臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第1581號原 告 乙○○訴訟代理人 陳家慶律師被 告 甲○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年3 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時聲明請求被告給付新台幣（下同）2,495,512 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，嗣於民國98年3 月9 日以民事準備㈢狀，減縮聲明請求被告給付2,108,
000 元及法定遲延利息，其訴之變更核屬減縮應受判決事項聲明，依上開法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於94年3 月9 日與被告簽訂合作契約書（下稱系爭契約
），約定被告及訴外人王玉業提供坐落桃園縣中壢市○○○段三小段1637、1637-1號土地，由原告出資於其上建築同段9529、9530、9531、9532、9533建號之五層樓房屋（門牌號碼為桃園縣中壢市○○○街○○○ 號，下稱系爭房地），待房屋興建完成後，由原告主導經營期間自94年1 月1 日至99年12月31日系爭房地之使用租賃權利，所得租金扣除必要費用後，由原告得3 分之2 ，被告得3 分之1 ，兩造並共同開立聯名帳戶作為本合作案之經營管理專戶。
㈡詎被告於96年11月1 日向原告表示解任原告對合作事業標的
物之一切經營管理權利，有關合作事業標的物之租賃管理及租金收取、支領等事務，全部收回由被告執行，及被告有權通知承租人重新議定租約、變更匯款帳戶云云；復於同年月
4 日通知原告表示被告有理由決定各項善後事宜，甚自同年月16日起改委由被告訴訟代理人丙○○代為與系爭房地之承租戶簽訂新租約，並另開立專戶收取租金。
㈢茲因兩造於系爭契約約定直至經營期間屆滿後，原告方應將
系爭房地及使用租賃權返還予被告，故系爭房地之使用租賃權於經營屆滿前均屬於原告。被告上開行為已違反系爭契約之約定，經原告於97年4 月9 日發函催告被告返還系爭房地之使用租賃權，被告仍置之不理。原告爰依最高法院89年度台上字第1904號判決意旨，類推適用民法第254 條規定以起訴狀繕本之送達為終止系爭契約之意思表示。
㈣原告既已依法終止系爭契約，自得依民法第260 條規定請求
被告賠償。本件自94年3 月起至96年6 月止由原告經營並負責拆帳，而被告自96年11月15日起以所有權人身分擅與承租人訂立新租約，故被告應賠償原告自此時起至經營期間屆滿即99年12月31日止相當於應分配利益（租金）之損害。以系爭房地現有之20間套房及1 間店面滿租為前提，系爭房地每月收入128,500 元，淨利則為84,320元，原告每月應分得之金額為56,213元（計算式：84,320元×2/3 ＝56,213元），利潤分配期間為96年11月16日至99年12月31日，合計為37.5月，綜上被告應賠償原告2,108,000 元（計算式：56,213元×37.5月＝2,108,000元）。
㈤兩造於簽訂系爭契約前曾於93年2 月18日簽訂「BOT 合約協
議書」（下稱BOT 契約），系爭契約即係在延續BOT 契約，並作部分修正及補充，在解釋系爭契約時，自應參考BOT 契約之內容。由系爭契約約定「茲就雙方於民國92年簽訂協議書之延續與修正部分內容」以觀，就文義而言系爭契約已明文約定雙方仍繼續BOT 契約所採之「BOT 」精神，即原告之重點在於該投資及營運效益或利益，被告則重在營運期間屆滿後，可獲得該建設並繼續營運之利益。再就「經營階段」而言，被告雖主張系爭契約之出資方式、經營管理權限、租金分配方式等已變更，而有契約更新之情形云云。惟所謂
