被告庚○○無關。至於會計師之鑑定報告所依據為原告片面之指述，而與收據上之記載不符，是其結果並不公允。
㈡、兩造契約並無約定「行政秘書不得兼差」，且被告已依約完成處理原告社區委任之事務，原告以被告庚○○至他社區兼差為由而指稱有不完全給付之情，並無根據。原告復不能證明其受有損害及損害金額，自不得以被告庚○○兼差請求損害。而且，被告庚○○至三本領仕館社區上班時間僅有每週週二下午5時 至8 時，及週五下午1 時至4 時，均係利用於原告社區下班後及排休之時間，亦無影響在原告社區工作之時間。
㈢、本件管理維護契約標的內容，乃原告社區委由被告執行管理一般性事務及清潔環境衛生，核其性質即如承攬契約，即被告為原告完成一定工作，且工作事項旨在協助原告社區管委會及其區分所有人會議執行處理職務，尤與消費者保護法第
2 條有關消費者及消費關係其定義必須單純供最終消費使用者，大相異趣，是兩造間並無消費者保護法之適用，縱認原告得請求損害，亦不得依消費者保護法第51條請求懲罰性違約金等語，綜上，則聲明求為駁回原告之訴，暨如受不利之判決，願供擔保准為宣告免為假執行。
三、被告庚○○則以：伊經被告東和公司派駐原告社區，僅負責行政文書會議工作之紀錄、財務收支之管理等事務，原告住戶管理費之收取，於95年12月8 日之前，係由被告東和公司派駐原告社區之總幹事辛○○所收取，故伊係自95年12月8日起始負責管理費之收取，故之前收取未入帳之管理費60,548元辛○○並未移交予伊，與伊並無關聯。另原告指稱住戶表示有繳交之金額94,160元部分，雖無入帳紀錄，惟亦無任何有繳交管理費之收據或證明，且期間多係94年5 月至95年12月，則究由辛○○收取或住戶實際並未繳款，伊亦無從知悉，且從帳目金額部分如果按鑑定報告觀之，除了其中31,199元外，其餘與伊無涉，而亦係因伊於96年12月遭辭退，疏未入帳所致，伊願補足該部分帳目。另伊於比鄰社區三本領仕館社區（94年12月至96年12月）、永安尊邸社區（95年10月至95年12月）服務均利用伊於原告社區下班後之時間，僅幫永安尊邸社區作單據登帳，幫三本領仕館社區幫忙管理費代收、廠商費用代付，而三本領仕館社后之戶數少，廠商費用也不多，並不會影響伊於原告社區擔任行政秘書工作及事務之處理，無侵害原告或違反契約義務等語，聲明求為駁回原告之訴，暨如受不利之判決，願供擔保准為宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠、原告與被告東和公司自94年4 月起即以每年換約方式簽訂管理維護契約，系爭契約最後一次簽約有效期間自96年4 月1日止至97年3 月31日止，被告東和公司應派遣行政秘書、機動組長及清潔員至原告社區，原告則按月支付被告東和公司服務費91,800元，自96年5 月1 日起則增加清潔員1 名，應按月支付被告東和公司服務費11,800元，其中行政秘書1 職月薪為28,000元，自94年4 月1 日至96年12月31日止，均由被告庚○○擔任，其工作時間每日（無休假期間）自上午9時至下午5 時，工作內容則包括收取管理費、行政文書會議工作之紀錄以及財務收支之管理等事務。
㈡、系爭契約業經原告提前於96年12月31日與被告東和公司及東寧公司終止契約，而被告詹秀卿則於97年1 月15日退出社區，未再代收及經辦社區管理費事宜，此有存證信函影本在卷可憑。
五、兩造爭執事項：
㈠、被告庚○○已收受管理費而未入帳金額為何？如有，被告庚○○是否應依民法第184 條第1 項前段規定負損害賠償責任？被告東和公司之其他受僱人是否有侵佔款項而應由被告東和公司負損害賠償責任？如有，東和公司應負之損害賠償金額為何？
㈡、被告東和公司派遣被告庚○○為三本領仕館社區、永安尊邸社區、永安尊爵社區登帳、管理費代收、廠商費用代付等行為，對於原告而言是否屬於民法第227 條第1 項、第226條之不完全給付或侵權行為？如構成不完全給付或侵權行為，原告得請求之損害賠償金額為何？
㈢、本件原告與被告東和公司之間是否屬消費關係，而有消費者保護法之適用？如有，原告依消費者保護法第51條規定請求被告東和公司給付1.25倍之懲罰性違約金856,053 元有無理由？
六、自94年4 月1 日起至96年12月31日止，即原告與被告東和公司簽訂系爭契約，並由被告庚○○擔任社區行政秘書一職期間，未入帳之管理費金額，經本院依職權檢具帳冊2 箱、社區銀行存摺14本、97年1 至2 月管理費存入明細及社區截至
97 年2月29日止未繳管理費明細等資料，送力詮會計師事務所鑑定，鑑定結果將未入存原告社區帳戶之管理費大別為三類，即㈠、庚○○蓋章簽收而未入社區帳戶之金額；㈡、辛○○簽收而未入社區帳戶之金額；㈢、住戶未保留管理費收據而未入社區帳戶之金額，有鑑定意見書在卷可稽，分述其結果如下：
