臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第1438號原 告即反訴被告 己○○訴訟代理人 李宏文律師複 代理人 張運弘律師被 告即反訴原告 乙○○訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理人 何豐行律師反訴被告 甲○○上列當事人間請求遷讓房屋事件，於民國98年5月6日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認坐落桃園縣平鎮市○○○段一八０之五四地號土地上門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路雙連二段一一三巷六號建物二樓為反訴原告、反訴被告公同共有。
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴原告假執行之聲請駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴被告連帶負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時請求：被告應自坐落桃園縣平鎮市○○○段○○○○○○○○○ ○號土地（地目林；面積143.6 平方公尺，下稱系爭土地）上門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路雙連二段113 巷6 號之建物（下稱系爭建物）遷出，並將系爭建物騰空返還與原告。嗣原告於民國98年4 月24日具狀請求將該部分聲明更正為被告應將系爭建物如桃園縣平鎮地政事務所測量如該所97年10月1 日平地測法字第48
500 號土地複丈成果圖編號A 、B 、C 、D1、D2、E1、E2、F1、F2所示位置、面積之建物遷讓返還與原告。核其更正後之聲明應屬變更應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
二、原告起訴主張其與被告本為養父子關係，但雙方已於95年10月25日合意終止收養。在養親關係存續時，原告基於親情將其所有未經建物第一次所有權登記之系爭建物二樓供被告住居使用。然兩造間現已無收養關係存在，彼此間形同陌路，系爭建物二樓已無供被告使用之意義存在。原告屢屢要求被告等人將該系爭建物二樓遷讓返還，被告卻置若罔聞，甚至還對原告動粗，因此原告在不得已之情況下提起本訴。原告因前與被告親子關係，基於照護其子之心，無償提供系爭建物二樓地供被告一家居住，核其契約性質當屬使用借貸契約無疑。而自雙方終止收養關係後，該借貸之目的已無存在。原告出資興建系爭建物之資金來源為調任三軍總醫院後每月薪資新台幣（下同）1 萬7 千餘元之所得，且房屋稅之納稅義務人亦為原告，可證原告為系爭建物之所有權人。爰依民法第767 條、第470 條規定提起本訴等語，並聲明如上述更正後之聲明，暨願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則稱系爭土地係由被繼承人楊林伴（即被告之生母、原告之前妻，於94年間過世）出資購買後借名登記於原告名下，系爭建物亦係被繼承人楊林伴出資與證人戊○合建，被繼承人楊林伴為系爭建物一、二樓之所有權人。原告與被繼承人楊林伴結婚時並無任何積蓄，幾近身無分文之地步，是原告稱其調任於三軍總醫院後，再加上福利社所分配之紅利、病患出院後所給的小費與資源回收之所得後，每月可賺至1萬7 千餘元而有出資興建房屋之經濟能力，與實情不符。況且，被繼承人楊林伴在出資合建購買系爭建物之前，原係居住在台北市○○區○○路二段之處所，在原告與被繼承人楊林伴結婚時，原告因沒有房子，故結婚後原告即搬來與被繼承人楊林伴一起住，由此更可證明原告毫無任何資力，即便原告每月果真可賺至1 萬7 千餘元，然出資合建系爭建物及購買系爭土地持分之費用，也絕非原告自己所能負擔；反之，被告之母親即被繼承人楊林伴當時在高爾夫球場等公司上班，薪水優渥，小費甚多，且被告乙○○之生父王讚過世後，亦有留下一筆遺產給楊林伴，被繼承人楊林伴絕對有能力興建房屋及購買土地持分。