BOT 精神即係在於將契約分成「建築、營運、移轉」等三個階段。本件於營運階段中，包括簽約在內之所有與營運相關之事項，皆係由原告單方面處理，被告自始至終未曾介入，被告之權利僅有「受領租金收入3 分之1 之權利」，系爭契約第2條 雖記載「共同經營」之文字，然非兩造之真意，雙方之真意乃係原「BOT 」案之精神，原告除出資建築外，並負責經營，至經營期滿後，方將標的物移轉予被告。況被告亦已自承由原告享有經營系爭房地、受領租金3 分之2 之權利，而被告係享有受領租金收入3 分之1 權利，並無經營之權利。系爭契約除「營運」階段外，尚包括「興建」及「移轉」階段，故於解釋系爭契約性質時，不可割裂適用。就「興建階段」而言，由於原告為一建商，建築為其本業及專長，故雙方約定本件之「興建」，原告不僅負責建物之出資，且負責建物之建築，因此嗣後於興建時，包括建物之設計、規劃、建築、室內裝潢…等所有關於將來影響營運之一切事宜，皆由原告決定為之，被告從未參與過問，是本件興建階段係重在原告為一建商身份及由其負責建築物之「完成」（含設計規劃），而非重在其出資，揆諸被告所舉判決之意旨，可知系爭契約與合夥之性質尚屬有間。縱被告曾有「事後另行起意」給付300 萬元予原告一事，然此並非合夥之精神所在，且事後之行為也不能改變本件為「BOT 」案而非「合夥」之本質。就「移轉」階段而言，兩造既已約定本件之經營期間為6 年，經營期滿後所有權利將歸被告所有，即經營期滿後原告即喪失經營之權利，而移轉予被告一人行使，更與合夥為出資經營共同事業之性質不符，被告之主張並非可採。綜上，兩造並非合夥關係，況退步而言，就系爭契約顯然為無名契約之性質以觀，縱認為系爭契約部分階段帶有合夥之性質，亦非謂本件應全部適用民法關於合夥之規定。
㈥本件被告先是謂「雙方約定」每3 個月結算並分配利潤一次
，復謂此乃行之多年之「慣例」，前後主張不一，是被告之主張已無可採；況觀諸系爭契約約定全文，兩造從未約定每
3 個月結算並分配利潤一次，且被告前雖曾要求原告分配本件96年7 月至9 月之收益，但因兩造所委託之前任會計甫辭去職務而由新任會計接手，對於兩造合作之業務尚非熟稔，且斯時原告亦返國不久，有諸多事務亟待處理，故原告曾數度發函向被告說明，已展現最大善意及誠意，此亦為系爭契約第3 條第1 項所約定：「本約內未規定之事項或有未盡事宜時，甲、乙雙方應以善意至誠之態度依政府法令或社會善良習俗協商解決之」之真意所在。雙方亦曾為了原告因營運應分配多少金額予被告而數度協商，原告雖曾提出如被證2之方案，但同時被告也曾提出另份合作契約書，作為協商之方案，是原告並無「脅迫」之情事，且為協商表現出最大誠意，被告對此亦知之甚詳，卻先行違反雙方契約擅自與承租戶簽訂新契約。
㈦又民法第674 條規定所謂「解任他人」，須有正當事由，其
立法理由略以，若無正當事由而許其辭任，無故而他合夥人得將其解任，則事業之目的無由得達，且有背於合夥契約之本旨也。本件姑不論兩造間是否為合夥關係，系爭契約本即約定房屋由原告出資興建完成，故原告在約定期間取得系爭房地營運之權利，例如出租房地，並取得租金，並支付被告取得之部分利益，被告並於契約期滿後，取得系爭房屋之權利，此乃系爭契約之目的以及本旨，如被告任意解任原告之經營權，則系爭契約之目的及本旨將無法達成；再者，民法前揭規定所謂其他合夥人解任之權利，似應僅限於合夥人有