㈠、庚○○蓋章簽收管理費收據而尚未入社區帳戶之金額：鑑定結果查核金額為52,820元，其中有爭執部分為陳國洸6,336元，及柯人榕5,116 元2 筆金額，其餘兩造則均不爭執。
⒈陳國洸部分，被告庚○○於97年1 月11日存入6,336 元（即
2 個月份之管理費），有存款憑條在在卷可證（見本院卷《三》第153 頁），鑑定意見認定該金額係預納97年2 、3 月份之管理費，無非係以陳國洸提出96年9 月、10月、11月、12月及97年1 月之管理費收據及參照原告社區所提出至97年
1 月31日所編製之管理費明細表及97年2 月29日止住戶未繳管理費明細表中陳國洸並無積欠97年2 月之管理費為其推論依據（見該會計師事務所98年11月25日力詮發字第09811001號函文說明暨附件一、二、三），雖符合會計上依當事人製作之文書之認定原則；然查，原告自陳於96年12月中旬即對懷疑帳目不清而開始追查等語，並提出原告所製作之緊急公告影本1 紙（見本院卷《二》第104 頁），其內容為：「96年12月14日，親愛的住戶您好，因東寧保全公司秘書帳目不清，在這查帳期間，本管委會建議住戶暫停繳交管理，恢復收款，則另行公告」等語，而為住戶所週知，而原告亦自陳被告庚○○遂於遭發覺後陸續存入金額，則自被告庚○○97年1 月15日離開社區前，其應無再收取住戶管理費之可能，其於97年1 月11日以陳國洸名義存入之部分應非新向陳國洸收取之費用，而以陳國洸能完整保存96年9 月、10月、11月、12月及97年1 月之收據以觀，倘若其有預納97年2 、3 月管理費之情形，其交由被告庚○○收取時斷無不要求出具收據或保存收據之可能，惟其竟反而無法提出較近之97年2 、
3 月間之收據，與其前揭習慣不符，自難認定係管理費之預納，是認被告庚○○抗辯係補匯96年9 、10月之管理費等語，尚非不可採信。至原告前揭管理費明細表、欠繳明細或97年1 月24日補開立之收據，均係被告庚○○離職後單方所製作，在無法提出相符憑證前，自難逕予作為認定之依據，附此敘明。
⒉柯人榕部分，被告庚○○於97年1 月3 日存入5,116 元（即
2 個月份之管理費），亦有存款憑條在在卷可證（見本院卷
《三》第156 頁），鑑定意見認定該金額係繳納96年12月及97年1 月之管理費，亦係以柯人榕所提出96年10月及11月、12月之管理費收據、並亦參照前述97年1 月31日製作之管理費明細表及97年2 月29日止住戶未繳管理費明細表為其推論依據（見該會計師事務所98年11月25日力詮發字第09811001號函文說明暨附件二、三、五），然柯人榕並無法提出96年12月之繳費收據，管理費收據應於繳納管理費時同時收付，始符常情，且同前說明，柯人榕應無於原告公告暫停繳納管理費後，仍於97年1 月再繳付管理費予被告庚○○，而被告庚○○於97年1 月3 日即將上揭金額補匯入原告帳戶，應非新收柯人榕之管理費，否則柯人榕豈會未能提出管理費收據，其不合理情形亦如前陳國洸部分，至原告於97年1 月18日開立之管理費收據，係被告庚○○離職後由原告所補開，亦不能因此作為柯人榕有繳納96年12月、97年1 月管理費之依據，則於原告既未能提出柯人榕有繳納96年12月、97年1 月管理費之證明，是認被告2 人抗辯係補匯柯人榕96年10月、
11 月 之管理費等語，亦非不可採信。⒊綜上，被告庚○○蓋章簽收管理費收據而尚未入社區帳戶之
金額為41,368元（計算式：52,820元－6,336 元－5,116 元＝41,368元），應堪認定。被告庚○○雖抗辯其因誤以為97年1 月15日始需離開原告社區，故疏未將差額存入原告帳戶等語，由系爭契約原約定期間觀之，本件原告確實有提前終止契約，且因係懷疑被告庚○○帳目不清，因而倉皇結約，復徵證證人即原告原主任委員己○○證述並未約定收入入款需立即存入銀行，要看金額大小，也沒有正常流程或一定時間要入帳等語，是認被告庚○○抗辯係疏忽入帳等語，尚非不可採信，原告主張為被告庚○○侵占等節，並未能舉證以實其說，尚難採信。惟被告庚○○於訴訟過程中始終無法確認實際欠繳金額，足見其帳目有所不清，且因貪一時之便，未將大小收入立即入帳，未善盡其善良管理人之注意義務，而有過失至明，亦自不得以其事後表示願存入等語，而免其責任。
㈡、辛○○蓋章簽收管理費收據而尚未入社區帳戶之金額：鑑定結果查核金額為68,216元，被告東和公司、庚○○均不爭執，惟分別抗辯已應收取之服務費中，分別96年1 月2 日墊付54,320元、96年2 月2 日墊付27,927元，共墊付82,247元償還，且既非被告庚○○收取，即與被告庚○○無關等語。
⒈是否應扣還墊付部分：被告庚○○於96年1 月2 日、96年2
