臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第133號原 告即反訴被告 黃筱芸訴訟代理人 韓邦財律師複 代理人 范民珠律師被 告即反訴原告 華江營造有限公司法定代理人 邱垂華訴訟代理人 戴文進律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國99年11月2 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾壹萬叁仟肆佰壹拾捌元，及自民國九十七年三月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾柒萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾壹萬叁仟肆佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠緣原告為興建自用住宅，於民國94年5 月5 日與被告簽訂工
程合約（下稱系爭工程契約），由被告承攬建造原告位於桃園縣中壢市○○路○ 段○○巷○○號住宅（下稱系爭房屋）之土木建築工程及水電工程（下稱系爭工程），並約定工程報酬為新臺幣（下同）6,800,000 元。因被告施工草率，系爭房屋存有多處瑕疵，原告於94年11月起即向被告要求修復及改進，被告員工亦承諾將完成瑕疵之修繕，並同意就部分瑕疵扣款，惟系爭房屋至96年仍有諸多瑕疵未改善，原告遂向被告表示要自行修補，被告亦表同意，然因被告當初施作工程過於草率，造成系爭房屋部分瑕疵無法修補，甚至因漏水或積水造成原告裝潢受有損害。原告於96年12月14日再次發函被告請求被告解決瑕疵，被告仍不予理會。
㈡依民法第493 條第1 、2 項規定：「工作有瑕疵者，定作人
得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用」。本件原告多次請求被告就漏水、積水等瑕疵進行修繕，被告皆未修補，並同意原告自行僱工修補，原告為修繕系爭房屋瑕疵，已花費250,000 元，被告自應償還原告上開修繕費用。又依民法第494 條規定：「承攬人不於前條第
1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」系爭房屋存有多處瑕疵無法修復，經原告委由專業公司估算金額，應可減少1,800,000 元之承攬報酬。復依民法第495 條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬並得請求損害賠償」，同法第227 條亦規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」。系爭房屋因有嚴重漏水之瑕疵，導致系爭房屋之裝潢，包括牆面粉刷、木質地板等皆因積水嚴重而損壞，此部分之損失金額為800,000 元。爰依民法第493 條第1 項、第2 頁、第494 條、第495 條及第227 條規定，請求被告給付原告2,850,000 元及法定遲延利息。
㈢聲明：⒈被告應給付原告2,850,000 元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠系爭工程業經被告於95年3 月9 日完工，並於95年4 月3 日
取得桃園縣政府所發（95）桃縣工建使字第壢00679 號使用執照，將系爭房屋交付原告使用。嗣後原告要求被告追加增建工程（工程費用661,834 元），亦於95年6 月20日完工，原告並95年8 月18日驗收簽認無誤之後，原告乃於95年9 月24日搬入系爭房屋使用，並無原告所指工程瑕疵情事，有原告所提驗收簽認單據乙紙可證。
㈡又鈞院囑託臺灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定就系爭房屋
瑕疵修補費用為1,030,607 元，實屬過高，且部分瑕疵已逾保固期間，原告已不得主張瑕疵，是本件工程合理之修繕費用應為140,846 元。又原告所主張之裝潢損失是在被告交屋後所發生，應不可歸責於被告。
㈢聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，被告願供擔保請求免為假執行。
三、不爭執事項：㈠原告於94年5 月5 日與被告簽訂系爭工程契約，由被告承攬
建造原告位於桃園縣中壢市○○路○ 段○○巷○○號系爭房屋之土木建築工程及水電工程，並約定工程報酬為6,800,000 元，原告已支付被告工程款6,580,000元。
㈡桃園縣政府於95年4 月3 日核發系爭房屋之（95）桃縣工建使字第壢00679號使用執照。
㈢系爭房屋經臺灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定，鑑定結果