又系爭建物及系爭土地本係被繼承人楊林伴將來欲留給兒子即被告乙○○，然卻因為了不讓親朋好友看輕原告，被繼承人楊林伴才先借用原告之名義，將系爭土地持分「借名登記」在原告名下。況，被繼承人楊林伴過世前，甚有財力，且有相當多的存款。另被繼承人楊林伴之長子即反訴被告甲○○因患有身體殘障，為領取台北市政府之低收入戶補助，將名下之定期存單存款共計380 萬許領出，交由原告之名義存款，以免因被繼承人楊林伴帳戶內有大量之存款，而導致反訴被告甲○○未能符合台北市之低收入戶標準，並非依原告所稱依其每月之所得即有資力興建系爭建物等語資為抗辯。並聲明原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明不在此限。又訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，亦不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款、第5款定有明文。本件反訴原告起訴時請求：（一）請求確認系爭建物所有權應有部分3 分之1 為反訴原告所有。（二）反訴被告應將其所有系爭土地，，權利範圍5 分之1 ，其中權利範圍15分之 1移轉登記予反訴原告。嗣反訴原告於97年12月17日追加反訴被告甲○○。復於98年4 月29日具狀請求將該部分聲明更正為：（一）請求確認系爭建物1 樓、2 樓所有權為反訴原告、反訴被告兩造公同共有。（二）反訴被告己○○系爭土地所有權5 分之1 ，移轉登記為反訴原告、反訴被告兩造公同共有。核其變更後之聲明應屬擴張及追加應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
二、本件反訴被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、反訴原告除如本訴部分之主張外，並補充系爭土地所有權5分之1 ，及其上系爭建物1 、2 樓均為被繼承人楊林伴所有，因原地主即證人戊○欲在平鎮市○○○段○○○ ○○○○號土地上興建系爭建物，證人戊○因無資金，乃找被繼承人楊林伴出資50萬元許合建系爭建物，興建完成後，證人戊○分得系爭建物之1 樓，被繼承人楊林伴分得系爭建物之2 樓，被繼承人楊林伴再得系爭土地持分10分之1 ，嗣被繼承人楊林伴又以約40萬元向證人戊○購買系爭建物1 樓，並再購買系爭土地持分10分之1 ，而被繼承人楊林伴當時因考量反訴被告己○○身為軍人，月薪不過1 、2 千元，僅足自己溫飽而已，為了讓親朋好友看得起己○○，乃商議「借用」反訴被告己○○之名義，將系爭土地持分合計5 分之1 登記在己○○之名下，並將自己親生子即反訴原告乙○○由反訴被告己○○收養為養子，將來再過戶給反訴原告，故興建系爭1 、
2 樓建物及購地之資金均係由被繼承人楊林伴所支出，又借名契約其性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，則被繼承人楊林伴既於94年間過世，其與反訴被告己○○間之借名契約因死亡即而消滅，反訴被告己○○無從保有系爭土地所有權5 分之1 ，系爭建物1 、2 樓亦應歸於被繼承人楊林伴之遺產，而反訴原告與反訴被告、甲○○3 人均係被繼承人楊林伴之繼承人，系爭建物、系爭土地又尚未為遺產之分割，自應為反訴原告、反訴被告公同共有等語。爰依終止借名契約、繼承之法律關係及民事訴訟法第
247 條規定提起本訴等語，並聲明如上述變更後之聲明，暨聲明願供擔保，請准宣告假執行。
四、反訴被告己○○除前本訴部分之陳述外，並補充否認其與被繼承人楊林伴間有借名登記契約存在。被繼承人楊林伴與證人戊○素不相識，當無反訴原告所稱證人戊○因無資金，乃找被繼承人楊林伴出資50萬元許合建系爭建物之情形等語資為抗辯，並聲明反訴原告之訴應予以駁回，如受不利之判決，願供擔保准免宣告假執行。