月2 日自原告帳戶各領取1 筆原應付被告東和公司之服務費180,000 元（包括給付被告東和公司91,800元及東寧公司88,200元）後，僅分別將其中125,680 元及152,073 元轉入被告東和公司，確有差額54,320、27,927元之服務費未給付被告東和公司等情，業據被告東和公司提出相符之轉帳傳票、存摺明細影本、存款憑條為憑（見本院卷《二》第13、14、
114 、190 、200 頁），而堪認定。又原告亦不否認95年底確實發生查核被告東和公司派駐人員辛○○帳目情形等語，惟查，被告庚○○抗辯其中27,927元係償還住戶盛律鳴溢繳管理費，退費時由辛○○經手遭侵占之金額，並提出收據影本1 紙為據，惟此金額並非前開會計師查核辛○○蓋章簽收管理費收據而未入社區帳戶之部分，縱使屬實，自難由此加以扣除。另被告庚○○復抗辯54,320元部分，其中43,570元係補足辛○○侵占住戶繳納管理費而未入帳之部分，剩下10,750元則係補足遭辛○○侵占原要給付廠商之款項等語，關於補足管理費之部分，被告庚○○已提出由辛○○收執收據及其事後補開之收據，而該部分業由會計師查核已入帳，而未列入辛○○收受未入帳之部分，足認確有抵扣之事實，惟此部分損失，既已由被告東和公司服務期間本應獲取之服務費抵償，而已無損失，已非會計師前述查核之範圍，自難再重覆抵扣；至於應支付廠商款項部分亦非會計師前述查核範圍，亦難於此加以扣除，故被告東和公司抵扣之抗辯，尚無足採。
⒉被告東和公司、庚○○是否仍需就辛○○蓋章簽收管理費部分負責：
⑴經查，依兩造管理服務報價單所載留駐人員工作內容，其中
機動組長工作時間係中午12時至晚上8 時，並從事社區管理業務督導及協調聯繫工作之執行，並遞補秘書休假之工作；而行政秘書則負責行政文書會議工作之記錄，財務收支之管理，協助機動組長社區管理業務督導及協調聯繫工作之執行，其工作時間則為上午9 時至下午5 時（見臺灣臺北地方法院卷第9 、13頁），再參諸證人即原告95年9 月20日至96年
9 月20日期間之主任委員己○○到庭證述：社區之管理費是由庚○○負責收取，白天庚○○在時就交給庚○○，晚上庚○○不在，就可能會交給辛○○，因住戶多與辛○○熟，所以會託辛○○交，收入入款要看金額大小，不是一定要馬上或隔天入帳等語，而衡情公寓大廈之住戶，白天多需上班，故多於晚上始能繳交管理費；而庚○○留駐社區時間與一般上班時間重疊，故初始由辛○○代收之機會顯然多於直接交予庚○○，而庚○○既為辛○○下屬，尚無從干涉辛○○收取管理費之情形，此亦可由會計師鑑定意見書中所列載查核結果，管理費未入帳之情形係始於95年7 月間，且95年12月以前並無庚○○蓋章簽收而未入管委會帳戶之情形，亦徵被告庚○○抗辯其於95年12月8 日發現辛○○有侵占情事前，管理費多由辛○○負責收受等語，並有東寧公司提出而由原告公告之函文1 紙，其上載記：「…為加強管理費收繳控管及財務稽核制度之遂行，自即日起貴社區住戶管理費之繳交，均委由行政秘書庚○○小姐全權負責…」等語相符，尚非不可採信，且辛○○收取住戶之管理費，倘依證人所述有係受託交予庚○○，則亦無同時開立收據之義務，住戶並無法立即反應，而庚○○亦無從立時查覺異狀，證人辛○○經依戶籍地址傳訊亦已逃匿不知去向，堪信確有侵占之事實，則以辛○○95年7 月間開始侵占管理費至95年12月間被告東和公司發現異狀，期間僅4 個月，於按月或習慣上2 個月繳付
1 次之管理費而言，尚屬合理發現期間，且原告既無證據證明庚○○有與辛○○就上開不法侵占行為有同謀，或證明辛○○有交付被告庚○○，自難令被告庚○○就辛○○故意之侵權行為部分亦同負其責，實屬過苛，是被告庚○○抗辯就此部分與伊無關等語，尚非不可採信。至於被告庚○○每月製作之財務報表僅需平衡即可，且均有原告管理委員會財務委員、主任委員等為實際審核、簽核，雖不能因而免除被告庚○○之責任，惟原告既不能證明被告庚○○製作報表有何不實之處，亦不能僅因被告庚○○既負責財務報表之製作，即遽推論被告庚○○需就非其所收取部分之管理費短少負其責任。
⑵再查，系爭契約第9 條明定：「乙方（即被告東和公司）留
駐之管理人若有監守自盜，致甲方（即原告）權益受侵害或甲方共同部分、約定共同部分內各項設施遭受損害者，乙方應負損害賠償責任」等語，所謂監守自盜，探求當事人之真意，當不拘泥於竊盜行為，於辛○○前述侵占行為亦屬保管而自取之非法行為，亦屬前開應負損害賠償責任之範圍，而被告東和公司既不否認辛○○係有不法侵占行為等語，則其就管理人辛○○之上開行為，致原告管理費收取不足額，而權益受侵害，自應負損害賠償責任。
㈢、住戶未保留管理費收據且未入社區帳戶之金額：鑑定結果查核金額為102,101 元，被告東和公司、庚○○均抗辯既未保留管理費收據，自不得列入收取未入帳之部分，且其中蔡佩玲96年9 月至11月之管理費共9,504 元確實未繳納，應予扣除等語。
