臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第1714號原 告 乙○○
戊○○丁○○己○○丙○○甲○○前六人共同訴訟代理人 張秀夏 律師被 告 吳鎮守即祭祀公業吳從子旺管理人上列當事人間請求確認派下權存在等事件，於民國98年7 月8 日辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告乙○○、甲○○對祭祀公業吳從子旺之派下權存在。
確認乙○○對祭祀公業吳從子旺之派下代表權存在。
被告應給付原告乙○○、戊○○、丁○○、己○○、丙○○、甲○○共新台幣參佰參拾萬元，及自民國九十七年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張渠等為祭祀公業吳從子旺（下稱系爭祭祀公業）派下員，經要求被告將渠等補列為派下員，惟未獲被告同意辦理，並漠視原告派下員及派下代表份額之存在，對於原告等應領受之房份不為承認且不予分配，乃依法提起確認派下權存在之訴等語。則兩造間就派下權係存在與否即有爭執，致原告私法上之派下權地位即處於不安定之狀態，有受侵害之危險，而得以確認判決除去，揆諸上揭說明，原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，洵屬有據，應予准許。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第266 條第
1 項、第4 項，亦定有明文。經查：本件原告起訴時訴之聲明第1 項、第3 項原為「確認原告乙○○、戊○○、丁○○、己○○、丙○○、甲○○對祭祀公業吳從子旺之派下權存在」、「被告應協同原告向桃園縣楊梅鎮公所辦理原告乙○○為派下代表之登記」，嗣於民國97年11月12日以書狀分別更正上開聲明為「確認原告乙○○、甲○○對祭祀公業吳從子旺之派下權存在」、「被告應協同原告乙○○向桃園縣楊梅鎮公所辦理原告乙○○為派下代表之登記」。又於98年7月8 日本院言詞辯論期日，以言詞撤回上開關於協同原告乙○○為派下代表登記之第3 項聲明。經核原告就訴訟為一部撤回後，被告於期日到場，未為同意與否之表示，揆諸首開規定，應生撤回之效力。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、緣系爭祭祀公業雖係於74年間向楊梅鎮公所申請登記（原證1） ，然於登記之前即日據時代大正12年間業已創立存在，有系爭祭祀公業於辦理81年處分土地所得分配款之公告時，該公告記載「本祭祀公業於日本大正12年8 月11日創立」等語可稽（原證2） 。而於創立之初為便於管理起見，乃由當時有能力及聲望之子孫20名擔任派下之代表，代表各關係派下員，其中原告之曾祖父吳土生於大正年間為20名派下代表之1 等情，有大正12年書立之祭祀公業契約書第1 條記載「大正12年…8 月11日派下人當眾決議承諾蓋印」，其後具名之派下員共20名，吳土生即列名其內（原證3） ，及昭和年間制定之祭祀公業原始規約中，子昇公派下代表人簽章可參（原證4） ，復有系爭祭祀公業於前開81年處分土地所得分配款公告，其上列載吳土生於大正12年為代表之列可稽（原證2） ，足徵原告之曾祖父吳土生為系爭祭祀公業之派下人無疑。又查吳土生為原告等之直系血親尊親屬之曾祖父，有繼承系統表及戶籍謄本在卷可按（原證5） ，而吳土生於00年0 月00日死亡，原告等依派下繼承關係，自然因此繼承為系爭祭祀公業之派下員。
㈡、按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人；台灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權，並為財產權之一種。且公業財產又屬於派下全體公同共有。然凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已（最高法院74年台上字第2780號及72年台上字第3201號判決參照）。從而，系爭祭祀公業之設立人為子昇公、子旦公，原告之曾祖父吳土生則係子昇公之派下代表，原告為其子孫自均因繼承而有派下權存在。復依前述系爭祭祀公業於昭和年間所制訂之公業原始規約第1 條記載「該吳從子旺公之祭祀嘗業…，應秉公議指定各舉10名編為派下之代表，不得加減，途中如有都合、要名義變更者，宜聽其義務之人連署承認方則換名過簿批照」等語（原證4） 。