五、反訴被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀。
參、兩造不爭執事項：
一、系爭土地所有權利應有部分5 分之1 ，於71年3 月24日以買賣事由登記為原告所有。
二、系爭建物未經辦理建物第一次所有權登記，房屋稅繳納義務人為原告，現由原告占有使用系爭建物1 樓，被告乙○○占有使用系爭建物2 樓。
三、系爭建物係在證人戊○將系爭土地所有權應有部分移轉登記為原告所有前，將系爭土地上證人戊○所有破舊房舍拆除，由訴外人楊公益（即楊光裕，歿）處理包括僱工、材料及發放工資等興建事宜而興建。
四、系爭建物2 樓自興建完成迄今，均係通行系爭建物1 樓東側、北（後）側室外樓梯，系爭建物1 樓室內並無通往2 樓之樓梯，興建完成時，先由證人戊○之子占有系爭建物1 樓開設鐵工廠，再交由被繼承人楊林伴全家（包括兩造在內）合併系爭建物1 樓、2 樓使用，嗣再由被告、原告分別使用系爭建物1 樓、2 樓。
五、原告與被繼承人楊林伴（即被告之生母，於訴訟繫屬前過世）結婚後於66年9 月9 日收養被告，次於95年10月25日終止收養關係。
六、被繼承人楊林伴於94年10月25日死亡，其繼承人除原告、被告外、另有反訴被告林長洲。
七、系爭建物位置、面積經桃園縣平鎮地政事務所測量如附圖編號A 、B 、C 、D1、D2、E1、E2、F1、F2所示。
肆、兩造爭執事項：
一、系爭建物出資興建之原始建築人？
二、系爭建物1 樓、2 樓均為系爭建物之構成部分，或系爭建物
1 樓、2 樓分別為獨立之不動產，各具不動產所有權？
三、兩造是否取得系爭建物1樓、2樓所有權？
四、原告依民法第767 條規定請求被告將系爭建物遷讓返還是否有理由？
五、兩造間就系爭建物是否存在使用借貸契約？
六、反訴被告己○○與被繼承人楊林伴間就系爭土地所有權應有部分5 分之1 是否存在被告所稱「借名契約」？
伍、茲分述如下：
一、出資興建系爭建物之原始建築人應為證人戊○及被繼承人楊林伴：
查，原告主張其為系爭建物出資興建之原始建築人一事，已為被告所否認，並辯稱證人戊○及被繼承人楊林伴為系爭建物出資興建之原始建築人等語，經查，系爭建物係在證人戊○將系爭土地所有權應有部分移轉登記為原告所有前，將系爭土地上證人戊○所有破舊房舍拆除，由訴外人楊公益（歿）處理包括僱工、材料及發放工資等興建事宜而興建等語，已如前述，又依證人戊○證稱系爭土地大大的，上面的矮房子沒人住又破舊，楊公益就說原告住的很辛苦，我就把矮房子拆掉來建房子使用，矮房子是我請別人拆掉的，我是拿矮房子的價錢建樓房一人一層，後來他們又拿一層的錢給我，起先是先買一層，是一、二層，我兒子是做鐵工，本來我是想用抽籤的，但是原告說他要住樓上空氣較好，樓下給我兒子做鐵工，所以一層我兒子做鐵工用，二樓因為原告及太太還住在台北未搬來，所以是空的，後來要過戶，地就變成二分之一，兩人一起建，兩邊都要有名字，但是原告不同意土地二分之一，她要全部的土地，系爭土地我只有五分之一，她要的我的五分之一的全部，並要所有權狀，我不願意，楊公益就說是他介紹的，看他的面子吃一點虧不要佔便宜，全部給對方，第二層已經給清楚了，所以再拿第一層的錢，土地連房子全部過戶給他，錢都是楊公益轉交給我。買賣系爭土地及合建房子是是楊公益跟我說的，是原告太太說他要二樓及土地要全部是他太太親自向證人要求的。她要全部我不給，我向楊公益說，請鬼入厝。楊公益跟我說，不給他太太鬧自殺，會來抓我抓到地下。原告及其太太都有決定要跟我買第一層的房屋及土地等語，系爭建物固係由訴外人楊公益處理興建事宜，惟與本件系爭土地及系爭建物買賣、興建及分配等重要事項，則均係由被繼承人楊林伴與證人戊○決定。（見本院98年4 月1 日言詞辯論筆錄），雖證人戊○再證稱我聽楊公益說原告1 的太太難得來，都是原告1 來。