⒈是否應列入已收取未入帳之部分：查被告庚○○原既有負責
原告社區管理費收取及明細表製作，故96年12月前管理費收支明細表均由被告庚○○所製作，且雖有於發生辛○○侵占情事後，惟被告東和公司既仍與原告續約，且由被告庚○○繼續擔任財務報表之製作、社區收支工作，當有積極查核釐清責任之任務，自不能以未查核完畢為由卸免其責，況竟為原告事後仍發覺有尚未清楚之項目，與前述會計師鑑定結果相符，且此部分已收取未入帳之部分亦有發生於00年間之情形，與辛○○並無絕對關係，且原告所提出明細資料，部分亦係根據被告庚○○歷年所提之資料所為之記載，則其被告庚○○於職務上日常製作之文書認定此部分金額，並非前述原告片面事後認定製作之明細表，故依此認定作為已收取之證明，反面而言，即屬原告已無從追償查證而受有之損害，尚無不合，被告2 人既未能提出已於充分查核後與原告簽認確認以免責之證明，而於帳目不清之情形下仍貿然為財務收支處理，致事後帳目仍無法查核，自有未盡其受委任管理收支事務之善良管理人義務，故其仍以原告無法提出收據等語置辯，顯置被告庚○○受有償委任之義務不符，而難採信。⒉至於蔡佩玲部分，鑑定意見係依據蔡佩玲於97年1 月20日自
行出具之住戶管理費繳款確認書，由住戶自行聲明：「確認公告所列之缺繳月份96年9 月、96年10月、96年11月（即共9,504 元）本人實已繳納無誤，特於此聲明之」等語，惟此既非收款人所出具之管理費收據，僅具切結性質，其真實性確非無疑，而鑑定意見另所參照之前述至97年2 月29日未收繳款明表亦係依此切結書而未列載蔡佩玲有欠繳管理費之情形，既係源於同一單方證據，且與原告於97年1 月31日公布之未繳明細表載記蔡佩玲欠繳此3 個月份之管理費不符，則原告既未能提出蔡佩玲此3 個月之管理費收據，自難僅依住戶單方聲明，即行作為本件認定為已繳納之管理費，應認被告庚○○抗辯尚屬可採，應扣除此部分無法舉證證明之金額。至原告與住戶間就有無欠繳管理費並不受本件舉證責任分配之影響，附此敘明。
⒊綜上，住戶未保留管理費收據而尚未入社區帳戶之金額92,5
97元（計算式：102,101 元－9,504 元＝92,597元），且此部分損失原告雖無法證明係被告庚○○故意行為所致，惟仍應係被告庚○○未盡注意義務間有因果關係，而應負損害賠償之責，亦堪認定。
㈣、小結，按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又按受僱人因執行職務，不法侵害他人權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段定有明文。又按當事人於有契約約定之情形下，並不妨害其侵權行為損害賠償之請求，僅於依侵權行為請求賠償時，倘契約有特別約定，仍應受特別約定之限制，始符合契約約定之本旨。94年4 月1 日至97年1月15日間，原告短少管理費所受之損害，其中被告庚○○收取未入帳為41,368元，辛○○收取未入帳為68,216元，及無從查知未何未入帳為92,597元，共202,181 元（計算式：41,368元＋68,216元＋92,597元＝202,181 元），其中被告庚○○除毋庸就辛○○故意行為負責外，其過失行為所造成之損害金額則為133,965 元（計算式：41,368元＋92,597元＝133,965 元），而被告東和公司為辛○○及被告庚○○之僱用人，依前揭說明，因本件契約並無免責之特別約定，自應對辛○○故意及被告庚○○過失，於執行職務之行為，致原告所受上開全部損害之金額分別與辛○○及被告庚○○負連帶賠償責任。至逾上開金額部分，原告於訴訟中雖未減縮訴之聲明，惟仍同意以會計師鑑定結果之金額作為認定損害即短少管理費之依據，故就逾前開金額部分之損害，原告並未能舉證證明以實其說，自難認為有理由。
七、被告庚○○有無因兼職而構成債務不履行或侵權行為責任？被告東和公司是否因連帶負責？如有，其損害金額為何？
㈠、原告主張被告庚○○所擔任行政秘書，係專職性質，惟被告竟自94年11月間起竟至鄰近社區亦兼任「行政秘書」一職，向伊超收服務費，造成伊受有損害等語，被告東和公司及庚○○則均抗辯於鄰近社區兼職均利用下班及休假期間處理事務，並不影響於原告社區事務之處理等語置辯。被告東和公司及庚○○對於有派庚○○於鄰近社區兼差情形並不否認，惟抗辯至比鄰社區三本領仕館社區期間為94年12月至96年12月、永安尊邸社區為95年10月至同年12月，均為下班時間所為等語。經查：
⒈系爭契約中並未規定「行政秘書」不得兼職，且行政秘書之
工作性質可與機動組長相互配合遞補，再衡諸行政秘書之工作負責行政文書會議工作記錄、財務收支管理，核其性質內容應屬責任制，兼職倘不影響其職務之處理，應不在禁止之列，且與原告間之契約就此亦無特別約定，此亦經證人即原告社區原主任委員己○○及被告東和公司原經理甲○○於本院證述屬實，是不得僅以被告庚○○確有於鄰近社區從事相同事務之處理，逕予認定有違反契約義務之情形，而仍需視其有無違反契約義務始得加以究責，核先敘明。
