臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第1377號原 告 戊○○訴訟代理人 壬○○
鄭仁壽律師被 告 乙○○即被繼承人.
癸○○○即被繼承.己○○○即被繼承.上 一 人訴訟代理人 庚○○被 告 丁○○○（即被繼承人宋阿釵之繼承人）
辛○○（即被繼承人宋阿釵之繼承人）甲○○（即被繼承人宋阿釵之繼承人）丙○○○上列當事人間請求給付借款事件，本院於民國98年4 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。原告起訴：㈠原請求被告應給付原告新台幣（下同）400 萬元，其中200 萬元自民國84年3 月14日起；另200 萬元自同年3 月29日起，均至清償日止，按月利率百分之2 計算之利息。㈡嗣於97年10月29日具狀擴張其訴聲明為：被告應「連帶」給付原告400 萬元，其餘聲明不變（見本院卷第36頁）。㈢復於98年2 月27日具狀減縮聲明為被告應給付原告200 萬元，及自84年3 月14日起算，按月利率百分之2 計算之利息（見本院卷第117 頁）。
㈣其後又於同年4 月22日本院審理中言詞減縮上開利息請求之起算點，改自起訴狀繕本送達之翌日起算，其餘聲明不變（見本院卷第136 頁）。以上核屬聲明之減縮，合於上揭規定，應予准許。
二、被告中除被告己○○○外，其餘被告乙○○、癸○○○、辛○○從未到場，被告丁○○○、甲○○、丙○○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，應依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠訴外人即被告之被繼承人宋阿釵（已歿）於83年12月14日向原告借款200 萬元，並約定宋阿釵應於84年3月14日前清償借款，如逾期未清償，利息以月息百分之2 計算，有宋阿釵於83年12月14日簽署之切結書（下稱系爭切結書）1 紙可稽。而宋阿釵並提供其所有坐落於桃園縣○○鎮○○○段169 、179 地號兩筆土地（下稱系爭土地）設定本金最高限額抵押200 萬元予原告供擔保。㈡原告就上開借款迄未獲清償，被告既為宋阿欽之全體繼承人，依民法第1153條規定，對於宋阿釵之債務應負連帶清償之責。㈢爰依消費借貸及繼承之法律關係，請求被告返還上開借款及其利息等語。並聲明：被告應連帶給付原告200 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按月利率百分之2 計算之利息。
二、被告方面：㈠被告己○○○則以：⒈宋阿釵係於0 年0 月00日生，其配偶
於80年間逝世時尚留數百萬元之養老金予宋阿釵，是其並不缺錢，且自81年間因腳疾臥病在床，日久而神智不清，致其所有系爭土地遭其媳婦彭九妹（已歿）設定本金最高限額20
0 萬元抵押權予原告，惟依最高法院62年台上字第77 6號、71年台抗字第306 號判例意旨，最高限額抵押權應由原告先舉證證明其有交付借款予宋阿釵。⒉宋阿釵不會寫字，系爭切結書上之簽名、印章及該書面均非真正，原告主張宋阿釵向原告借款，依88年4 月21日修正前民法第475 條規定，原告應舉證證明其於83年12月14日有交付200 萬元予宋阿釵，原告既無法證明有交付「借款」予宋阿釵，其請求顯無理由。至原告提出訴外人張太郎、張雅萍之銀行存摺證明有資金借款予宋阿釵，然該二人與原告無涉，亦不能證明原告交付借款與宋阿釵等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
㈡被告甲○○於本院審理中抗辯：伊父親宋阿釵不會寫字，伊
不知原告所提出系爭切結書上面的印章是不是宋阿釵蓋的，惟宋阿釵於83年間已神智不清等語。
㈢被告辛○○、丁○○○僅對支付命令聲明異議，然與被告乙
○○、癸○○○、甲○○、丙○○○等，均未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院判斷：原告主張宋阿釵向伊借款2 百萬元，並提供其所有系爭土地設定最高限額抵押予伊供擔保，而被告七人均為宋阿釵之繼承人，依消費借貸及繼承之法律關係，自應負連帶清償之責，並提出系爭切結書及他項權利證明書等為證，被告己○○○固不否認伊為宋阿釵之繼承人，惟以前詞置辯，經查：
㈠對被告乙○○、癸○○○、己○○○、丁○○○、辛○○、甲○○部分：
⒈被告乙○○、癸○○○、己○○○、丁○○○、辛○○、甲
○○等六人為宋阿釵繼承人之事實，為兩造所不爭執，並有該六人之戶籍謄本及宋阿釵之繼承系統表在卷足憑（見支付命令卷第25頁至32頁），堪信屬實。又按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1 項之規定。是被告己○○○於本件審理中所提出非基於個人關係之抗辯有理由者，其效力及於其他被告，合先敘明。
⒉再者，最高限額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在
，惟如債務人或抵押人否認有債權發生，自應由抵押權人舉證證明其借款債權存在。原告主張宋阿釵向其借款200 萬元，固據其提出宋阿釵為抵押人之他項權利證明書（下稱系爭他項權利證明書）為證，被告己○○○則否認宋阿釵與原告間有任何消費借貸關係存在。依上揭說明，自應由原告舉證證明其與宋阿釵間之借款債權存在。
⒊按私文書應由舉證人證其真正。又民事訴訟法第358 條關於