3 人以上之情形，如合夥人僅有2 人時即應無適用之餘地，否則豈非其他合夥人一人即可解任其他合夥人執行合夥事務之權利，遭解任之人又可再去解任其他合夥人執行合夥事務之權利？如此一來，合夥關係要如何繼續？事業目的又應如何達成？是被告所述要非立法之本意。本件兩造不僅並無所謂任何約定應每3 個月「拆帳」之約定，所謂慣例云云，也只是為了計算上的方便所為，並未產生任何確信，況被告所謂之「慣例」與「違約」間又有何關連，均可見被告所述並無理由。故原告不僅無任何背於契約之行為，被告對此亦未舉證以實其說，再退步而言，縱兩造為合夥關係，被告亦無正當事由辭任原告，被告此等濫行解任之行為實已使契約之目的無由達成且違反契約之本旨。
㈧本件兩造對於契約互付之義務，乃原告應「出資興建房屋並
取得營運權」，而被告則應「將所有土地供原告出資建築並營運，於營運期滿之後取得房屋所有權」，已如前述，揆諸最高法院59年台上字第850 號判例、同院63年台上字第828號判例等實務見解，被告謂本件有同時履行抗辯權之適用，要屬誤解。況被告自稱「雙方約定之主要權利及義務」，在原告而言係：「由原告享有經營系爭房地、受領租金3 分之
2 之權利，並負擔分配應得利潤予被告之義務」，在被告而言係『由被告係享有受領租金收入3 分之1 之權利，並提供房地、出資3 百萬元整之義務』。」不僅因其並無營運之權利，故並未有分配利潤予被告之義務；再者，其所謂雙方之義務為原告「負擔分配應得利潤予被告之義務」，被告則為「提供房地、出資300 萬元之義務」，全無民法同時履行抗辯所要求之對待給付關係。
㈨並聲明：被告應給付原告2,108,000 元及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭契約原約定由被告及訴外人梁敬章分別提供中壢市○○
○段三座屋小段1637-1及1637地號，土地面積共計184 平方公尺（93年時價約計1,390 萬元），並由被告另行出資300萬元，合併提供予原告興建系爭房屋。而依最高法院72年台上字第4281號判決意旨，系爭房屋既由被告出資並提供土地，嗣後並興建為20間套房及1 間店面，且兩造間拆算投資收入係以「租金」為標的，非以房地之出售為目的，故系爭契約應屬「合夥契約」無疑，兩造間之法律關係係屬合夥關係。原告主張系爭契約在本質上乃為一種無名契約，帶有承攬、投資以及買賣之性質云云，實對當初雙方之簽約過程不甚瞭解。查原告於93年間接受訴外人吳榮強建議，以「僅供土地、不必支出任何資金，另由原告支出全部營建資金」為條件，設計該份BOT 契約。嗣於93年10月22日由原告興建完成系爭房地後，被告即依約將系爭房地交由原告自行經營管理。惟至94年3 月間，原告稱當初投入營建資金過鉅，約計高達1,100 萬元，造成原告收入短缺、資金不足，乃要求被告同意更新契約，並於94年3 月9 日修正、更新該份「BOT 合約協議書」為「合作契約書」，要求被告提供系爭房地向銀行貸款500 萬元，並從中支出300 萬元作為合夥事業之出資，故系爭契約第2 條第1 項中明文約定：「房屋及土地歸屬甲方（即被告）所有，並於契約完成45日內，給付新台幣30
0 萬元整給乙方（即原告）作為共同經營之甲方出資」。至此，系爭契約所延續者僅係該份「BOT 合約協議書」之契約主體仍為原告及被告雙方；所有原有合作模式如：「建築、營運、移轉」皆已廢棄不用；依雙方重行簽署之系爭契約，其內容及精神，皆已修正為合夥模式。兩造所簽訂之「BOT合約協議書」及「合作契約書」關於：契約之存續期間（由