⒉關於永安尊邸社區（含永安尊爵社區）部分，證人即永安尊
邸社區主任委員張德豊配偶李素秋到院證述：社區事務實際由伊處理，沒有看過庚○○至社區服務，完全對庚○○沒有印象，依約有聘請總幹事，社區代收管理費、代付廠商費用、單據登帳、帳務處理均由總幹事處理，並沒有另聘行政秘書，至於東和公司有無派人幫忙總幹事並沒有注意，相關文件均未見過庚○○之名字等語，證人即永安尊邸社區另一主任委員丙○○亦證述：從來沒看庚○○（經當庭確認），代收管理費、代付廠商費用、單據登帳、帳務處理等看到都是總幹事處理，至於登帳則要問財務委員等語，核亦與卷附被告東和公司及東寧公司分別與永安尊邸社區簽訂之服務契約
4 併（期間為94年5 月1 日至95年8 月1 日，見本院卷《二》第120 、130 、158 、166 頁）相符，且服務契約中之總幹事職務確已包括上開內容之事務，且約定需為男性，足見永安尊邸社區並無另行聘任行政秘書之必要，而事後永安尊邸社區即無再與被告東和公司及東寧公司續約之情形，再以被告庚○○所述僅於95年10月至12月短暫期間協助處理單據登帳情形，並參照證人所述均未見過被告庚○○，足認被告庚○○僅短暫及偶而協助永安尊邸社區處理簡單事務，尚難認已有明顯違背契約義務之情形，況原告並無法證明被告庚○○係於應上班時間或非休假時間所為，且復查無永安尊邸社區有另行支薪予被告庚○○之情形，自難認被告庚○○於永安尊邸社區協助處理事務即為兼職之行為。
⒊關於三本領仕館社區部分：三本領仕館社區與被告東和公司
並未直接簽立契約，而係與東寧公司簽立保全服務契約（見本院卷《二》第140 頁至第157 頁），而另與被告詹秀卿另行簽立僱用契約書，有卷附保全契約書及僱用契約書可按，而依僱用契約書所載：「乙方（即庚○○）於契約期間之出勤時段為每週二天，每天三小時；薪資依甲方之規定辦理」，而依三本領仕館94年12月8 日公告所載：「庚○○以每週二天、每天3 小時的時薪制方式聘僱，上班時段（暫定）每星期一及星期五下午5 時至8 時，協助處理管委會交辦事務」，95年11月8 日之公告則以：「庚○○每週二天，每天3小時之工作時數…上班時段：星期二下午5 時至8 時，星期五下午1 時至4 時」等語，乃至於96年12月之行事歷記載，被告庚○○均係於星期二下午5 時至8 時及星期五下午1 時至4 時，偶而則於星期三晚間7 時至10時至三本領仕館協助社區事務之處理（見本院卷《三》第67頁至第77頁），而證人即三本領仕館社區94年至95年間之主任委員丁○○證述：
很少看到庚○○，常常是在（下午）5 、6 點以後來，沒看過庚○○白天來，不知有無代收管理費，有代付廠商費用、有單據登帳、帳務處理，如需跑銀行應有財務委員會幫忙，當時因我們社區小，經費較少，無法負擔常任人員薪資，就問可否下班後找人幫忙，每月報酬大約3 、4 千元，東寧公司的甲○○說可以找人幫忙，但不確定庚○○是否可以，他可以介紹，有碰到過庚○○不到3 次，管理中心有部電腦，誰來當助理就可以用，不是專用等語，足見被告庚○○於三本領仕館社區兼差原即規畫利用下班後為之。再者，依證人丁○○之證述，可知三本領仕館社區另有管理委員會，有財務委員等幹部，且應無將代收管理費等收支重要事項全權委由每週僅工作數小時之秘書處理，是證人丁○○證述有財務委員可代跑銀行等語，確與常情相符，自無以此推斷被告庚○○有利用應於○○○區○○○○段代為處理三本領仕館之事務；又或係確因庚○○因工作時段之緣故，無法配合銀行等日常上班時間，而作充分協助處理，故於95年底始調整其時段，始於星期五有下午上班之時段，並於公告中明定，而被告庚○○於原告社區工作時間其亦載明：「週一至週五工作八小時，週末半天，假日休假（可調整）」等語，而原告亦不否認被告庚○○排休多於星期五下午，亦足徵被告庚○○並未利用其原應於○○○區○○○○段，至三本領仕館社區工作，否則，其倘若原可趁便離開原告社區，自無調整上開工作時段之必要。此外，三本領仕館社區為小型社區，業據證人丁○○證述在卷，其事務相對簡單、少量，則被告庚○○於星期五下午上班時段，即足以協助處理管委會交辦廠商款項、洽辦領款、縣政府公文等事務，況其性質僅係協助，並非全職，且係按時計酬，豈有逾越其工作時數而無償為三本領仕社區工作之可能，顯有違常情，原告自不應以前述行事曆摘要欄上記載「應付廠商款項、銀行洽辦領款、銀行洽辦存款事務、縣政府公文事務」等空泛、概括事項，而未能具體舉證證明被告庚○○有逾越工作時間辦理上開事項之情形下，逕認被告庚○○至少有一半時間均處理其他社區事務之情形，洵難認為有理由，至於原告請求調閱上開社區銀行存摺影本以核對被告庚○○跑銀行之時間等語，惟因被告庚○○並非全薪全職擔任該社區及全權處理存提款事宜，其原因已如前述，自難認聲請調查之證據與待證事項有必然之關聯。
