臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第1821號原 告 侯家淇訴訟代理人 楊逸民律師複 代理人 徐慧齡律師被 告 呂永富
蕭炎坤共 同訴訟代理人 鄭世脩律師複 代理人 成介之律師
李智慧上列當事人間請求損害賠償事件，於民國99年9 月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁拾玖萬壹仟捌佰零壹元，及被告呂永富自民國九十七年十一月一日起，被告蕭炎坤自民國九十七年十一月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十三，餘由原告負擔。
本判決第一項原告得假執行。但被告如以新臺幣叁拾玖萬壹仟捌佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但有下列各款情形之一者，不在此限：「…請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。…不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第255 條第1 項第2、3 、7 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後請求在同一程序得加以解決，以避免重複審理，進而為統一解決紛爭。查本件原告起訴時聲明為「被告應給付原告新臺幣（下同）2,084,803 元及法定遲延利息」，嗣於本件訴訟進行中，減縮請求如其後述聲明第1 項所示，核其所為訴之聲明變更僅係單純減縮應受判決事項之聲明，與法並無不符，應予准許。另原告起訴時之訴訟標的為承攬契約法律關係之請求權，嗣於本件審理中，原告就被告溢領工程款部分追加依不當得利之法律關係為其請求權基礎，核此請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，亦應予准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第
1 項有明文規定。查本件被告呂永富、蕭炎坤雖於本案訴訟繫屬中提起反訴，惟嗣於本院民國99年7 月22日言詞辯論期日到庭以言詞撤回反訴，並經到場之原告同意（參見本院卷㈡第186 頁），核與上開法條規定相符，則被告呂永富、蕭炎坤之反訴請求既已撤回而不存在，本院自無庸就此再予審究，附此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣兩造於97年1 月16日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭承攬
契約），由被告承攬原告所有坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土地上之5 層樓鋼筋混凝土造店舖住宅新建工程（下稱本件工程），工程總價為1,036 萬元，約定付款條件為：「訂金50萬元。開工款50萬元。一樓底板完成100 萬元。結構體完成320 萬元。室內隔間完成50萬元。外飾完成50萬元。內牆粉光完成100 萬元。使用執照取得40萬元。外水電完成40萬元。交屋136 萬元。」，工程期限自97年1 月16日起開始施工，預定同年10月20日完工交屋，工程進度為：「97年2 月15日完成1 樓底板完成。97年5 月31日結構體完成。97年6 月20日室內隔間完成。97年7 月5 日外飾完成。97年8 月20日內牆粉光完成。97年9 月5 日外接水電完成。97年9 月30日使用執照取得。」，並由訴外人郭長庚建築師事務所負責監造。嗣原告已依約給付工程款項5,243,401 元，詎被告截至97年9 月10日止仍未完成契約所定應於同年5 月31日完工之結構體，已遲延工期達3 個月餘，造成工程進度落後；又因被告施工技術欠佳，造成已建築完成部分有開窗錯誤、與設計圖不符、鋼筋外露、牆面蜂窩現象及箍筋生鏽等重大瑕疵，經原告通知限期改善而未遵守；甚被告因與小包發生工程款糾紛，常停工達3 日以上，凡此種種均構成系爭承攬契約第23條第3 、
6 、7 款之違約事由，原告自得隨時解除契約。繼之原告乃於97年9 月8 日當面詢問被告呂永富是否繼續承攬本件工程，被告呂永富當場即表示不願意；復原告又於同年月9 日當面向被告蕭炎坤表示自前開時日起終止契約；其後為求慎重，更於同年月10日寄發存證信函通知被告終止契約並要求渠等取回所屬器具，是兩造間簽署之系爭承攬契約應已於97年