錢是原告1 拿給楊公益的等語（見同上言詞辯論筆錄），惟其於同一期日再證稱其不知道楊公益去台北是找原告或其太太拿錢，錢是他們誰出的我不知道等語，則證人戊○有關訴外人楊公益自原告或被繼承人楊林伴取得資金之證詞，因前後證述不一，而不得憑採。又證人丁○○○證稱被繼承人楊林伴是我先生的妹妹，系爭建物是被繼承人楊林伴買的，她回去告訴我，是我娶媳婦及嫁女兒時她回娘家說的，我叫她住一晚她說不行，她要回去做工，我問她錢是誰買的，她說都是她的錢買的，以原告的名字，我再問她為何要以原告的名字，她說才不會日後被子孫看不起後叔，以後老了，房子也是子孫的所以以原告的名字沒關係，她就回去了，回去做工來付她只說有買一間房子已經付了一些，還是要再繼續做工來付。她說原告沒有錢，全都是她的。我有再問她這樣好嗎，他回答說沒關係。她在我前述所稱回娘家時告訴我買房子時，房子已經蓋好了，所以她才會說買房子等語（見本院
98 年3月4 日言詞辯筆錄），證人丙○○亦證稱被繼承人楊林伴是其先生的姊姊，其係於71年11月20日結婚，他們買房子是在我結婚之後，喬遷之喜時說的。她說買房子一家人包含小孩子住在一起，她有說她都在做工，她回來我們在講話，我先生說姐姐回來要住一下，叫她不要回去，她說不要，她買房子，她一次拿了幾十萬、幾十萬，就這樣子。所以她說她要回去做工，不能請假，會被扣錢。沒有賺錢還要被扣錢。我知道就是這樣子。她說以後小孩子住，也是給小孩子。錢是她工作，我小姑與她女兒在高爾夫球場當桿弟，我聽說她女兒死時，人家賠了幾十萬，她女兒是之後才死的，我知道小姑有兩次付款，就這樣啊等語（見同上言詞辯論筆錄），證人丁○○○、丙○○就被繼承人楊林伴生前曾告知其係為供全家人居住而出資興建、購買系爭建物部分之證述，互核一致，並與系爭建物於被繼承人楊林伴生前亦實際供其全家居住之使用狀態相符，自為真實可信。本院審酌前述系爭建物興建、購買之際，有關買賣、興建及分配等重要事項，則均係由被繼承人楊林伴與證人戊○決定，系爭建物興建、購買目的及實際上係供被繼承人楊林伴全家居住使用等情，應認出資興建系爭建物之原始建築人應為證人戊○及被繼承人楊林伴。原告主張其為系爭建物出資興建之原始建築人云云，與前述事實不合，自非可採。
二、系爭建物1 樓、2 樓分別為獨立之不動產，各具不動產所有權：
按民法第66條第1 項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的，不易移轉其所在之物，並具獨立性，惟此所謂獨立性，並非單純為物理上之觀念，而係社會、經濟之觀念，得獨立為交易及使用之客體而言。查，原告主張系爭建物1 樓、2 樓僅為系爭建物之構成部分，並非分別獨立之不動產一事，亦為被告所否認，並稱系爭建物1 樓、2 樓分別為獨立之定著物，各具不動產所有權等語（見本院97年10月17日勘驗筆錄，第29頁），經查，系爭建物2 樓自興建完成迄今，均係通行系爭建物1 樓東側、北（後）側室外樓梯，系爭建物1 樓室內並無通往2 樓之樓梯，興建完成時，先由證人戊○之子占有系爭建物1 樓開設鐵工廠，已如前述，顯見系爭建物1 樓、2 樓興建完成時，在構造上及使用上均具有獨立性。又，出資興建系爭建物之原始建築人為證人戊○及被繼承人楊林伴，亦如前述，而依證人戊○證述我是拿矮房子的價錢建樓房一人一層，後來他們又拿一層的錢給我，起先是先買一層，是一、二層，我兒子是做鐵工，本來我是想用抽籤的，但是原告太太說他要住樓上空氣較好，樓下給我兒子做鐵工，所以一層我兒子做鐵工用，二樓因為原告及太太還住在台北未搬來，所以是空的，後來要過戶，地就變成二分之一，兩人一起建，兩邊都要有名字，但是原告不同意土地二分之一，她要全部的土地，系爭土地我只有五分之一，她要的我的五分之一的全部，並要所有權狀，我不願意，楊公益就說是他介紹的，看他的面子吃一點虧不要佔便宜，全部給對方，第二層已經給清楚了，所以再拿第一層的錢，土地連房子全部過戶給他，錢都是楊公益轉交給我。楊公益請人建的，一人一層，楊公益的錢是有些是我給的，有些是對方給的。房子一人一層，是隨人歸戶，由外面的樓梯上二樓，一樓有一樓的門，個人有個人的門戶，當時也是想過戶一人一層。證人所稱還未過戶之前想要土地一人一半，因為對方不同意才把第一層賣掉。