⒋但查，原告主張對照前述被告庚○○至三本領仕館之行事曆
，95年12月1 日、96年2 月2 日、96年3 月30日、96年6 月
1 日、96年6 月8 日、96年6 月22日、96年7 月27日及96年
8 月10日等星期五下午被告庚○○並未排休，仍有工作時段重疊情形等語，此部分被告東和公司、庚○○均未加以合理說明，是認被告庚○○或有利用此段空檔時間至三本領仕館兼職而違反契約留駐義務之情形，然其違反義務之情節，參照系爭契約第7 條第4 款之規定：「留駐人員如有脫班行為，經查屬實，甲方（即原告）得按情節輕重予以處罰，最高罰款一天」，故原告基於契約關係請求不完全給付之損害賠償，自應受此契約特別約定之限制，即被告庚○○經原告所能查證屬實之脫班行為僅有上開8 日，且以罰款一天之薪資為其最高限度，與脫班行為間之報酬給付對價而言尚屬相當，故本件每次脫班行為均罰以最高罰款作為計算損害賠償額，則被告庚○○每月薪資28,000元，每月以30日計算，扣除
6 日休假，則工作24日，每日薪資為1, 167元（計算式：28,000元÷24＝1,166.66元，元以下四捨五入），則損害賠償之金額應為9,336 元（計算式：1,167 元×8 ＝9,336 元）。另原告雖質疑上開行事曆有遭偽造、變造之嫌疑，然而，倘若係經過偽造、變造，則被告東和公司、庚○○豈會提出有上班與排休不符之行事曆，況其上還鉅細靡遺記載庚○○於96年7 月間請病假，事後分2 個星期五補上班時數之情形，實難認確有虛偽製作之情形。
㈡、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得請求損害賠償，民法第226 條第1 項、第227 條第1 項定有明文；而債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，亦為民法第224 條所明定。又原告主張被告庚○○上開兼職情事，為被告東和公司所明知等語，且據其提出傳真資料5 紙為憑（見本院卷《三》第115 頁至第119 頁），而被告庚○○及東和公司亦不否認，且被告東和公司亦允其行為，故被告東和公司不得以前述與三本領仕館社區簽立之契約為被告庚○○以自己名義所為而為免責。本件被告東和公司所僱用之被告庚○○即使用人依照系爭契約，應盡善良管理人之注意義務，不得脫班，惟被告庚○○竟有脫班行為，造成原告受有不應支付相當對價服務費之損害，且此行為係明知，顯於債之履行上有故意，是被告東和公司即應與自己故意負同一責任。是原告請求被告東和公司負擔不完全給付之損害賠償責任，洵屬有據。
㈢、原告主張因被告庚○○兼職債務不履行之行為而受有損害，為被告2 人所否認，則原告就有損害及其金額應負舉證之責，其空言主張損害數額應按月以被告庚○○每月薪資28,000元之一半，即14,000元計算，被告庚○○兼職期間長達26個月，則損害賠償金額為364,000 元等語，已嫌無據，業如前述。且查系爭契約關於行政秘書債務履行之義務情形，主要應係原告社區管理費收取及收支財務等事務之處理，其處理結果卻造成前揭所述帳目不清，未能將處理事務始末報告原告，造成原告受有損害，雖與惟此部分損害部分原告已依侵權行為另行請求，已如前述，且並無與此部分請求不得割裂請求之情形，則原告於未能證明被告庚○○兼職之行為有違反契約義務，造成原告有其他實際損害，故僅能依約請求脫班行為之損害，即9,336 元，亦如前述。至原告此部分依債務不履行及侵權行為，請求為擇一之判決，惟於侵權行為之情形，仍應受契約特別約定之限制，亦如前述，且以侵權行為請求，並不利於原告後述依消費者保護法之請求（詳後述），故原告此部分既得以契約請求前開損害，則不再論述侵權行為之部分，即原告請求逾越上開9,336 元部分，即屬無理由。
八、原告依消費者保護法第51條規定請求被告東和公司賠償1.25倍之懲罰性違約金有無理由？其金額為何？
㈠、按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，消費者保護法第7 條第1 項定有明文。所謂企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；而消費者指依消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；故消費關係指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係，消費者保護法第2 條第1 、2 、3 款亦分別著有定義。被告東和公司為公寓大廈管理維護公司，以提供公寓大廈管理服務為專業，所提供服務內容兼括公寓大廈一般事務管理服務事項，大樓清潔及環境衛生之維持事項等，此觀卷附系爭契約第2 條所約定委託管理維護服務事項，已涉及以消費為目的接受其服務之住戶之健康及安全，依首揭消費者保護法之規定，被告東和公司自屬消費者保護法所稱之企業經營者，而原告係代表全體住戶，而與被告東和公司簽訂系爭契約，其提供服務之消費者即為原告之全體住戶，尚與消費者保護法之消費關係將企業對企業（即B toB ）、消費者對消費者（即CtoC）排除在外之情形有間，不因系爭契約訂定者為管理委員會，而改異其消費關係之本質，故被告東和公司提供住戶關係社區管理維護之服務，應有消費者保護法之適用，應屬無疑。