是於派下代表死亡時，應由吳土生之繼承人間協議推派代表，此觀前開原始規約，派下代表吳玉泉、吳阿開、吳阿琳先後過世，並由繼承人協定長男繼承代表並補註之記載（本院卷第25頁），可知係由其男性繼承人協定繼承之代表人，並由公業登載於簿冊上，惟原告之曾祖父吳土生於00年0 月00日過世後，被告根本未辦理派下代表之繼承登記，迄今原告等之祖父及父執輩之長輩亦均已先後過世，原告等既為吳土生之男性直系血親，依前開原始規約第1條規定，吳土生之代表名額自不因吳土生死亡而消滅，且派下代表之名義變更，係應由義務人連署承認。
㈢、又依前開原始規約第3 條約定「每年收入租利，除祭典及其他費用以外，照其兩派下（即子昇公、子旦公）之代表20名之內分配責任領收，其該各派下關係之會份人等需從其代表者內容自行分發」（原證4） ，則如前所述，原告之曾祖父吳土生既為子昇公10名代表之1 ，則被告於分配系爭祭祀公業分配款時，自應按20名派下代表之會份分配。經查，系爭祭祀公業於96年10月31日決議將公業款項新台幣（下同）6,
000 萬元分配予各派下代表轉付予各派下員，據悉每一房份取得金額約為330 萬元，被告明知原告之曾祖父吳土生為派下代表之一，應分取得乙份，且該次派下代表會議記錄明文記載「吳從子旺祭祀公業所有不動產與動產之分配，依本祭祀公業管理規約規定，八張犁派下分派1/2 、吳六和派下分配1/4 、吳四美派下分配1/4 」（原證9 ，而八張犁即子昇公派下、吳六和及吳四美為子旦公派下），然竟未發放給屬於吳土生代表之原告等派下員，嗣經原告等以律師函催告被告於5 日內補發放，被告亦置之不理，故不得不提起本訴。
至於，被告雖辯稱已將該分配款交付給派下代表，原告應自行向派下代表討取應得之會份而與被告無關云云，然被告既為系爭祭祀公業之對內對外代表，對於應分配與各派下之款項，本即有責任確認其金額、且不得溢發或短付；又系爭祭祀公業規約既規定分成20會份，被告自亦不得將屬於原告之會份分配予他人，故被告如有不依規約分配會份之情事、或溢發款項予其他代表情事，要屬被告違反規約，得否向該等代表索回之問題，對原告自無拘束力，自無因此而令原告向該等代表索取之餘地，原告等仍有權依規約向被告索討應得之會份。
㈣、至於，被告雖辯稱81年9 月3 日之公告（原證2） 係為分配
2 億元，不能作為派下權有無之依據（本院卷第97頁），然查被告既自承系爭祭祀公業於81年間提出2 億元供分配給全體派下，該分配款係交給派下代表後，再由派下代表分配給派下員，則吳土生若非系爭祭祀公業之派下員或代表，又怎可能分配到公業之款項？且被告既承認吳土生有權分配系爭祭祀公業款項，且原告等6 人在81年當時確實也有分配到款項，更證明系爭祭祀公業於當時確實承認原告為公業之派下無疑。又被告雖以原告等遲未辦理繼承登記為由，否認原告之派下身份，然所謂祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之財產，祭祀公業，無非祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，又所謂派下權，即公同共有權。故派下員之繼承是本於祭祀公業公同共有關係來繼承，本即不待登記就發生派下權繼承的效力，故是否辦理派下權登記或繼承，與是否具有派下權之判斷無關。末以，被告雖以原告甲○○之母親吳信慧為派下員吳長富之養女，認為養女（女性）不得繼承派下權云云，惟查祭祀公業條例第4 條規定「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員」，則本件原告甲○○之母吳信慧為吳長富之養女，吳信慧因招婿而非出嫁（見本院卷第43頁），且吳長富別無其他另系子孫，故於吳長富死後，吳信慧即繼承取得系爭祭祀公業之派下權，而原告甲○○為派下人吳信慧之婚生子並冠養家姓（即母姓），自於吳信慧死後取得繼承派下權無疑。再觀祭祀公業條例第5 條規定「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」，揆其立法理由亦認為，基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，故現已無男女之分益明。