合建時我分一樓，對方分二樓等語（見本院98年4 月1 日言詞辯論筆錄），被繼承人楊林伴、證人戊○在原始興建系爭建物1 樓、2 樓時，即具興建在構造上、使用上均具有獨立性之二建物之意思及經濟目的，並實際興建在構造上具獨立性之系爭建物1 樓、2 樓，興建完成後實際為獨立之使用，證人戊○事後經被繼承人楊林伴請求，將系爭建物1 樓為獨立交易客體出賣。依前說明，系爭建物1 樓、2 樓並非土地之構成部分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的，不易移轉其所在之物，並各具結構上及使用上之獨立性，依社會、經濟之觀念，得獨立為交易客體，自分別為獨立之不動產，各具不動產所有權，並由出資興建之原始建築人證人戊○及被繼承人楊林伴分別取得系爭建物1 樓（戊○）、2 樓（楊林伴）之不動產所有權。
三、兩造因繼承而為系爭建物2 樓之所有人，惟未取得系爭建物
2 樓之所有權。
按「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」民法第758 條定有明文。又按買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，而不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，並不因不動產是否為建物第一次所有權登記而有例外。查，原告主張其為原始建築而取得系爭建物1 樓、 2樓所有權一事，亦為被告所否認，並稱被繼承人楊林伴因原始建築取得系爭建物1 樓、2 樓所有權，被繼承人楊林伴死亡後，由全體繼承人即反訴原告、反訴被告公同共有等語。經查，被繼承人楊林伴因原始建築人取得系爭建物2 樓所有權（系爭建物1 樓所有權出資興建之原始建築人即證人戊○取得），已如前述，被繼承人楊林伴死亡後，系爭建物2 樓所有權由全體繼承人即反訴原告、反訴被告因繼承為公同共有等語。雖證人戊○事後經被繼承人楊林伴請求，將系爭建物1 樓因買賣而交付被繼承人楊林伴全家居住使用，惟未辦理所有權移轉登記，被繼承人楊林伴自未取得系爭建物1 樓所有權，被繼承人楊林伴死亡後，反訴原告、反訴被告為為全體繼承人，亦無法因繼承而取得系爭建物1 樓所有物。原告主張其為原始建築而取得系爭建物1 樓、2 樓所有權云云，被告所稱反訴原告、反訴被告因繼承而為系爭建物1 樓公同共有人云云，均於法無據。
四、原告依民法第767 條規定請求被告將系爭建物遷讓返還，並無理由：
按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第828 條定有明文。又按公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，於當事人之適格即有欠缺。公同共有物被一部分公同共有人侵奪或妨害時，須得侵奪人或妨害人以外之公同共有人全體之同意，始得提起返還或除去妨害之訴，否則當事人之適格即有欠缺。另，請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。查，原告主張其為系爭建物所有權人，依民法第 767條規定請求被告將系爭建物遷讓返還等情，亦為被告所否認，並辯稱系爭建物為反訴原告、反訴被告公同共有等語。經查，系爭建物2 樓所有權由反訴原告、反訴被告公同共有，並由原告占有使用中，已如前述，原告提起此部分訴訟，既未證明已得公同共有人即反訴被告甲○○同意，亦未將公同共有人甲○○列入為原告，原告依民法第767 條規定訴請現非占有人之被告將系爭建物2 樓遷讓返還，即無理由。又，原告並未因原始建築或繼承取得系爭建物1 樓所有權，亦如前述，原告依民法第767 條規定請求被告遷讓返還系爭建物
1 樓，亦無理由。
五、原告不能證明兩造間就系爭建物確有以收養關係存在為目的之使用借貸契約存在。