9 月8 日終止。㈡本件因被告施作工程有前述違約、瑕疵給付及不當得利之情
形，致使原告受有損害，故原告自得請求被告賠償，其金額如下：
⒈工程總金額之差價部分：
本件工程被告係以總價承攬方式承作，且因可歸責於被告之事由而終止，致原告需另行委託他人完成後續工程，是其後原告所支出超過原總價承攬金額部分，該差額即為原告所受之損失。而原告為完成上開房屋之建造，已支付第三人後續施工工程費用6,655,457 元（已扣除非屬原工程範圍部分），及委託訴外人碧泉營造有限公司辦理相關執照申請費用尚有139,000 元未付，加計原告已支付與被告之工程款5,243,401 元，合計為12,037,858元，超逾原工程總價1,036 萬元之差額為1,677,858 元（內含瑕疵修補費用717,700 元、被告溢領工程款778,520 元及原物料上漲181,638元）。
⒉工程遲延致租金損失部分：
被告於97年9 月10日遲延工期後，原告已另行委託他人繼續施作而至同年12月底完工，其間因施工故原告需另行租屋居住，每月支出房屋租金12,000元、汽車停車位2,000元及機車停車位200 元，故請求被告賠償遲延完工造成原告增加承租房屋2 個月所受租金損失合計28,400元。
⒊總計，原告得請求被告賠償之金額為1,706,258 元（計算
式：1,677,858 ＋28,400＝1,706,258 ）。為此，爰依承攬契約及不當得利之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：
被告應給付原告1,706,258 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：㈠本件工程被告已完成4 樓頂板灌漿結構體，然原告卻拒絕給
付所積欠之工資、料錢，是原告既未依約給付各該樓層完成結構體之各期工程款，致使被告礙難繼續施作，被告自無於97年7 月26日以後繼續施作之義務。又被告並無原告所指未按契約進度施工致工期延誤或時常無故停工3 日以上之情事，反係原告隨意更改設計圖說，始為本件工程進度落後之原因，自亦無原告所稱被告不按照圖說施工一事。復原告於未經被告同意之情況下，即擅自由他人進場續為施作，實為原告違約在先。
㈡被告否認已施作之部分有原告所指上開瑕疵情形，且被告所
施作之水泥塗壁工法均人人稱許，原告終止系爭承攬契約自不合法。又若系爭承攬契約已經終止，原告即無由再請求被告支付申請執照之相關費用。另原告請求按後續支付工程費用減去原工程總價金額以計算工程差價損害部分，並不合理，蓋原告所舉後續為施作被告未完成部分而支付之工程款項，明顯高於被告原先報價之數額等語，資為置辯，並聲明：
原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於97年1 月16日簽訂系爭承攬契約，由被告承攬原告本
件工程，工程總價為1,036 萬元，付款條件為「訂金50萬元。開工款50萬元。一樓底板完成100 萬元。結構體完成320 萬元。室內隔間完成50萬元。外飾完成50萬元。內牆粉光完成100 萬元。使用執照取得40萬元。外水電完成40萬元。交屋136 萬元。」，工程期限自97年1月16日起開始施工，預定同年10月20日完工交屋，工程進度為「97年2 月15日完成一樓底板完成。97年5 月31日結構體完成。97年6 月20日室內隔間完成。97年7 月5 日外飾完成。97年8 月20日內牆粉光完成。97年9 月5 日外接水電完成。97年9 月30日使用執照取得。」，並由訴外人郭長庚建築師事務所負責監造。嗣原告已給付工程款項5,243,401 元，而本件工程施作至4 樓灌漿完成、未拆板前，被告自97年7 月26日起即停工未繼續施作，斯時尚有屋凸、女兒牆均未完成，其後已由原告另行委託他人接續施作完工。
㈡被告曾於97年1 月16日書立拋棄書，表示因渠等違反系爭承
攬契約第23條解除合約之約定，同意無條件放棄該承攬契約、已完成施工部分之工程款與保留款以作為賠償，並由原告另行發包。
㈢原告已於97年8月6日以桃園慈文郵局第2273號存證信函催告
被告復工，繼於97年9 月10月以桃園30支郵局第2586號存證信函通知被告自97年9 月8日終止兩造間之承攬契約，上開2份存證信函並均已合法送達被告呂永富。