私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用，亦即如相對人爭執私文書上簽名、蓋章之真正，自應由舉證人證明其真正，最高法院71年度台上字第2635號判決意旨可資參照。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474 條之規定自明。又借用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人仍須就交付借款之事實負舉證責任，最高法院79年台上字第2722號、87年度台上字第1611號判決意旨可資參照。
⒋原告主張宋阿釵向其借款2 百萬元，固據其提出系爭切結書
為證（見本院卷第38頁），然被告宋己○○○否認上開私文書及其上簽名、印文之真正，依上揭判決見解，仍應由原告就系爭切結書及其上之簽名及印文之真正，負舉證之責。經查，原告所聲請傳訊之證人壬○○於本院審理中固證稱：伊係原告之弟媳，伊知道戊○○借款給宋阿釵之事實，是彭久妹說宋阿釵要借款，戊○○與宋阿釵不熟識，伊認識宋阿釵，因為戊○○有將錢寄放在伊這裡，由伊出面借錢給他人。於84年間戊○○大約有寄放400 多萬元在伊處，伊將該400多萬元放在銀行伊名下的戶頭，有時是放在伊兒子、先生的戶頭。一般都是用伊的名義借錢給人家，但因這筆錢比較大，所以是以戊○○的名義借錢給宋阿釵。．．因為戊○○的錢放在伊銀行的戶頭，所以每次借錢伊都是自銀行領出．．，，（借款）伊大概是分三、四次交付，第一次是70萬，因為當時他兒子發生車禍，所以急著用錢，伊都是用現金給付（借款）。第一次是交給宋阿釵，但彭久妹有在場，每次都是交給宋阿釵。每次交款因宋阿釵已經有寫借據了（指本院卷第38頁之系爭切結書），所以沒有簽收等語；復證稱：「（提示本院卷第40頁，借據是何人寫的？）我去他家時，宋阿釵拿出借據時上面字已經寫好，伊不知道借據是誰寫的，但伊有看到宋阿釵有蓋章，當時伊與彭久妹在場，且伊擔心他（宋阿釵）講的不實在，要求宋阿釵將身分證影印本給伊（庭呈宋阿釵身分證影本）。「（提示系爭抵押權他項證明書，這是由何人設定？）我不知道，這是彭久妹自己請代書設定好再拿給我。」等語明確（見本院97年11月24日言詞辯論筆錄）。本院審酌，證人壬○○雖證稱原告於84年間寄放在伊處4 百多萬元，由伊出面以原告名義借予宋阿釵云云，惟該證人於97年2 月22日向本院提出支付命令聲請狀，則係以自己名義為債權人（即原告）請求被告返還同一筆借款，此有被告己○○○提出證人壬○○具名之支付命令聲請狀1份在卷可稽（見本院卷第79頁），本院復依職權調取本院97年司促字第6698號支付命令及97年訴字第642 號卷證查核無訛，是該證人證述「上開借款係原告借予宋阿釵」等語，顯與其所提出之支付命令聲請狀內容不符，自難採信。再審閱該證人所提出其女兒張雅萍及配偶張太郎之84年間存摺影本（見本院卷第82頁至83頁），雖有提款記錄，然均不足以證明所提領之款項，係交付予宋阿釵。況且，如若該證人證述借款予宋阿釵係「分三、四次交付現金借予宋阿釵」屬實，則以其每次交付之現金，均達數十萬元以上，金額非小，何以未於交付每筆借款時要求宋阿釵寫立借據，或要求宋阿釵捺指印簽收，以杜爭議，是其證述顯違常情，尚難據以認定原告有交付上開借款予宋阿釵之事實。此外，原告復未舉其他證據以實其說，其上開主張，無足採信。從而，原告依繼承及消費借貸之法律關係，請求對宋阿釵之繼承人即被告乙○○、癸○○○、己○○○、丁○○○、辛○○、甲○○返還借款云云，即無足取。
㈡對被告丙○○○部分：
原告主張丙○○○為宋阿釵之女，應繼承宋阿釵之債務云云，惟依原告所提出之戶籍謄本記載，丙○○○之父親為宋彩，並非宋阿釵，有該戶籍謄本在卷可稽（見支付命令卷第32頁）；再者，宋阿釵之身分證字號為Z000000000，其子女乙○○為Z000000000，癸○○○為Z000000000，己○○○為Z000000000，甲○○為Z000000000，亦即宋阿釵及其子女之身分證字號之英文字母部分均為「H 」，然丙○○○之身分證字號則為Z000000000，其英文字部分為「F 」，顯然與宋阿釵及其子女不同，有戶籍謄本在卷可稽（見支付命令卷第26頁至32頁）。是依原告所提出之證據，顯然無法證明丙○○○為宋阿釵之子女。原告復主張丙○○○原名宋枝子，亦為宋阿釵之子女，並提出宋枝子之手抄戶謄本為證（見本院卷第138 頁），然經比對上開手抄戶籍謄本，仍無法證明丙○○○即為宋枝子；再者，原告訴訟代理人於本院審理中自陳：「（庭呈手抄之戶籍謄本，如何證明宋枝子就是丙○○○？）我們無法找到。當時我們聲請抵押權裁定時，就無法找到相關資料。我們在97年10月16日調查證據聲請狀上有註明丙○○○（原名宋枝子）。原告有問丙○○○，她說她從小就出養給宋彩，我們已經找遍戶政機關，無法找到相關資料，請庭上依照戶籍資料依法判決。」等語（見本院卷第135頁至136 頁）。準此，原告既無法舉證證明丙○○○為宋阿釵之子女，其依繼承及消費借貸之法律關係，其請求被告丙○○○給付借款云云，殊乏所據，不應准許。
四、綜上所述，原告依消費借貸及繼承之法律關係，請求被告應連帶給付原告200 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按月利率百分之2 計算之利息，洵屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 8 日
民事第二庭 法 官 張金柱如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 98 年 5 月 8 日
書記官 陳美宜