㈡、按消費者保護法第51條規定：依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3 倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1 倍以下之懲罰性賠償金。本件被告東和公司所提供之服務既為消費者保護法之適用範圍，而原告提起本訴係因上訴人提供之社區管理維護服務所生法律關係涉訟，而被告東和公司就原告損害之發生有重大過失，已如前述，則原告請求被告東和公司給付懲罰性賠償金，核與消費者保護法第51條之規定尚無不符。經斟酌被告東和公司受委任提供其管理維護服務，就財務管理等專業、繁瑣事項，為消費者即全體住戶所信任與依賴，竟未盡善良管理人之注意義務履行，致生前述帳目不清、服務費溢領之情形，而影響住戶之權益，應予嚇阻並加以懲罰，參酌被告東和公司就帳目不清部分，即202,181 元，因原告係依侵權行為加以請求，則被告東和公司所應負之責任，係就其選任監督被告庚○○及辛○○有所過失，自無故意可言，而另就被告庚○○之故意脫班行為部分，即9,33
6 元，因原告係依債務不履行請求，業如前述，則被告東和公司應就使用人即被告庚○○之故意行為負責等行為情狀，原告所受損害及經濟狀況等因素，認就過失行為應以損害額
1 倍計算其懲罰性賠償金，而故意行為原告請求以1.25倍計算懲罰性賠償金，亦無不合，且應足警惕。至原告就被告東和公司過失行為部分請求以損害額1.25倍計算其懲罰性賠償金，惟其並無法證明係被告東和公司故意之行為所致，尚難准許。
㈢、從而，原告得依消費者保護法第51條請求被告東和公司給付懲罰性違約金金額為：213,851 元（計算式：202,181 元＋9,336 元×1.25＝213,851 元）。
九、綜上所述，本件原告與被告東和公司間有委託契約存在，被告庚○○則受僱於被告東和公司處理委託契約中管理社區財務及派駐擔任行政秘書，因辛○○不法侵占行為及被告庚○○過失侵權行為，致原告造成之損失各為68,216元、133,96
5 元，及被告庚○○脫班兼職造成原告受有9,336 元損害部分，被告東和公司均應負連帶賠償責任；並因原告與被告東和公司間有消費者保護法之適用，原告請求懲罰性賠償金213,851 元，亦為有理由。從而，原告請求被告連帶給付143,
301 元（計算式：133,965 元＋9,336 元＝143,301 元）、被告東和公司給付68,216元及自起訴狀繕本送達翌日，即97年4 月18日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，及請求被告東和公司給付213,851 元之懲罰性違約金及自追加繕本送達翌日，即97年10月31日起至清償日止（懲罰性賠償金部分，則屬無確定期限之給付，被上訴人於97年10月27日為此部分訴之追加，惟無法證明何時將繕本送達對造，則應於97年10月30日當庭更正準備書狀告知被告東和公司之翌日，即97年10月31日始負遲延責任）按週年利率百分之5計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無所據，應予駁回。又本件本訴原告勝訴部分所命給付之金額未逾500,000 元，爰依職權宣告假執行，被告則陳明願供擔保免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
十、據上論結，本訴原告之訴為一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條但書、第389 條第1 項第5 款、第392條第2項，判決如主文。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即被告東和公司主張：伊與原告間有前述所簽立之「管理維護契約書」，約定原告應按月支付伊服務費11,880元，最近一期契約期間係自96年4 月1 日至97年3 月31日止，原告竟提前於97年1 月與伊終止契約，惟拒絕給付96年11月、12月之服務費，共計237,600 元，又原告另與伊關係企業即訴外人東寧保全股份有限公司於簽立上開管理維護契約書同時亦簽立保全契約書，依約每月應支付東寧公司服務費88,200元，詎原告亦拒絕支付96年11月及12月之服務費共計176,400 元，並以98年10月30日書狀送達為債權讓與通知之意思表示，原告共計積欠服務費為414,00 0元，經催不理，爰依上開契約之規定，請求原告依約給付414,000 元，及反訴書狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息等語。