四、兩造於本院99年4 月29日言詞辯論期日，協議簡化爭點如下：
㈠被告承攬本件工程之施工，有無進度落後或瑕疵？若有，可
否歸責於被告？㈡兩造間所簽訂之系爭承攬契約是否已經終止？㈢原告以被告違反系爭承攬契約，且有瑕疵給付情形，而請求
被告償付後續工程差價、工程遲延致租金損失，有無理由？
五、本院之判斷：㈠被告承攬本件工程施工，確有進度落後及施工瑕疵之情形，且上開情事係可歸責於被告：
⒈按依兩造間簽署之系爭承攬契約第23條第1 項第3 、6 、
7 款已約定載明：「乙方（指被告）如有：…⑶乙方逾規定期限尚未開工進料，或開工後施工進行遲延，作綴無常，或工人，機具設備不足，甲方（指原告）認定不能依限完工時。…⑹乙方所屬施工人員或其次承商施工技術欠佳，或不服從甲方人員指揮等情形，經通知期限改善或撤換而未遵守時。⑺乙方無正當理由自行停工達3 日以上時。…等情事時，甲方（即原告）得隨時逕行解除本合約，並得以任何方式將全部或一部份工程改招他商承辦或由甲方自行辦理，倘因此甲方蒙受損失，乙方及其保證人應負全部賠償責任。」（參見本院卷㈠第44頁）。而本件原告主張被告承攬本件工程後，有結構體遲延完成、已完成部分有諸多瑕疵（如開窗錯誤、與設計圖不符、鋼筋外露、牆面蜂窩現象及箍筋生鏽等）及時常無端停工達3 日以上等情事，構成系爭承攬契約第23條約定之上開違約事由等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。茲就被告施作本件工程究有無原告所指稱工程進度落後或瑕疵等情形，分別論述如下：
⑴關於結構體遲延完成部分：
依系爭承攬契約第6 條第2 項約定：「完工期限：全部工程限於開工之日起300 日曆天完工。（施工進度表詳附件）」、同條第3 項約定：「因故延期：如因天災人禍，確為人力所不能挽回，致延長完工日期時，乙方得函請甲方核定延期日數，乙方對甲方核定之延期日數，應予絕對同意，不得提出異議」（參見本院卷㈠第39頁）；是以本件工程工期，原則以日曆天計算，除有因天災人禍非人力所得控制之原因，被告得向原告提出申請核定延展工期外，被告自應於契約預定之期限內完成工作。而原告主張被告依約本應於97年5 月31日完成結構體部分之工程，惟截至同年7 月26日為止，被告僅施作至4 樓灌漿完成、未拆板前即停工未繼續施作，斯時尚有屋凸及女兒牆均未完成等情，業據其提出停工時之現場照片附卷為證（參見本院卷㈠第149 頁），且為被告於本院審理中所不爭執（參見本院卷㈡第136 頁背面、第158 頁），復據證人即郭長庚建築師事務所派駐現場之監工人員康優提於本院審理中結證稱：被告當時做到
4 樓頂板，但支撐模板尚未拆除就已經停工，若以本件來說要做到屋凸完成才算是結構體完成，但被告停工時屋凸尚未完成，4 樓的支撐模板也尚未拆除等語明確（參見本院卷㈠第208 頁背面、第209 頁），足見就本件工程結構體部分，被告確未依約於預定期限即97年5 月31日前完成乙情，應屬明確。至被告雖辯稱：係因原告未依其承諾每完成1 層樓即支付80萬元而積欠工程款未付，且隨意更改設計圖說致工程進度落後，伊始無法於期限內完成云云。惟查，除原告於本院審理中已堅詞否認有上開承諾外，觀諸系爭承攬契約第26條關於付款條件之約定（參見本院卷㈠第45頁），原告係於結構體完成後始有支付32 0萬元與被告之義務，並無被告所述每完成1 層樓即應支付80萬元之約定，故被告此部分所述已顯與系爭承攬契約之約定不符；況被告於本院審理中已不爭執原告已給付與被告之工程款金額合計達5,243,
401 元（參見本院卷㈡第158 頁），顯已逾被告斯時所得請求之總額520 萬元（即訂金50萬元、開工款50萬元、1 樓底板完成100 萬元及結構體完成320 萬元），益徵原告並無被告所述積欠工程款未給付之情形。又就被告所指原告隨意更改設計圖說致工程進度落後一節，被告於本院審理中並未就此提出任何證據以為佐證，已難逕信屬實；況縱有此等情事，被告仍應依系爭承攬契約之前揭約定向原告提出展延工期申請，並待其核定為之，然遍觀全卷並未見被告有何提出展延工期之申請，足見被告此部分所辯顯屬無稽，尚無足取。從而，原告主張被告就本件工程結構體部分未於預定完工期限內完成，致工程進度落後等語，洵屬有據，應可認定。
⑵關於工程瑕疵部分：