㈤、爰依民事訴訟法第247 條規定、祭祀公業吳從子旺管理組織規約、被告於96年10月31日針對款項分派之決議，提起本件訴訟，並聲明：確認原告乙○○、甲○○對祭祀公業吳從子旺之派下權存在；確認原告乙○○對祭祀公業吳從子旺之派下代表權存在；被告應給付原告乙○○、戊○○、丁○○、己○○、丙○○、甲○○共330 萬元及自97年8 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：
㈠、81年9 月3 日公告（原證2） 係為了分配2 億元之款項，並不能作為派下權有無之依據。
㈡、又依96年10月31日之會議記錄可知，該次分配子昇公、子旦公派下各分配3000萬元，且均已交付，而子昇公、子旦公原來各有10名代表，但子昇公部分因為吳土生、吳玉廷部分沒有後人辦理繼承，故該部分只剩下8 位代表，原告等未及時主張權利，並非完全是被告之疏失。復依系爭祭祀公業契約書第3 條規定，派下員請求配份時，子昇公之派下應向子昇公那8 位代表討取，至於如何分配，是渠等內部問題，與被告無關，原告等人應該去找子昇公代表要回應分得之款項。
㈢、依74年系爭祭祀公業管理組織規約（下稱系爭祭祀公業74年規約）第6 條規定，女性及外姓人不得繼承（見本院卷第11
8 頁），而吳長富僅有養女吳孟衡即吳信慧1 名，則吳長富於49年1 月30日死亡後沒有子嗣，且依上開規約女性又不能繼承，是吳信慧之子女即原告甲○○並不能認為是被告之派下員。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、本件原告主張系爭祭祀公業之設立人為原告等之先祖子昇公等，系爭祭祀公業雖於74年間始向楊梅鎮公所申請登記，然於日據時代大正12年間業已創立存在，創立之初由派下子孫20名擔任派下代表，各自代表派下員，原告等之曾祖父吳土生於大正年間為20名派下代表之1 等事實，為被告所不爭執，經核並與原證2 系爭祭祀公業辦理81年處分土地所得分配款之公告（見本院卷第16頁）記載：「本祭祀公業於日本大正12年8 月11日創立」等語相符，又卷附系爭祭祀公業設立時所書立之祭祀公業契約書顯示，該契約書於大正12年書立時，吳土生即為20名派下代表之1 ，並於契約書上簽名（見本院卷第17頁），佐以系爭祭祀公業於昭和年間制定之原始規約中，吳土生亦於子昇公之派下代表處簽名（見本院卷第19頁至第27頁）等情，堪認原告此部分之主張為真實。
㈡、原告主張渠等為吳土生之男性直系血親之事實固為被告所不爭執，然原告等主張吳土生死亡後，渠等因繼承而成為系爭祭祀公業之派下員，經吳土生之繼承人協議，推派原告乙○○擔任房代表，繼承吳土生派下代表之身分等情，則為被告所否認，辯稱：系爭祭祀公業於52年時有在桃園縣政府辦理派下員登記，當時有登報公告，原告等當時應出面主張權利，嗣因子昇公派下代表吳土生及吳玉廷部分沒有後人辦理繼承，子旦公派下代表吳玉貞出家，所以僅餘17位派下代表（見本院卷第96頁），且吳長富僅有養女即原告甲○○之母親吳孟衛（更名為吳信慧）1 名，女性應不得繼承派下權，故原告甲○○應不具派下員資格等語。
㈢、經查，吳土生育有三子，分別為吳長富、吳長秀、吳阿然，其中吳長富（49年1 月30日死亡）未娶妻，除收養養女吳信慧1 名外，別無子女；吳長秀則育有吳鑫火、吳秋輝、吳桂妹等3 子；吳阿然（38年10月18日死亡）則無子。又吳信慧於49年2 月6 日與陳新元招贅婚，並於00年0 月0 日生下原告甲○○；吳鑫火則育有吳德和（已死亡，無子）、原告己○○、丙○○3 子；吳秋輝則育有乙○○、戊○○、丁○○
3 子等事實，為被告所不爭執，且有卷附派下系統表1 紙、戶籍謄本16紙可憑（見本院卷第28頁至第46頁），是原告等主張渠等為吳土生之直系血親卑親屬，堪予採信。
㈣、按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人。台灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權，並為財產權之一種。且公業財產又屬於派下全體公同共有。然凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已（最高法院74年台上字第2780號及72年台上字第3201號判決參照）。系爭祭祀公業之設立人為子昇公、子旦公，是設立本祭祀公業之子昇公以下之各房子孫均有派下權存在，原告等為系爭祭祀公業之設立人子昇公下派下代表吳土生之繼承人，既如前述，揆諸前開說明，渠等對於系爭祭祀公業具有派下權，足堪認定。