按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院17年上字第917 號判例意旨參照。查，原告主張被告係以收養關係存在為目的之使用借貸契約使用系爭建物，現兩造已終止收養關係，使用目的已不達，原告自得請求被告返還借貸物等語，亦為被告所否認，並稱兩造間並無借貸契約，其因係被繼承人楊林伴之家屬關係居住其內，被告子女亦均自出生居住迄今等語，自應由原告就其被告係以收養關係存在為目的之使用借貸契約使用系爭建物，現兩造已終止收養關係一事，負舉證之責。查，原告於66年9 月9 日收養被告，再於95年10月25 日終止收養關係，雖如前述，惟查，兩造係因被繼承人楊林伴家屬身分自系爭建物71年間興建完成即同居其內，兩造間應無另成立借貸契約之情形，至被繼承人楊林伴於94年10月25日死亡，兩造事實上共同使用系爭建物已逾20年之久，是原告所稱兩造因被繼承人楊林伴死亡，就存在逾20年之久之既成事實，再為借貸契約合意云云，自與常情有違，已非無疑。況，兩造就系爭建物所有權歸屬爭議如上，在被告自認其係系爭建物共有人，有權使用系爭建物之前提，被告似亦無再向原告借用之動機。此外，原告復末更舉事例以實其說，應認原告此部分主張，因不能證明，而不得憑採。依前說明，反訴原告既不能舉證證實其所主張兩造間就系爭建物確有以收養關係存在為目的之使用借貸契約存在之事實為真實，被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告返還借貸物之請求。
六、反訴原告不能證明反訴被告己○○與被繼承人楊林伴間就系爭土地所有權應有部分5 分之1 確有反訴原告所稱「借名契約」存在：
按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院17年上字第917 號判例意旨參照。查，反訴原告主張系爭土地所有權應有部分5分之1 係被繼承人楊林伴「借名登記」為反訴被告己○○所有一事，已為反訴被告己○○所否認，並辯稱係其出資購買等語，自應由反訴原告就其主張反訴被告己○○與被繼承人楊林伴間就系爭土地所有權應有部分5 分之1 確有反訴原告所稱「借名契約」存在一事，負舉證之責。雖反訴原告所舉證人丁○○○、丙○○證稱其曾經被繼承人楊林伴告知須工作支付價金及為其夫即反訴被告己○○面子等語，然，反訴被告己○○與被繼承人楊林伴於向證人戊○買受系爭土地時為夫妻，夫妻間為購買系爭土地資金借貸、贈與等不同方式所在多是，不限於「借名契約」一途，反訴原告不得僅以被繼承人楊林伴曾告知證人丁○○○、丙○○以其資金支付全部或部分土地價金，即認反訴被告己○○與被繼承人楊林伴間就系爭土地所有權應有部分5 分之1 存在「借名契約」。
此外，反訴原告復末更舉事例以實其說，應認反訴原告此部分主張，因不能證明，而不得憑採。依前說明，反訴原告既不能舉證證實其所主張「借名契約」存在之事實為真實，反訴被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
陸、從而，原告依民法第767 條、第470 條規定請求被告將系爭建物遷讓返還，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。反訴原告依終止借名契約、繼承之法律關係及民事訴訟法第247 條規定請求確認系爭建物2 樓所有權為反訴原告、反訴被告公同共有，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又，反訴原告勝訴部分僅為確認效力，並無執行力。反訴原告敗訴部分係為請求反訴被告為系爭土地所有權移轉登記之意思表示，亦無聲請強制執行之必要。反訴原告假執行之聲請，於法未合，併予駁回。
柒、本訴、反訴之事證均臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰無逐一論駁之必要，併此敘明。
捌、訴訟費用之依據：本訴部分，民事訴訟法第78條。反訴部分，民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中 華 民 國 98 年 6 月 3 日
民事第三庭 法 官 張天民以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 4 日
書記官 崔青菁