系爭房屋瑕疵修補費用總計1,030,607 元，被告同意之修繕費用為140,846 元。
㈣兩造同意以瑕疵之修繕費用作為減少價金之依據。
四、原告主張被告施作之系爭工程存有瑕疵並因而造成原告財產損害等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭工程是否存有瑕疵？如有，其瑕疵及修補費用為何？㈡原告因系爭工程瑕疵所造成之財產損害金額若干？本院判斷如下：
㈠系爭工程是否存有瑕疵？如有，其瑕疵及修補費用為何？⒈本件原告主張系爭工程存有瑕疵乙情，經本院函請臺灣省建
築師公會桃園縣辦事處鑑定，鑑定結果認定之瑕疵及修補費用如下：
①一樓電訊箱未加蓋，修補費用2,500元（當事人訴求⒈）；②二樓電箱未加蓋，修補費用3,000元（當事人訴求⒊）；③二樓電訊箱施工品質不良（電線無法抽動，不能更換），修
補費用300元（當事人訴求⒋）；④一樓電箱開關裝反，修補費用1,000元（當事人訴求⒌）；⑤四樓插座沒電，修補費用2,000元（當事人訴求⒏）；⑥車庫往一樓照明開關只能從一樓控制，修補費用3,000 元（
當事人訴求⒐）；⑦一樓往二樓之照明只能由一樓控製之瑕疵，修補費用3,000
（當事人訴求⒑）；⑧四樓照明開關所留位置不當，修補費用1,000 元（當事人訴
求⒓）；⑨未依契約於開關迴路加標示以利操作，修補費用5,000 元（
當事人訴求⒕）；⑩依契約所預留之紅外線感應及攝影管路不良，修補費用6,00
0 元（當事人訴求⒗）；⑪未依契約預留瓦斯管線至瓦斯桶放置處，修補費用8,000 元
（當事人訴求⒘）；⑫廚房、書房加主臥房預留管路未加蓋，修補費用200 元（當
事人訴求⒚）；⑬建物水壓不足之瑕疵，修補費用6,000 元（當事人訴求⒛）
；⑭未依約於圍牆周邊、頂樓、車庫預留水龍頭，修補費用2,50
0 元（當事人訴求）；○○○區○○○○○路但無法使用，一樓戶外未留水電管線，
修補費用52,000元（當事人訴求）；⑯自來水錶裝置設置不良，且未加裝鍛造門區隔，修補費用8,
000 元（當事人訴求）；⑰後工作室未留電源，修補費用2,000元（當事人訴求）；⑱車庫施工不良造成積水，修補費用5,000 元（當事人訴求
）；⑲後工作室排水、洩水不良、安裝排水孔造成積水，修補費用
1,000 元（當事人訴求）；⑳頂樓排水不良、積水，修補費用8,000 元（當事人訴求）
；㉑屋頂左側無排水孔，造成積水，修補費用3,000 元（當事人
訴求）；㉒屋頂前排水孔組塞，排水不良，修補費用3,000 元（當事人
訴求）；㉓四樓前、後門滲水、地磚不平、抹縫不均，修補費用24,000
元（當事人訴求）；㉔四樓壁邊、前門、後門滲水，修補費用21,000元（當事人訴
求至）；㉕三樓前房間漏水，修補費用4,000 元（當事人訴求）；㉖二樓右方浴室門口滲水，修補費用1,000 （當事人訴求）
；㉗一樓浴室走道滲水，修補費用700 元（當事人訴求）；㉘一樓孝親房滲水，修補費用3,800元（當事人訴求）；㉙二樓主浴室浴缸周邊洩水不良，造成積水，修補費用5,000
元（當事人訴求）；㉚二樓主浴室磁磚不平、破損、抹縫不均、洩水不良，修補費
用12,000元（當事人訴求）；㉛三樓浴室浴缸漏水，浴缸尺寸不合，修補費用18,000元（當
事人訴求）；㉜三樓浴室磁磚不平、破損、抹縫不均、洩水不良，修補費用
12,000元（當事人訴求）；㉝二樓左方浴室抹縫不平、洩水不良、積水、磁磚破損、漏水
，修補費用12,000元（當事人訴求、）；㉞二樓左方浴室浴缸周邊積水，修補費用5,000 元（當事人訴
求）；㉟二樓右方浴室磁磚破損，抹縫不平，修補費用9,000 元（當
事人訴求）；㊱二樓右方浴室浴缸周邊積水，修補費用5,000 元（當事人訴
求）；㊲二樓右方浴室漏水，修補費用22,000元（當事人訴求）；㊳一樓浴室磁磚病變、洩水不良，造成積水（淋浴間），修補
費用12,000元（當事人訴求、）；㊴一樓浴室浴缸周邊積水，修補費用5,000 元（當事人訴求
）；㊵一樓浴室臉盆下方漏水，修補費用500 元（當事人訴求）
；㊶車庫上方施工不良，修補費用3,000 元（當事人訴求）；㊷車庫上方施工不良造成滲水，修補費用15,000元（當事人訴
求）；㊸車庫未收邊，修補費用12,000元（當事人訴求）；㊹外圍吊管未封版，修補費用8,000元（當事人訴求）；㊺電線裸露在外未包覆，修補費用2,000 元（當事人訴求）
；㊻後方工作室未留電源，造成多處明管，修補費用6,000 元（
當事人訴求）；㊼車庫施工不良，多處明管，修補費用8,000 元（當事人訴求
）；㊽車庫鐵門未依契約裝設滑昇門，修補費用74,000元（當事人
訴求）；㊾圍牆泥作未收邊及排水設計不良，修補費用3,000 元（當事
人訴求）；㊿一樓大門入口地平排水設備施工不良（落水孔事後補做，有
積水現象），修補費用20,000元（當事人訴求）；建物外牆磁磚顏色不一、外牆抹縫不均、施工不良，屋頂牆