原告主張被告已建築完成之部分有與設計圖不符、鋼筋外露、牆面蜂窩現象及箍筋生鏽等瑕疵情形，除據其提出工程瑕疵明細表及修改前後之照片附卷可按（參見本院卷㈠第172 至190 頁）外，亦據證人康優提於本院審理中結證稱：本件工程最大瑕疵是水電配管穿樑，因水電配管是不能穿樑，如此是違反施工規範，屋子結構上會有問題；又灌漿時攪拌不均勻，導致有蜂巢現象；另有部分屋子放樣的線有偏移，所謂放樣就是起造前要先測量確定柱子間的距離、相對位置，但被告放樣有偏移，造成房子不方正等語明確（參見本院卷㈠第208 、20
9 頁），核與證人即郭長庚建築師事務所內負責本件工程設計之建築師林芳正於本院審理中結證稱：伊看到的是有一些放樣不精確、有蜂巢現象、穿樑位置不恰當之瑕疵，這些瑕疵會導致結構的安全；穿樑情形於圖面上都會有標示，所以此部分是沒有按照工程圖施工等語情節相符（參見本院卷㈠第210 、211 頁），亦與郭長庚建築師事務所於97年6 月4 日所寄發與兩造之建師庚字第0000000-0 號備忘錄，上載：「日前本事務所派員勘驗3FL 結構，發現2 隻污水套管6"並排穿樑，管徑超出安全範圍，且未依標準規範施作，嚴重影響結構安全。與起造人商討以吊管施作方式改善，並告知現場負責人員修正改善。今日勘驗4 F 結構，發現日前3FL 穿樑部分未依指示修改，執意維持現狀，並已灌漿完成，結構堪慮。」等語情節一致（參見本院卷㈠第215 頁）；參以證人即被告之承包商陳松竹於本院審理中亦結證稱：一開始因為被告要求不能加水，所以有的混凝土無法下去，確實有產生蜂窩情形，這是1 樓的狀況，2 樓之後就有改善，因為混凝土調的比較稀，就比較沒有蜂窩的現象，但2 、3 、4 樓還是有蜂窩現象等語（參見本院卷㈡第130 頁）；另證人即被告之下包商蕭珍鑫於本院審理中亦結證稱：系爭房子模板部分是伊施作，當初是被告蕭炎坤告知伊要將系爭房子蓋成前面窄後面寬，就是要做畚箕厝，但伊不知道這是誰跟蕭炎坤說要這樣做，後來被告沒有繼續施作，而換由第2 家承包商來施作，伊還是有繼續完成模板部分，而第2 家承包商就是依圖放樣就是正方形，我們模板就是照放樣後正方形的方式來做等語綦詳（參見本院卷㈡第156 頁背面、第
157 頁），堪認原告主張被告施作本件有工程工法粗糙、未依工程圖放樣及施工、灌漿結構體出現蜂巢、鋼筋外露等施工瑕疵情形，要屬明確，堪予採信。
⑶關於自行停工部分：
原告雖主張被告時因與小包發生工程款糾紛，而有停工達3 日以上情形云云，然被告否認此情，並原告於本院審理中就此亦未見其舉證以實其說，是原告此部分之主張尚屬乏據，即非可採。
⒉基上，被告就本件工程結構體部分無故未於預定完工期限
內完成，致工程進度落後，且已建築完成部分又有工法粗糙、未依工程圖放樣及施工、灌漿結構體出現蜂巢、鋼筋外露等施工瑕疵，均已如前述，而被告就此並未能舉出其有何正當且可免責之事由存在，堪認上開違約事由均可歸責於被告。從而，原告主張被告承攬本件工程施工，確有系爭承攬契約所約定工程進度落後及施工瑕疵等違約事由，且該等違約情形係可歸責於被告等語，確屬有據，應可採信。
㈡兩造間所簽訂之系爭承攬契約已經原告合法終止：
本件因被告承攬之工作確有遲延完工及已建築完成部分存有施工瑕疵之情事，已如前述，依前揭系爭承攬契約第23條第
1 項之約定，及民法第511 條前段之規定，原告自得依約解除或依法終止系爭承攬契約。而原告主張因被告有上開違約事由，其已分別於97年9 月8 日及9 日當面向被告表示終止系爭承攬契約，續更於同年月10日寄發桃園30支郵局第2586號存證信函通知被告自同年月8 日起終止系爭承攬契約等情，已據其提出前開存證信函、錄音譯文及郵件收件回執等附卷為憑（參見本院卷㈠第82、83、146 至148 頁）；雖被告於本院審理中初否認收受前揭原告終止系爭承攬契約之通知云云，惟經原告復於本院審理中提出上開證物資料以為佐證，證明原告確已將終止系爭承攬契約之意思表示通知予被告知悉後，被告即未就此再予爭執（參見本院卷㈠第211 頁背面、本院卷㈡第158 頁背面），則被告仍辯稱本件原告終止契約不合法云云，即難認為有據。況原告於提起本件訴訟時，亦已於起訴狀內表明已終止系爭承攬契約之旨，並據該終止契約之法律效果請求賠償損害，則上開訴狀亦堪認屬終止系爭承攬契約之意思表示，而該訴狀已分別於97年11月1 日送達與被告呂永富，同年月14日送達與被告蕭炎坤，有送達證書附卷可查（參見本院卷㈠第10、11頁），是該訴狀之送達亦足以發生終止系爭承攬契約之效果，益證系爭承攬契約確已經原告合法終止。準此，系爭承攬契約既經原告於97年
9 月8 日合法終止，其後兩造間之權利義務自應依終止後之法律關係定之。
㈢原告以被告違反系爭承攬契約，且有瑕疵給付及不當得利情