二、反訴被告即原告則以：緣東和公司於伊社區服務期間，因發生有作假帳、帳目不清以及挪用、侵吞公款情事，為保障全體住戶之權益，伊確曾凍結支付反訴原告2 個月服務費用計237,600 元，以及訴外人東寧公司2 個月服務費用計176,40
0 元。惟按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，被告公司未依誠實信用之原則履行其義務，其代理人、使用人以故意造成反訴被告社區損失，影響住戶之權益至鉅，顯見反訴原告公司就其委任事務之處理未盡善良管理人注意義務，就其受僱人即被告庚○○及訴外人辛○○因故意所造成之損害，於監督上有重大過失，自不得請求給付服務報酬等語，聲明求為駁回被告之反訴及如受不利益判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：反訴被告於系爭契約終止前，即拒絕給付反訴原告服務費及反訴原告關係企業東寧公司服務費，計積欠96年11月、12月之服務費共414,000 元（東寧公司依約得向反訴被告請求服務費之債權，即176,400 元部分，確已於98年10月間讓與反訴原告，並於反訴狀繕本送達通知債務人即反訴被告而生效力）。
四、兩造爭執事項：反訴原告能否請求反訴被告給付未付之服務費？經查：
㈠、按受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付，民法第547 條第1項定有明文。故本件反訴原告受反訴被告委託處理事務，就財務收支服務項目部分迄今仍無法明確報告其始末及處理情形，致帳目不清，且係反訴原告僱用之庚○○未盡善良管理人之義務所致，係可歸責於反訴原告，反訴被告自可拒絕給付服務費報酬。惟查，系爭服務契約內容除行政事務管理服務外，尚包括清潔及環境衛生之維持事項，業如前述，此2委任事項係全然可分，且由不同人員辦理，其計價金額亦個別為之，此由系爭契約第2 條、第3 條及附件綜合管理服務報價單可知，其中每月應給付反訴原告之服務費118,800 元，即為應給付機動組長之36,800元、行政秘書之28,000元及
2 名清潔員54,000元之費用在內，故反訴原告除涉及機動組長、行政秘書之行政事務未依約履行外，其受委任處理社區清潔維護事務並無違反契約義務之情形，而此兩部分既係可分之債，而原告亦未曾提及此部分有何債務不履行之情形，自仍應負有給付此部分服務費之義務，即共計2 個月108,00
0 元（計算式：54,000元×2 ＝108,000 元），始符契約之目的及本旨，是反訴原告於此範圍內請求反訴被告給付服務費，自屬可採。
㈡、至於東寧公司與反訴被告所簽立係保全契約，其負責部分為社區治安維護，其目的亦與前述行政秘書於帳目管理不清之情形無涉，就其委任目的並違反契約之債務不履行情事，故反訴被告自無拒絕給付服務費之理由，其逾期未按月支付服務費，而東寧公司已將此部分債權176,000 元讓與予反訴原告，且通知債務人即反訴被告，反訴原告此部分之請求，自屬有據。
五、綜上所述，反訴原告請求反訴被告應依約給付服務費284,00
0 元（計算式：108,000 元＋176,000 元＝284,000 元）及自反訴狀繕本送達翌日，即98年11月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又本件本反訴原告勝訴部分所命給付之金額未逾500,000 元，爰依職權宣告假執行，反訴被告則陳明願供擔保免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
六、據上論結，反訴原告之訴為一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條但書、第389 條第1 項第5 款、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 20 日
民事第三庭 法 官 陳筱蓉上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 5 月 20 日
書記官 蔡佩媛