磁磚收邊及排水不良，修補費用（減價收受）77,860元（當事人訴求、、）；一樓大門門縫不均，未依合約設置雙玄關子母門，修補費用
89,000元（當事人訴求）；一樓大理石抹縫不均、有色差，餐廳、一樓大廳及走道大理
石品質異常，修補費用90,000元（當事人訴求、、、
、）；廚房地磚鋪設不平，磁磚破損，地板破損、鋪設不平、不均
，修補費用25,515元（當事人訴求）；一樓書房牆施工不良，修補費用300 元（當事人訴求）；一樓廚房牆電話線預留孔誤差，修補費用2,000 （當事人訴
求）；二樓地板磁磚品質異常、抹縫不平，修補費用50,000元（當
事人訴求）；三樓地板磁磚品質異常、抹縫不平，修補費用50,000元（當
事人訴求）；三樓露臺水泥脫落，修補費用1,500 元（當事人訴求）；屋頂女兒牆打洞，修補費用600元（當事人訴求）；頂樓施工不良電線未做保護而外露，修補費用2,000 元（當
事人訴求）；頂樓磁磚顏色不一、抹縫不均，修補費用11,440元（當事人
訴求101.）；三樓未留冷氣排水孔，直接在牆面上打洞，無法估計修補費
用（當事人訴求102.）；頂樓通風口用水泥填塞，修補費用6,000 元（當事人訴求
103.）；車庫冷氣孔用垃圾塞住，修補費用1,200 元（當事人訴求
104.）；斜屋頂施工不良、品質不良，修補費用（減價收受）17,480
元（當事人訴求105.）；上開瑕疵修補費用合計873,395 元，加計稅金（5%）43,640元、管理費及利潤（7%）61,138元、清潔及其他（6%）52,404元，總計為1,030,607 元（873,395+43,640+61,138+52,4
04 =1,030,607），有上開鑑定報告書在卷可佐。⒉就上開鑑定報告，原告另主張有下列瑕疵：
①「車庫電箱未加蓋之瑕疵」（當事人訴求⒉）應增設蓋板及
六尺木作牆及活動隱藏門表面刷漆，包覆管線云云。惟依現場照片及鑑定分析表示車庫電箱有加蓋，故原告此部分主張，即無理由。
②「三樓頂樓未留照明之瑕疵」（當事人訴求⒎）未列修繕費
用云云。惟系爭工程契約並無照明之圖說，故非屬被告施工瑕疵。
③「未依契約各樓層應為獨立電表之瑕疵」（當事人訴求⒔）
未列修繕費云云。依現場照片所示，現場為3 個電錶，是否業經原告自行改善（詳如後述），非屬鑑定範圍。
④「依契約所應預留之有線電視線路線材不當至訊號不良之瑕
疵」（當事人訴求⒖）應重新配線云云。系爭工程契約定「預留有線電視管線路至客廳、主臥、書房及各臥房居需預留出線盒及蓋版」，依現場照片及鑑定分析表示，現場已留設出線盒及蓋版，有線電視線材為5CFB，並無瑕疵。
⑤「頂樓前後均未預留照明設備之瑕疵」（當事人訴求⒙）未
列修繕費用云云。此部分非系爭工程契約約定項目，非屬被告施工瑕疵。
⑥「熱水管之用水有水顏色及味道之瑕疵」未列修補費用云云
。此部分瑕疵現場鑑定時並未發現，原告未舉證有此瑕疵，自不得列入修補費用。
⑦「未依約於圍牆周邊、頂樓、車庫預留水龍頭之瑕疵」（當
事人訴求）應增加排水修繕費用云云。依現場照片及鑑定分析可知，被告未依約留設給水處2 處（修補費用各為1,00
0 元），少裝水龍頭1 只（修補費用為500 元），鑑定項目不包括排水，原告主張增加排水修繕費用，尚屬無據。
⑧「熱水管未依契約採用不銹鋼保溫管之瑕疵」未列修補費用
云云：上開瑕疵屬隱蔽部分，現場無法鑑定，原告未能舉證此部分瑕疵，即無得列入修補費用。
⑨「排放污水時會有異味產生之瑕疵」（當事人訴求）未列
修補費用云云：上開瑕疵現場鑑定時並無異味，原告未能舉證此部分瑕疵，即無得列入修補費用。
⑩「三樓視聽室滲水之瑕疵」（當事人訴求）、「三樓後房
間窗邊滲水之瑕疵」（當事人訴求）、「三樓後房間牆面滲水之瑕疵」（當事人訴求）「一樓後方房間窗迷滲水之瑕疵」（當事人訴求）、「一樓書房窗邊滲水之瑕疵」（當事人訴求）、「一樓書房樓梯下方滲水之瑕疵」（當事人訴求）未列修補費用云云。上開瑕疵經鑑定分析為窗框塞水路施作不良，此部分非被告施工範圍，非屬被告施工之瑕疵。
⑪「三樓前房間漏水之瑕疵」（當事人訴求）應有天花板修
補刷漆4,800 元及木地板重鋪37,500元云云。此部分經鑑定機關回覆認定應有油漆修復費用，是上開天花板修補刷漆4,
800 元應追加為修補費用。地板部分非屬鑑定範圍，是無從認定為修補費用。
⑫「二樓主浴室臉盆下方漏水之瑕疵」（當事人訴求）未列
入修補費用云云。此部分鑑定時現場無漏水，原告既稱已自行修繕（詳後述），非屬鑑定範圍。
⑬「二樓主浴室洩水不良之瑕疵」（當事人訴求）未列入修
補費用云云。依鑑定分析表示，接縫不平因洩水坡度採用二向，無法完全平整，除非改用單向洩水坡度，且契約係約定為二向洩水，是無從認定被告施工有違一般品質，故非被告施工有瑕疵。
⑭「三樓浴缸排水孔會積水之瑕疵」（當事人訴求）、「二
樓左方浴室浴缸與牆壁接縫處漏水之瑕疵」（當事人訴求）未列入修補費用云云。惟依現場照片及現場鑑定時並無積水瑕疵，原告就此部分未舉證瑕疵存在，故不得列入修補費用。