㈤、被告雖辯稱原告等未於吳土生死亡後辦理繼承登記，並不可歸責於被告云云。然原告等之派下權係因繼承而發生，舉凡繼承人於繼承之事實發生時，不待登記即應取得派下員之資格，縱使吳土生亡故之後，原告等之被繼承人於程序上未辦妥系爭祭祀公業派下員繼承之登記，亦無礙於渠等派下員之資格認定，是被告此部分之辯解，應不足採。
㈥、被告雖又辯稱，吳信慧係女性，依系爭祭祀公業74年所制訂之規約第6 條，不得成為派下員等語，然姑且不論原告前開所指系爭祭祀公業74年規約之制訂，因未經派下全體決議為之，故經本院以97年度重訴字第92號判決確認無效（被告上訴後，於台灣高等法院審理中），審諸該規約（見本院卷第12頁）第6 條係記載：「本公業『基本派下員』死亡時由血親男系繼承，但有兄弟者應協議由一人為繼承人，其他兄弟放棄繼承權，女性及外姓人不得繼承」，而其所謂「基本派下員」，對照於該規約第5 條所稱之「全體派下員」，及該條後段說明基本派下員即桃園縣政府核定公告派下員名冊所載之17人等文義可知，第6 條所稱之基本派下員應指派下代表而言，從而，被告以系爭祭祀公業74年規約抗辯女性不得為系爭祭祀公業派下員，實係將派下權與派下代表權混為一談之結果，所辯並不足採。
㈦、按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓（例如招贅婚）之子孫，向無派下權，不得繼承祭祀公業財產（司法院院字第647 號解釋在案，並有最高法院70年度第22次民事庭會議決議、最高法院91年台上字第1355號、88年台上字第3516號裁判可資參照）。又依台灣民事習慣調查報告之記載，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下。蓋一因女子不得為家產之基本應分人，二因女子無祭祀祖先之權利義務之故也。但女子因其家無男子（兄弟）可繼承派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。且公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡而取得派下權，自不問其為男、女或嗣
子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招贅並未出嫁者）外，亦不得取得派下權。準此，於設立人之繼承人為女子之情況，得為派下之資格者，須為未出嫁，或招贅所生之
子、暨其未出嫁之女（參法務部93年5 月印行，台灣民事習慣調查報告，第754 頁、第783 頁）。本件原告甲○○之母吳信慧係00年0 月00日生，由吳長富收養為養女，49年1 月30日養父吳長富死亡，吳長富死亡時並無其他男性直系血親卑親屬，吳信慧於49年2 月6 日以招贅方式與陳新源結婚，並生有1 子即原告甲○○，業如前述，是吳信慧未出嫁，且其所生之子即原告甲○○確實從母姓，再佐以原告等主張渠等於81年間亦分得系爭祭祀公業之分配款之事實，為被告所不爭執，顯見本件系爭祭祀公業亦承認原告甲○○之母親吳信慧養女身分得繼承派下之事實，依上述說明，原告甲○○自應具有系爭祭祀公業之派下權。
㈧、原告等均為系爭祭祀公業之派下員且渠等之曾祖父吳土生即為系爭祭祀公業20名派下代表之一既如前述，則吳土生亡故後，吳土生之派下代表權，依系爭祭祀公業原始規約（見本院卷第17頁）第1 條之規定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業、從來係子昇公及子旦公同宗共創以為蒸嘗永遠祭典，會份按作貳百四拾份中，子昇公之派下取得壹百貳拾份，子旦公之派下取得壹百貳拾份，歷來公議指定各舉拾名編為派下代表，不得加減，途中如有都合要名義變更者，宜聽其義務之人連署承認芳澤換名過簿批照」，並對照而原始規約所附5 項批明之記載為⑴「子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正15年間死亡，今般協定其長男吳謙光相續承訂是實」。⑵「子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和5 年間死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實」。