5 年半延長為6 年）、系爭房地之出資方式（由原告單獨出資，改為被告部分出資300 萬元）、經營管理權限（由原告單獨經營，改為雙方共同經營）、租金分配方式（由原告單獨收取，改為雙方按比例分配）等雙方主要權利義務均有不同之約定，且契約之主要意思表示、必要之點皆已變更，依契約更新之原則，兩造對於後契約（即系爭契約）之意思表示應有代替前契約（即BOT 契約）之意思表示，是兩造所簽訂所有契約之效力，自應以94年3 月9 日所簽訂之契約為準。被告對於合夥事業之出資係土地及金錢，故雙方於系爭契約第1 條第2 項關於「合作方式」修正定位為：「雙方同意以共同經營方式經營本案」、另於第2 條第3 項約定：「共同開立聯名帳戶，作為本案經營管理帳戶」；再者，雙方於系爭契約第1 條第2 項約定：「經營期間為6 年」，此即合夥契約之存續期間；第2 條第2 項約定：「租金扣除必要費用後（含租賃服務、管理及相關稅負），由被告分取3 分之
1 ；原告分取3 分之2 」，此即為雙方共同經營合夥事業之利潤分配，凡此種種約定，皆為民法上關於合夥乙節之表徵、定義。
㈡兩造於系爭契約第2 條第2 項中原約定：「房屋及土地之使
用租賃權利，自94年1 月1 日起至99年12月31日止，歸屬原告主導，租金扣除必要費用後（含租賃服務、管理及相關稅賦），由被告分取3 分之1 ；原告分取3 分之2 」。系爭契約自訂定後，雙方約定每3 個月結算並分配利潤1 次，直至96年4 月16日結算並分配上一季利潤止，兩造間皆能依約履行且相安無事。雙方於簽訂系爭契約當時，雖漏未於契約條款中載明分取租金之時點，惟兩造本於誠信原則，皆以3 個月（即1 季）為結算時點，並於該季次月之15日分配應得利潤，此分配時點及慣例（因約定俗成，故以慣例稱之）已行之多年，並非為系爭契約中未詳加記載，即使兩造間利潤之分配時點陷入不確定性。詎自96年7 月15日即應結算分配上一季（即96年4 、5 、6 月）利潤時，原告即因不可歸責於被告之事由，多次拒絕依約履行分配利潤之義務，並揚言：「依系爭契約現行履行方式，若繼續履行至99年12月31日，原告將回收不足600 萬元整之投資金額」，要求被告依其提供之兩種方案：「方案一：維持原案，增加收租4 年半至
103 年6 月30日止」、「方案二：被告不再分取3 分之1 利潤」，脅迫被告必須屈服逾期所提方案，只能擇其一，否則將不再依約自「租金聯名帳戶」中撥予被告應得款項。且「正光街租賃財務報告書」皆已明白標示雙方皆是按季（即每
3 個月）結算租賃收益1 次，並於次月分配利潤所得。故被告於96年7 月間（結算期間為96/4-6月）及96年10月間（結算期間為96/7-9月），已連續兩期因原告之惡意阻攔，未受合夥事業利益之分配。被告自96年7 月起與原告多次溝通協調，並一再向原告懇求，若因租金收入未能依約匯入被告帳戶（即系爭房地之貸款繳款帳戶），將造成系爭房地貸款遲繳，嚴重影響被告信用紀錄。孰料，原告得知此情形後，更加變本加厲，意圖使被告信用破產，並同時達到其脅迫被告屈服之目的，於96年7 、8 、9 月當季結算後，仍未於96年10月15日依約撥付被告應得款項，且造成被告遭債權銀行電話催收及嗣後發函催繳，被告迫於無奈，只得寄發存證信函催告原告履行義務，惟原告仍置之不理，除怠於合夥義務之履行，未依約按季分配3 分之1 利潤予被告，顯已違反系爭契約第2 條之約定，另已損及被告權益及信用至鉅，故被告即有「正當事由」，得依民法第674 條規定「解任」原告關於合夥事務之執行權利，且此種解任權之行使，民法第674條及其他法律既未規定須以訴方式為之，則有解任權之一方，不問在訴訟上或訴訟外，均得對之為是項之意思表示，而使生解任之效力，無庸請求法院為宣告解任之形成判決。
㈢兩造間之法律關係既係「合夥關係」，有關於系爭契約之爭
議解決，自應優先適用民法第18節有關「合夥」之規定，尚不得直接排除其適用，而主張類推適用民法第254 條至第