⑮「一樓浴室天花板漏水之瑕疵」（當事人訴求）未列入修
補費用云云。此部分鑑定分析表示漏水處屬隱蔽部分，僅能見到漏水結果，無法認定漏水原因，是原告就此部分未舉證系被告施工瑕疵，其主張應列修補費用尚屬無據。
⑯「未依約施作之瑕疵」（當事人訴求）等部分瑕疵未列入
修補費用云云。此部分系爭工程契約及估價單並無標示應施作南方松走道，故非屬被告施工範圍，自不得列入修補費用。
⑰「三樓露臺排水孔施工不良、產生水等瑕疵」（當事人訴求
）未列入修補費用云云。惟依現場照片所示，無法認定排水孔有積水情形，此部分原告舉證不足，無得認為存有瑕疵。
⑱「三樓露臺施工不良，致有兩個電箱等瑕疵」（當事人訴求
）現有電箱會漏電云云。惟鑑定分析表示，多設開關箱1組，無需要整修，且鑑定時並無此現象等語，是此部分尚無得認定為瑕疵。
⑲「三樓未留冷氣排水孔、完工後竟直接在牆面上打洞等瑕疵
」（當事人訴求102.）未列入修補費用等語。此部分鑑定分析表示，現場以明管施作，未以暗管方式施作，合約載明需配合業主提供圖說預留冷氣電源及排水管路等語。又依證人即工地主任林永君到庭證稱：施工時只有簡單的電器圖，排水孔也沒有施工圖，伊是以自己的經驗預留排水孔，在每根柱子上都預留排水孔。第二次施工時可能將排水孔塞住，當初跟業主協調，就是作成明管，有初步提到將來再扣錢，但如何扣沒有提到等語（見本院卷三第78頁反面）可知，被告施工時並未向原告確認即自行施工預留排水孔，且因排水孔塞住，再以明管施作排水孔，並曾同意扣款，此部分瑕疵修補費用自應由被告負擔。原告主張此部分修補費用為6,000元，並提出青禾室內設計有限公司（下稱青禾公司）估價為證（見本院卷二第110 頁、卷三第36頁），被告就此未提出任何單據供本院審酌，是原告主張修補費用為6,000 元應屬可採。
⑳又原告主張臺灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定結果修補費
用過低，並以青禾公司之估價結果，作為系爭工程之修繕費用應逾3,000,000 元證據。惟臺灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定結果是經鑑定人依其專業知識經驗而為估定，鑑定人張中卓建築師亦到庭陳述：「（鑑定報告中的修繕費用如何估算）除了包含瑕疵部分的修繕外，還有包含為修補瑕疵可能需要拆除相關物件之修繕費用」、「（為何主張修補瑕疵，不會影響室內裝潢）並非所有部分都不會影響，鑑定分析內有些已經包含室內裝潢，例如第12、16項都有提到要復原原先的裝潢。所以需要內部裝修部分，都已經列入計算」、「（原告有無提到有部分瑕疵，他已經自行修補？）原告有提到部分，我們會在報告上列出。例如第50項我們就有註明原告稱自己修繕完成，但是我們無法得知修繕前的狀況，所以修繕費用該欄，我們並無提出。修繕費用都是我們自行估算的金額，沒有包括原告自行修繕的價額」、「（對於原告主張的估價金額及被告主張合理的修繕金額有何意見？）原告所估的金額與鑑定報告高出許多可能的原因有2 個：一是因為原告所提的金額是以單處施工金額的單價，而鑑定人鑑定估價則是以整批施工來估價，因為系爭房屋有許多地方都要修繕，所以會造成單價上的差異。二、另外有些瑕疵部分例如客廳的大理石，鑑定人認為可以修復來完成，而原告估價主張要重新施作，也會造成價格的差異。當初鑑定要旨是以修復費用為鑑定事項，所以鑑定人自然也是以修復的情形來鑑定」等語（見本院卷三第51頁反面至52頁），足認鑑定人於鑑定時就相關修繕費用已為充分之考量。況且鑑定之初，原告亦已同意系爭承攬工程由臺灣省建築師公會桃園縣辦事處為鑑定，其嗣後再提出青禾公司之估價資料，爭執鑑定結果之修繕費用金額，有違訴訟上之誠信，不足採取。
⒊就鑑定報告，被告否認有下列瑕疵並抗辯如下：
①「四樓的照明開關所留位置不當之瑕疵」（當事人訴求⒓）
係因開關位置合約圖並無尺寸云云。惟鑑定人表示，開關正下方無樓地板可供站立，不合工程成規等語，可知不得僅因合約圖中無約定尺寸即可認非屬施工瑕疵，被告就此抗辯不足採信。
②「未依契約預留瓦斯管線外管至瓦斯桶放置處之瑕疵」（當
事人訴求⒘）係原告同意於廚房外牆鑽洞，使其能使用桶裝瓦斯云云。惟此部分被告未能舉證原告有同意外牆鑽洞乙情，尚不足採。
③「建物水壓不足之瑕疵」（當事人訴求⒛）係原告主觀意見
，水壓應屬正常云云。此部分業經鑑定人現場勘驗水壓有不足現象，可認並非原告主觀之意見，被告所辯應不足採。
④○○○區○○○○○路但無法使用之瑕疵」（當事人訴求
）屬園藝綠化並非系爭承攬契約之內容云云。惟依鑑定現況所示，此部分瑕疵係指預留水管無法使用、崁入式步道燈電源未留設、庭園燈配置現場3 處（契約為6 處) 、庭園燈電源箱設於戶外（契約於室內）等，非屬園藝綠化範圍之瑕疵，而係被告施工時未妥善預留原告後續綠化所需之設備，被告抗辯非屬系爭工程範圍云云，即屬無據。
⑤「自來水錶裝置設置不良，且未加裝鍛造門區隔之瑕疵」（