⑶「子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳保於昭和7 年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合甘愿選定其伯父吳阿應承訂是實」。⑷「子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合對眾代表者決議選下其四男吳玉海承訂是實」。⑸「子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡，今般協定其長男吳長奐相續承訂是實」等語可知，系爭祭祀公業原即分為子旦公、子昇公派下，各以公議指定10名為派下員之代表，不得增減，該派下員代表如有變更時，則應視該變更之派下員代表原係代表子旦公或子昇公之派下，各由該子旦公或子昇公派下之派下員決議或協定由何人承續擔任代表，其承續擔任者當係由各該派下之派下員以公推方式選出。是吳土生之派下代表權應由其派下即原告等人以推舉方式產生，此觀諸系爭祭祀公業嗣後於74年規約第6 條中載明：「本祭祀公業基本派下員死亡時，由血親男系繼承，但有兄弟者應協議由一人為繼承人，其他兄弟放棄繼承權.... 」 等語，亦可明瞭。查原告等人業已推舉原告乙○○繼吳土生之後為派下代表，有卷附派下系統表與推派書1 紙可憑（見本院卷第28頁），是原告乙○○、甲○○請求確認渠等對於被告之派下權存在，原告乙○○請求確認其對於被告具派下代表權，均為有理由。
㈨、原告主張系爭祭祀公業於96年10月31日決議將公業款項6,00
0 萬元為分配，前開款項分配方式為子昇、子旦公派下各分得3,000 萬元，前開款項分別交由子昇公派下8 名代表與子旦公派下9 名代表轉付予各派下員，原告等吳土生之派下均未分得款項之事實，固為被告所不爭執，然否認有再對原告等為給付之義務，辯稱：分配金均已交予各派下代表，原告等應向渠等之派下代表領取應分配之款項等語。然依系爭祭祀公業原始規約第3 條之約定，每年之收入扣除祭典及其他費用後，應均分予子昇公、子旦公派下，再按代表人數分配由各派下代表分發予各派下員，從而，吳土生派下子孫為子昇公派下之一支，子昇公分得之3,000 萬元應由9 名派下代表轉分配予派下員，各派下代表可領得3,333,333 元（小數點以下四捨五入），由派下代表領取轉付予各派下員。被告雖辯稱原告應自行向其餘派下代表討取應得之會份云云，然系爭祭祀公業契約書第3 條雖記載：「日後若有派下人到來取討會份，至親者前來，係子昇公派下之會份，係子昇公負擔，子旦公派下之會份，係子旦公負擔」等語，然該項規定應係指系爭祭祀公業已依規定將款項分配予各房代表後，派下員對房代表請求之情形，而本件被告即系爭祭祀公業根本未依規定比例將款項分配予原告之房代表之情形，與之並不相同，原告等之房代表乙○○仍應向被告而非其餘房代表請求給付96年10月31日決議所應分配之款項，至於被告對於其餘房代表溢給之款項應如何向該房代表請求返還，要屬另一問題。綜上，原告等主張渠等應獲分配3,300,000 元，應屬有據。
㈨、次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第22
9 條第2 項定有明文。經查關於96年10月31日決議之分配金部分，原告曾於97年8 月18日以律師函請求被告於文到5 日內給付（見本院卷第52頁），被告於97年8 月20日收受，有回執1 紙可憑（見本院卷第55頁），則被告自97年8 月26日起應負遲延責任。從而原告請求自97年8 月26日起算法定遲延利息，應屬有據，逾此部分之請求，應予駁回。
四、綜上所述，原告乙○○、甲○○請求確認渠等對於系爭祭祀公業之派下權存在；確認原告乙○○之系爭祭祀公業派下代表權存在；本於系爭祭祀公業派下員之資格，請求被告給付系爭祭祀公業96年10月31日決議給付派下員之分配金3,300,
000 元及自97年8 月26日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，應予駁回。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 22 日
民事第二庭 法 官 卓立婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 7 月 23 日
書記官 黃進傑