256 條之規定。故原告主張援用最高法院89年台上字第1904號判決意旨，應不適用於本事件，原告應不得片面主張終止將來之契約關係，亦不得以本起訴狀之送達，做為終止雙方系爭契約之意思表示。又系爭契約既定有存續期間即自94年
1 月1 日起至99年12月31日止，依民法第686 條第3 項反面解釋，則合夥如定有存續期間，如合夥人有可歸責於自己之重大事由，則不得聲明退夥。故原告除依法不得任主張終止系爭契約外，亦不得任意主張退夥，兩造間之合夥事業同時亦無解散或清算之事由，原告更無請求損害賠償之理。
㈣系爭契約既已定性為「合夥契約」，且雙方約定之主要權利
及義務，在原告而言：「由原告享有經營系爭房地、受領租金3 分之2 之權利，並負擔分配應得利潤予被告之義務」；在被告而言係「由被告係享有受領租金收入3 分之1 之權利，並提供房地、出資3 百萬元整之義務」。雙方之權利義務既已如此明確，且衡諸合夥契約（系爭契約）性質上屬「雙務契約」，本件被告收回經營管理權，並暫未結算、支付原告於96年11月15日迄今之應得利潤，實肇因於原告之不為給付，故被告主張同時履行抗辯權，同時履行抗辯權原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯。基於此言，被告在受領租金權利及自身利益受原告不法侵奪下，業已面臨銀行信用破產之窘境，除得依民法第149 條主張正當防衛，並得解任原告之經營管理權，另得依法主張同時履行抗辯權，抗辯原告未依約分配96年7 月間及96年10月間兩期應得之利益予被告前，得拒絕給付嗣後被告收取之各期租金予原告，更不可因可歸責於原告之事由，主張終止契約，要無所謂損害賠償之理。
㈤並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於94年3 月9 日簽訂「合作契約書」，約定：「第一條
：合作方式甲方（即被告）提供之標的物現已由乙方（即原告）出資興建完成，編訂門牌為中壢市○○○街○○○ 號（簡稱本案）。雙方同意以共同經營方式經營本案，經營期間為6 年，期滿所有權利均歸甲方（即被告）所有。」、「第二條：權利與義務房屋與土地歸屬甲方（即被告）所有，並於契約完成45日內，給付300 萬元整給乙方（即原告）做為共同經營之甲方（即被告）出資。房屋及土地之使用租賃權利，自民國94年1 月1 日起至99年12月31日，歸屬乙方（即原告）主導，租金扣除必要費用後（含租賃服務、管理及相關稅負），由甲方（即被告）分取3 分之1 ；乙方（即原告）分取3 分之2 。雙方於契約完成後，共同開立聯名帳戶，作為本案經營管理專戶。」。
㈡兩造於93年2 月18日簽訂「BOT 合約協議書」，約定：「甲
○○先生、王玉業小姐（以下稱為甲方），委託乙○○先生（以下稱乙方），承攬甲方所有之土地（坐落於中壢市○○○段三座屋小段1637、1637-1地號）上之建物工程，…雙方議定以BOT （興建、營運、移轉）的方式承攬，其承攬之範圍和內容如下：興建過程之所有相關費用（營建成本、請照、測量…）由乙方負責，甲方無條件提供相關申請所必要之資料。興建完成後，雙方協議由乙方負責營運5 年半，期間營運相關之費用（如地價稅、水電費、網路費、修繕費等），由營運之乙方負責。乙方於5 年半經營期滿後，將所有相關之設備與資料，移交給甲方，…。」。
㈢被告業依系爭契約第2 條第1 款之約定給付共同經營之出資
300 萬元予原告。㈣原告自96年11月16日起未收受系爭房地之利益分配。
㈤原告對被告所提被證4 國泰世華銀行存摺節本內容之真正不爭執。
四、本件經兩造協議並簡化爭點為：㈠兩造所訂契約定性?㈡被告終止原告管理系爭房地有無理由?㈢原告請求損害賠償有無理由?