當事人訴求）為系爭承攬契約所未約定設置云云。依現場照片可知，上開自來水錶係裸露在外，且依系爭工程契約約定「自來水錶箱依設計核准位置設置」，鑑定分析亦表示應加設不銹鋼吊架及鍛造門收邊，被告僅以系爭工程契約未約定加裝不銹鋼吊架及鍛造門即認自來水錶裝置無瑕疵，尚無可採。
⑥「事庫施工不良，造成積水之瑕疵」（當事人訴求）已按圖施工如設計圖張號5/18剖面圖（與路面高差5CM ）云云。
惟此部分經現場鑑定確有排水溝施工不良情形，且鑑定人就此亦回覆仍認有重新施作必要，被告此部分抗辯並無足採。⑦「頂樓排水不良、積水之瑕疵」（當事人訴求）修補費用
應依系爭承攬契約之單價計算為2,760 元云云。惟重行施作之費用包含拆除之費用，其修補費用自與第1 次施作費用有所不同，仍應以鑑定報告認定修繕費用8,000 元較屬合理。
⑧「四樓前、後門滲水、地磚不平、抹縫不均之瑕疵」（當事
人訴求）、「三樓浴室磁磚不平、破損、抹縫不均、洩水不良」（當事人訴求）、「二樓左方浴室抹縫不平、洩水不良、積水之瑕疵」（當事人訴求）、「二樓右方浴室磁磚破損、抹縫不平之瑕疵」（當事人訴求）、「一樓浴室磁磚病變之瑕疵」（當事人訴求）、「車庫上方施工不良造成滲水之瑕疵」（當事人訴求）「外牆面抹縫不均、磁磚色系異常、施工不良之瑕疵」（當事人訴求）、「一樓大理石抹縫不均之瑕疵」（當事人訴求）、「廚房地磚鋪設不平、磁磚破損之瑕疵」（當事人訴求）、「二樓地板磁磚品質異常（顏色異常）、抹縫不均等瑕疵」（當事人訴求）、「三樓地板磁磚品其異常（顏色異常）、抹縫不均等瑕疵」（當事人訴求）「三樓露臺水泥脫落等瑕疵」（當事人訴求）、「頂樓磁磚顏色不一、抹縫不均等瑕疵」（當事人訴求101.）因原告已於95年8 月18日驗收，依系爭工程契約第25條第1 項約定，非結構性保固1 年，已逾保固期限云云。惟查，被告所謂原告已就系爭工程驗收云云，無非係以原告於95年8 月18日所簽署標題為「8/ 21-9/4 應完成事項（工地完成即通知知業主會同驗收）」之單據為證，有上開單據附卷可稽（見本院卷一第83、134 頁）。惟依上開單據所示，其尚載有12項瑕疵之項目，且證人林永君亦證稱：「當初原告向我們表示要進住裝潢，所以我們請會計方小姐去會同驗收，打字部分應該是方小姐去驗收時屋主告訴她的瑕疵。方小姐回來有告訴我，我們再去維修。手寫部分我不知道，但是第21項帝固鋼瓦本來是琉璃鋼瓦，原告告知我們不喜歡琉璃鋼瓦，並給我廠商電話，要我與廠商聯絡。交屋前就已經施作帝固鋼瓦，合約上的項目都做完了，只是業主認為有瑕疵，業主進住裝潢期間我們也有陸續去修繕。後來是因為業主沒支付款項，所以才沒有繼續修繕」等語（見本院卷三第79頁）可知，上開單據並非原告表示驗收合格之證明，而係原告要求被告再為修繕之表示。又依系爭承攬契約第25條第1 項規定：「本工程自全部竣工經甲方（即原告）工程師正式驗收合格日起，由乙方保固承包工程（防水保固5 年、結構保固20年、其他非結構性保固1 年）……」等語可知，保固期間應自原告驗收合格日後開始起算，系爭承攬工程既尚未經原告驗收合格，自無得開始計算保固期間，是被告抗辯上開瑕疵之保固期間已屆滿云云，洵屬無據。⑨「二樓主浴室浴缸周邊洩水不良，造成積水之瑕疵」（當事
人訴求）、「二樓右方浴室浴缸周邊積水之瑕疵」（當事人訴求）因衛浴設備為原告購買，一體成型，與磁磚施工無關，且磁磚面積較大為求美觀平整，洩水坡度不得過大，無須重貼磁磚云云。惟鑑定現況係指浴缸周邊積水，並非浴缸本體，且鑑定人亦表示積水與地坪地磚無關，可認被告施工確有坡度施作不良情形，其抗辯顯不可採。
⑩「二樓主浴室磁磚不平、破損、抹縫不均，洩水不良之瑕疵
」（當事人訴求）係因磁磚面積較大為求美觀平整，洩水坡度不得過大云云。此部分鑑定修補費用係指地坪磁磚破損之修補費用並有現場照片為證，與被告抗辯理由無關，自不得扣除此部分修補費用。
⑪「三樓浴室浴缸漏水，浴缸尺寸不合之瑕疵」（當事人訴求
）係因浴缸尺寸為原告提供，且經原告驗收合格，現場測試並無漏水云云。惟依鑑定現況所示，現場有浴缸邊接縫處有滲水現象，且淋浴間門無法外開之情形，鑑定分析研判屬浴缸防水施作不良，導致接縫漏水，自屬被告施工瑕疵。
⑫「二樓左方浴室缸周滿積水之瑕疵」（當事人訴求）、「
一樓浴室浴缸周邊積水之瑕疵」（當事人訴求）因衛浴設備為原告購買，一體成型，與磁磚施工無關等語。此部分應屬浴缸周邊積水，與地坪磁磚無關，非屬被告施工責任，是上開二項修補費用分別為5,000 元，共計10,000元應予扣除。
⑬「二樓右方浴室磁磚破損、抹縫不平之瑕疵」（當事人訴求
）已逾保固期限，且淋浴拉門為原告自理，非被告責任云云。惟積水原因依鑑定分析是因門檻較地磚後作，因洩水坡度形成縫隙，此部分應屬被告施工範圍，自應由被告負責，又保固期間尚未開始進行，已如前述，是被告此部分抗辯即無可採。
⑭「車庫未收邊之瑕疵」（當事人訴求）已依系爭承攬契約
約定施工云云。依現場照片所示，車庫地坪與牆交接處確實有收邊未處理現象，被告稱已依約施工，顯無可採。
⑮「外圍吊管未封板之瑕疵」（當事人訴求）依原建照圖說
並無室外吊管之工程云云。依現場照片所示確有吊管未處理現象，此部分既為被告施工後之留存物，自應妥為處理避免影響外觀，自不得僅以建照圖說無此部分工程，即認無需處理，是被告就此抗辯不足為採。
⑯「電線裸露在外，未包覆之瑕疵」（當事人訴求）此應屬
台電公司外管線責任云云。惟鑑定就此表示，承包商依工程慣例應予要求台電處理，可知此部分仍屬被告責任範圍，自應就此瑕疵負責。
⑰「後方工作室未留電源，造成多處明管之瑕疵」（當事人訴
求）與「後工作室未留電源之瑕疵」（當事人訴求）重複云云。然此部分瑕疵之修補費用係明管埋設工程，與「後工作室未留電源之瑕疵」修補費用係指增設110V插座2 處不同，並未重復，是被告所辯不足採信。
⑱「車庫鐵門未依契約裝設滑昇門」（當事人訴求）係經原
告同意改換為快速捲門云云。此部分被告並未舉證原告曾同意將滑昇門更換為快速捲門，故被告此部分抗辯尚無可採。⑲「一樓大門入口處未預留排水孔，經告知後竟破壞牆面直接
打洞以排水之瑕疵」（當事人訴求）係按圖施工之結果，牆面本無設計排水孔，且花崗石係依施工規範施作云云。惟依鑑定現況所示，一樓大門入口地坪排水設備施工有不良情形，且鑑定人表示，依工程慣例戶外地坪需作洩水坡度等語，可認確有因洩水坡度施作不良而重新鋪設之修繕費用，被告此部分抗辯，即無理由。
⑳「一樓大門口施工不良，導致會進水之瑕疵」（當事人訴求
）為原告進住後自行拆除更換成單玄關門，故造成天雨漏水，非被告責任等語。此部分經證人林永君證稱：「我當初是發包雙玄關，門框也是作成雙玄關，後來業主跟我說要做門中門，所以我就請包商跟業主聯絡看要如何更改。交屋時，門已經完工，但我不清楚門最後完工做成廦麼款式。業主交屋時也沒有提出任何疑問」等語（見本院卷三第78頁反面），可認一樓大門之單玄關門係原告自行更換，就此部分瑕疵不應由被告負責，故此部分修補費用89,000元不得列入原告扣減之金額。
⑳「斜屋頂施工不良，品質不良之瑕疵」（當事人訴求105.）
係原告變更為帝固鋼瓦，且廠商為原告提供，與被告無關云云。查證人林永君雖證稱：帝固鋼瓦本來是琉璃鋼瓦，原告告知伊不喜歡琉璃鋼瓦，並給伊廠商電話，要伊與廠商聯絡等語（見本院卷第79頁），惟依被告所提系爭工程追加減明細所示，追加部分第22項即「外牆斜頂打底貼鋪帝固鋼瓦」，減帳部分第9 項即「外牆斜頂打底貼鋪琉璃鋼瓦」，有上開追加減明細在卷可佐（見本院卷一第81、137 頁），可知系爭房屋斜屋頂之琉璃鋼瓦雖更換為帝固鋼瓦，然被告仍將帝固鋼瓦之費用作為請領工程款項之項目，可認此部分仍屬被告施作之範圍，是此部分瑕疵所生修補費被告自應負責。⒋綜上，臺灣省建築師公會桃園縣辦事處所認定之修補費用87
3,395 元，應增加原告主張之「三樓前房間漏水之瑕疵」修補費用4,800 元（見⒉⑪）、「三樓未留冷氣排水孔、完工後竟直接在牆面上打洞等瑕疵」修補費用6,000 元（見⒉⑲），並扣除被告抗辯之「二樓左方浴室浴缸周邊積水之瑕疵」修補費用5,000 元（見⒊⑫）、「一樓浴室浴缸周邊積水之瑕疵」修補費用5,000 元（見⒊⑫）、「一樓大門口施工不良，導致會進水之瑕疵」（見⒊⑳）修補費用89,000元，合計修補費用為785,195 元（873,395+4,800+6,000-5,000-5, 000-89,000=785,195 ），加計稅金（5%）39,260元（元以下四捨五入，下同）、管理費及利潤（7%）54,964元、清潔及其他（6%）47,112元，總計為926,531 元（785,195+39,260 + 54,964+47,112 =926,531 ）。
⒌又原告主張因被告未修補瑕疵，經被告同意，原告自行修繕
瑕疵已花費250,000 元，被告自應償還此部分金額，並提出原證5 單據為證（見本院卷一第104-110 頁）。就原證5 單據，證人林永君到庭證稱：原證5 第1 張單據原因伊不清楚；第2 張單據伊也不清楚在做什麼；第3 張單據中臉盆損壞不是伊造成，但原告有告訴伊水電施工有損壞一組臉盆，水電也有跟我說這件事，伊要水電自己負責，但是應該沒有5個；第4 張單據應該是園藝綠化，不在承包範圍；第6 張單據之衛浴設備是當初申請使用執照時先進來安裝由我代簽，之前提到有損壞應該是指這一組。其他部分伊都不清楚等語（見本院卷三第79頁）。經查，依原證5 第1 頁（修繕費用4,565 元）及第5 頁估價單（修繕費用81,500元）所載（見本院卷一第104 、108 頁），原告自行委請他人修繕之項目係地磚拋光，又鋪設磁磚為系爭工程之範圍，且原證5 第1頁估價單開立日期為96年1 月31日，距被告陳稱原告搬入系爭房屋日期（即95年9 月24日）僅有約4 個月，依一般品質應無於上開期間即產生色差之情形，應係被告施工時即存在之瑕疵，可認係屬原告自行修繕瑕疵之費用。又原證5 第6頁估價單（見本院卷一第109 頁）所列修繕費用20,822元既經證人林永君證稱係施工時所損害，原告自得請求此部分修繕費用。