五、得心證之理由：㈠系爭契約性質係屬合夥契約。
⒈按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。民法第
667 條定有明文。又「合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，至有無辦理廠商登記，在所不問。」 (最高法院67年台上字第1122號判例意旨㈡參照)， 申言之，民法所稱之合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其事業所生之利益，或分擔並分享事業所生損益之契約，各合夥人除以金錢、其他財產權、勞務、信用、或其他利益為出資外，必以有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在，始得謂為互約出資以經營共同事業之合夥。復按解釋當事人之契約，應通觀全文，於文義上及論理上詳為推求，並應斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，以判斷當事人立約當時之真意。
⒉依兩造不爭執真正之「合作契約書」第1 條第2 款、第2 條
約定：「雙方同意以共同經營方式經營本案，經營期間為
6 年，期滿所有權利均歸甲方（即被告）所有。」、「第二條：權利與義務房屋與土地歸屬甲方（即被告）所有，並於契約完成45日內，給付300 萬元整給乙方（即原告）做為共同經營之甲方（即被告）出資。房屋及土地之使用租賃權利，自民國94年1 月1 日起至99年12月31日，歸屬乙方（即原告）主導，租金扣除必要費用後（含租賃服務、管理及相關稅負），由甲方（即被告）分取3 分之1 ；乙方（即原告）分取3 分之2 。雙方於契約完成後，共同開立聯名帳戶，作為本案經營管理專戶。」等約定以觀，兩造乃約定由原告以其前為被告建築桃園縣中壢市○○○街○○○ 號房屋之建築資金為出資，被告以上開所取得之房屋及坐落土地之使用租賃權利及現金300 萬元為出資，共同經營房屋出租事業，並約定出租所得扣除必要之費用後，淨利由原告取得3 分之2 ，被告取得3 分之1 之方式，已互約出資以經營共同事業，分享其事業所生之利益，並分擔事業所生損益，而有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在，自為合夥契約。
⒊原告雖主張上開「合作契約書」乃係延續93年2 月18日另簽
定之「BOT 合約協議書」而作部分修正及補充，因之「合作契約書」本質上應為一種無名契約，帶有承攬、投資及買賣之性質等語，惟此為被告所否認。經查，原告主張之事實，固據其提出93年2 月18日訂立之「BOT 合約協議書」一份為證(本 院卷第93頁)， 依該協議書內容：「甲○○先生、王玉業小姐 (以下稱為甲方)， 委託乙○○先生 (以下稱乙方)， 承攬甲方所有之土地 (坐落於中壢市○○○段三座屋小段1637、1637-1地號)上 之建物工程 (見附圖，為一棟五層樓之電梯建築，總樓地板面積為479.15平方公尺)， 雙方議定以BOT(興建、營建、移轉)的 方式承攬，其承攬之範圍及內容如下：興建過程之所有相關費用 (營建成本、請照、測量...) 由 乙方負責，甲方無條件提供相關申請所必要之資料。興建完成後，雙方協議由乙方負責營運五年半，期間營運相關之費用 (如地價稅、水電費、網路費、修繕費等)， 由營運之乙方負責。乙方於五年半經營期滿之後，將所有相關之設備與資料移交給甲方，甲方於點驗無誤後，確認點交，雙方履行並完成此協議書之內容」，係以原告為被告建築上開房屋，被告應將房屋之使用管理權交由原告，期滿原告將房屋使用管理權交還被告，被告並無分享使用期間之利益及分擔其損失。惟「BOT 合約協議書」與94年3 月9日訂立在後之「合作契約書」，則有如下之不同：存續期間：由5 年半改為6 年，出資方式：由原告單獨出資，改為被告須部分出資300 萬元，經營管理權限：由原告單獨經營，改為雙方共同經營，租金分配方式：由原告單獨收取，改為雙方按比例分配等之不同，其就契約必要之點及當事人之權利義務已有不同之約定，依契約更新原則，當事人自有以後約替代前約之意思，原告主張「合作契約書」為「BOT 合約協議書」之延續，應為承攬、投資及買賣之無名契約云云，尚無可採。
㈡被告終止原告管理系爭房地為有理由。