另原告雖主張：原證5 第2 頁估價單水電部分，係證人林永君叫伊找水電幫忙施作；第3 頁5 個臉盆部分也是被告施作時將其弄壞，證人林永君請伊去訂；第7 頁浴缸檯面是林永君將浴缸、臉盆檯面弄壞，伊請廠商來修復云云（見本院卷三第43頁反面），惟原告上揭主張與證人林永君前揭證詞並不相符，且依系爭工程契約所附「建材表及設備說明」第9 點載明：「衛浴設備：材料業主採購由營造負責配管安裝」（見本院卷一第17頁），是就原證5 第3 頁及第7頁有關衛浴設備之估價單（見本院卷一第106 、110 頁），原告既無法舉證係由被告施工時造成損害，此部分不得請求被告負擔修繕費用。又原證5 第2 頁水電部分估價單（見本院卷一第105 頁）原告未具體說明此部分修繕與系爭工程之瑕疵有何關係，證人林永君亦不清楚此部分修繕之必要，尚無從認定係因系爭承攬工程瑕疵所生之修繕費用。又查，原證5 第4 頁估價單所列修繕項目為南方松木平台（見本院卷一第107 頁），此為綠化工程之範圍，依系爭承攬契約所附「建材表及設備說明」第10點約定（見本院卷一第17頁），綠化工程非屬被告承攬範圍，此部分修繕費用原告自不得向被告請求。是原告因自行修補疵瑕而得向被告請求之修繕費用為106,887 元（4,565 元+81,500+20,822=106,887）。
㈡原告因系爭工程瑕疵所造成之財產損害金額若干？⒈原告主張：系爭工程因有嚴重漏水之瑕疵，導致系爭房屋之
裝潢，包括牆面粉刷、木質地板等皆因積水嚴重而損壞，此部分之損失金額為800,000 元云云。依原告上開主張，原告請求之損害為系爭工程漏水瑕疵所導致裝潢損失，係屬因瑕疵給付所造成之固有利益損害，即加害給付之損害，此部分損害非民法第495 條所規定之損害賠償（最高法院96年度第
8 次民事庭會議參照），應屬民法第227 條第2 頁所規定之損害賠償，合先說明。
⒉查原告主張固有利益損害為800,000 元，惟其僅提出原證6
單據2 張為證（見本院卷一第111-112 頁），且原告依原證
6 單據所主張之金額僅有63,640元（50,640+13,000=63,640，就原證6 第2 張單據原告僅請求13,000元），其餘部分僅表示：因系爭房屋本身漏水等瑕疵尚未修繕完成，故無法僱工修繕裝潢，依專業裝潢公司估價需530,000 元修繕云云（見本院卷一第150 頁），是原告就損害金額未盡其舉證責任。又依鑑定人張中卓建築師陳稱：系爭房屋漏水有多個部分，在鑑定報告中有詳述，有些部分是原告自行施作造成，有些是被告或雙方都應負責。若鑑定報告備註欄沒有特別註明，就是被告所造成的瑕疵等語可知（見本院卷三第51頁反面），系爭房屋漏水之原因非均屬被告施工之瑕疵，原告既未舉證證明何部分裝潢費用係屬被告施工瑕疵所造成，自無得認定被告就此應負損害賠償責任，是原告請求被告賠償此部分損害，尚屬無據。
五、綜上，系爭工程承攬報酬為6,800,000 元，因工程存有瑕疵原告得減少之報酬為926,531 元，故系爭承攬工程報酬應為5,873,469 元（6,800,000-926,530=5,873,469 ）。又原告已支付被告工程款6,580,000 元，被告應將溢領之706,531元（6,580,000-5,873,469=706,531 ）返還原告，加計原告因自行修繕瑕疵得請求被告償還之106,887 元，總計原告得請求被告給付813,418 元（706,531+106,887=813,418 ）。
六、從而，本件原告依民法第493 條、第494 條之規定，請求被告給付813,418元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年3 月19日（見本院卷一第119 頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。本訴原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
貳、反訴部分：
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查反訴原告起訴時聲明第1 項為反訴被告應給付反訴原告881,834 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第131 頁）。嗣於民國98年9 月30日準備程序期日當庭變更該聲明為反訴被告應給付反訴原告740,988 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷三第4 頁反面）。核屬減縮應受判決事項之聲明，合於首揭規定，應予准許。
乙、實體部分：
一、反訴原告主張：㈠兩造於94年5 月5 日簽訂系爭工程契約，工程費用為6,800,
000 元，反訴原告已於95年3 月9 日完工，並於95年4 月3日取得使用執照，將系爭房屋交由反訴被告使用。嗣後反訴被告要求追加增建工程共計34項，工程費用661,834 元（已扣除減帳部分528,275 元），反訴原告亦於95年6 月20日完工，反訴被告已於95年9 月24日進入系爭房屋使用。惟反訴被告竟以系爭工程存有瑕疵為由，對於反訴原告之承攬報酬7,461,834 元（包含系爭工程6,800,000 元及追加工程費用661,834 元）僅給付6,580,000 元，尚欠工程款881,834 元，扣除系爭房屋目前存有瑕疵而得扣減之金額140,846 元，反訴被告尚餘740,988 元未給付反訴原告。爰依兩造間承攬契約之法律關係，提起本件反訴。
㈡聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告740,988 元，及自反訴起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告答辯：㈠反訴原告所指追加工程皆屬原工程之施作項目，並非其所謂
額外追加工程，且該工程項目尚餘多數未加以施作，系爭房屋現仍有多處瑕疵，若兩造需另行追加額外工程，何以未曾另行簽立追加工程契約，故追加部分實屬原系爭工程契約內容。
㈡聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准免為宣告假執行。
三、不爭執事項：同本訴不爭執事項所載。
四、反訴原告主張反訴被告尚未給付系爭工程尾款，另有追加增建34項工程之工程款亦未給付等語，為反訴被告否認，並以前揭情詞抗辯。是本件爭點厥為：兩造是否存有追加工程之約定？茲分述如下：
㈠按「承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第490條第1項定有明文。另「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277 條前段定有明文，關於舉證責任分配之法則，在給付之訴，為訴訟標的之法律關係之事實，應由主張該為訴訟標的之法律關係存在之原告，就該具體的法律關係之權利發生事實，負舉證責任。本件反訴原告既主張兩造間就系爭工程有追加工程之合意，自應就此等有利於己之事實，負舉證責任。
㈡經查，反訴原告主張兩造間有追加工程之合意，係以追加減
明細（見本院卷一第136-137 頁）為其立證方式。惟查，上開追加減明細為反訴原告所製作，並無反訴被告之簽名確認，且反訴被告亦否認加帳部分為增建工程，自不得僅以上開追加減明細有加帳項目即認兩造已有追加工程之合意。又依上開追加減明細所載加帳及減帳部分之工程項目以觀，施作項目仍為電氣及泥作等工程項目，且多數均為材料規格之變更，此等材料規格之變更究為兩造簽約後同意變更材料規格，或屬施工後因存有瑕疵，反訴原告為修補瑕疵所另為施作之項目，亦屬不明，反訴原告既主張此為追加工程，揆諸前揭說明，自應負舉證責任，反訴原告就此未能舉證，則其主張系爭工程兩造有追加增建之合意，尚屬無據。
㈢再查，上開追加減明細之加帳項目第34項「營業稅」120,95
2 元，雖據反訴原告表示係反訴原告已請領6,580,000 元工程款中，有2,540,000 元工程款尚未請領之稅金云云。惟反訴原告就上開未請領營業稅之工程款如何得出，除未能具體表明計算方式，復未提出曾另向反訴被告請求營業稅金之證據，是就系爭工程契約總價6,800,000 元是否需另外加計營業稅，即有疑義。又反訴被告表示：伊都有算稅金給反訴原告。依照合約後附之工程請款方式並未記載稅金要再外加。當初反訴原告是告訴伊營業稅金外加5%這一項直接掛零，所以伊是依照估價單每一項金額給付，沒有再加5%，每一次付款也是整數等語（見本院卷三第136 頁反面），另參諸反訴原告主張反訴被告就系爭承攬工程尚有尾款220,000 元未給付，係以工程總價6,800,000 元扣除反訴被告已給付之工程款6,580,000 元為計算方式，亦無另計營業稅，堪認兩造間就系爭承攬工程總價6,800,000 元已包含營業稅而無需另計乙事，應有合意，是反訴原告自不得再行要求反訴被告給付營業稅。
㈣綜上，本件系爭承攬工程總價，經反訴被告以存有瑕疵請求
減少價金為由，減少至5,873,469 元，反訴被告既已給付6,580,000 元工程款，反訴原告自不得再行請求尾款220,000元扣除反訴原告不爭執之瑕疵扣款140,846 元後之餘額。又反訴原告無法證明兩造間就追加工程之約定曾有合意，即無得要求給付追加工程款661,834 元。
五、從而，反訴原告依承攬契約之法律關係，請求反訴被告給付740,988 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即97年5 月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 郭琇玲
法 官 陳婉玉法 官 郭俊德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 黃昰澧