⒈按合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全
體共同執行之；合夥人中之一人或數人，依約定或決議執行合夥事務者，非有正當事由不得辭任。前項執行合夥事務之合夥人，非經其他合夥人全體之同意，不得將其解任。又合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第671 條第1 項、第674 條及第676 條分別定有明文。
⒉系爭契約雖未訂定合夥之決算及分配利益時點，惟被告抗辯
系爭契約訂定後，雙方約定每3 個月結算並分配利潤1 次，因原告連續2 期未依約分配合夥利益，致其無法繳納系爭房地之貸款，而遭銀行催繳，其遂解任原告合夥事務執行權等語，並提出原告不爭執真正之國泰世華存摺節本、正光街租賃之資產負債表、損益表、收款明細表、總分類帳、財務報告書及國泰世華銀行催告函為證。經查依被告所提收款明細表，確有每3 個月統計一次之租金收入表，且依兩造不爭執真正而由原告所記載之方案一、二 (本院卷第82頁)， 亦係記載每3 個月分配租金收入，又依原告寄予被告之中壢建國路郵局第1531號存證信函 (本院卷第31頁)， 亦載明兩造間確有拆帳慣例，堪認被告抗辯系爭合夥有每3 個月分配利益乙節為可採。原告確自96年4 月起即未分配合夥利益，為原告所不爭，原告雖辯稱係因其經常出國，而公司會計係新接任，不熟悉業務，始未分配云云，然並未舉證以實其說，且如有上開情事，經雙方溝通後，應於事後儘速分配，斷無遲延數月仍未分配，原告上開抗辯並無可採。原告為合夥事業之執行，無正當理由未依約分配合夥利益，即有可歸責之事由，被告依民法第674 條第2 項規定，將之解任，難謂非法。原告雖另以本件縱為合夥，因合夥人僅2 人，如任一方均得解任他方，則合夥將永無寧日而無得正常經營云云。惟合夥係指2 人以上互約出資以經營共同事業之契約，其人數民法並無特別規定，縱為2 人亦得成立合夥，至於合夥事業之執行，由合夥人共同執行或由數人或其中一人執行，由合夥人依民法第671 條之規定決之，自不得以本件合夥人數僅2人，而謂其非執行合夥事務之一人即非民法第674 條第2 項所稱之「其他合夥人全體」，原告上開抗辯亦無可採。
㈢原告主張終止合夥契約請求損害賠償為無理由。
按合夥財產為合夥人全體公同共有 (民法第668 條)， 公同共有之關係，自公同關係終止，或因公同共有物讓與而消滅
(民法第830 條第1 項)， 合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之 (民法第670 條第1 項)， 合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任 (民法第68
1 條)， 且民法第18節就合夥關係之解消設有退夥 (第686、687 條)、 開除 (第688 條)、 解散 (第692 條)及 清算
(第694 條)等 特別規定，則合夥契約原則上不能因合夥人中一部分人之意思而使其消滅。兩造間系爭契約之性質既係「合夥」，其雖屬於繼續性契約關係，惟有關合夥爭議之解決，自應優先適用民法第18節有關「合夥」之規定，尚不得類推適用民法第254 條至第256 條之規定。原告主張被告解任其經營管理權利後，又自96年11月16日起未依約給付其合夥利益，均違反系爭契約為由，以起訴狀繕本之送達，為終止兩造系爭契約之意思表示云云。惟查，兩造間系爭契約既無約定終止事由，且依民法合夥既設有合夥關係解消之特別規定，自應依該特別規定為之，原告主張類推適用民法第25
4 條、第263 條、第260 條規定終止兩造間之合夥契約並請求損害賠償，尚無依據，自不應准許。至於原告得否向被告聲明退夥及請求賸餘財產分配？因原告否認兩造間為合夥關係，且其訴訟標的並不相同，本院自無庸論述，併予敘明。㈣綜上所述，原告之訴，為無理由，應予駁回。又其本訴既無理由，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據資料，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
民事第三庭 法 官 黃斯偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
書記官 陳立勳