形，請求被告償付溢領工程款及工程遲延致租金損失部分有理由，另請求瑕疵修補費用及原物料上漲部分則無理由：
⒈瑕疵修補費用部分：
⑴按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或
滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第49
2 條、第493 條第1 項、第494 前段及第495 條第1 項分別定有明文。又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493 條第1 項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，因此定作人依民法第495 條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院95年度台上字第2474號、96年度台上字第2070號判決意旨參照）。依此，定作人依民法第
495 條第1 項之規定，對於工程瑕疵所受損害請求承攬人賠償時，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，俟承攬人未於期限內修補時，定作人始得請求承攬人賠償損害。
⑵經查，原告主張因被告施工不良，造成已建築完成之部
分現有開窗錯誤、與設計圖不符、鋼筋外露、牆面蜂窩現象及箍筋生鏽等瑕疵，致其需僱工修補而支出717,70
0 元等情，固據證人即負責本件工程後續施工之工地主任游銘達於本院審理中結證屬實（參見本院卷㈡第191背面），並提出工程瑕疵明細暨修正費用表在卷為證（參見本院卷㈡第193 至195 頁）。惟觀諸原告前於97年
8 月6 日所寄予被告之桃園慈文郵局第2273號存證信函，其內容僅略稱：「…依合約結構體應於97年5 月31日完成，截至今日尚未達成合約規定之進度。…本人祈盼貴君等於函到3 日內仍按合約𢊷續未完成之工程，本人亦按爾後工程進度依約支付貴君等工程款。…若貴君等因而無法𢊷續未完成後續工程施作，本人將依合約第23條及拋棄書，辦理終止合約並請求賠償本人之一切損失，…」等語（參見本院卷㈠第80、81頁），並未有隻字片語提及要求承攬人於相當期限內修補前述工程瑕疵；繼參諸原告所提出其女兒分別於97年9 月8 日及9 日與被告呂永富、蕭炎坤各別會談之錄音譯文內容略稱：「（問：請問你還要繼續承攬原告房屋新建工程嗎？）被告呂永富答；我就說要，但你們不配合我啊。」、（問：你確定你不蓋了？）被告呂永富答；我確定」、「原告之女稱：正式向被告蕭炎坤通知，我們就從97年9 月
8 日終止合約，我們要找人幫我們處理後續」等語（參見本院卷㈠第146 、147 頁），及原告其後於97年9 月10日所寄發之桃園30支郵局第2586號存證信函內容（參見本院卷㈠第82、83頁），原告亦均係在重申因被告未繼續完成後續工程施作，故通知自97年9 月8 日起終止兩造間系爭承攬契約，而非為修補瑕疵之催告；復原告於本院審理中，亦未就其已定相當期限請求被告修補乙節，提出任何說明或舉證以為證明，自難認原告業已踐行定期催告被告修補瑕疵之程序，即不得遽認被告有不於原告所定期限內為修補，或拒絕修補之情事。是揆諸前揭法條規定及判決意旨，原告未先行定期催告被告修補瑕疵，即逕予請求被告應賠償工作瑕疵修補費用717,
700 元，於法核屬無據，不應准許。⒉溢領工程款部分：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條有明文規定。是系爭承攬契約既已經原告合法終止，業如前述，倘被告確有原告所述溢收工程款之情形，因其所受利益已失其法律上之原因，故原告自得依不當得利之法律關係請求被告返還溢收之工程款。經查，依系爭承攬契約第26條關於付款條件之約定，原告於本件工程結構體完成時本應給付被告320 萬元（參見本院卷㈠第45頁）；而本件工程截至被告停工前已施作至4 樓灌漿完成但未拆板，且有屋凸及女兒牆尚未完成，另原告迄今已給付被告共計5,243,401 元等情，均為兩造於本院審理中所不爭執（參見本院卷㈡第158 頁）。茲審酌本件工程建造係規劃為5 層樓鋼筋混凝土造店舖住宅，而被告已施工至
4 樓灌漿完成，估占已完成該階段工程達9 成以上，則就此部分結構體工程款項，於原告終止系爭承攬契約後，被告至少尚可請領之報酬為288 萬元（計算式：320 萬90％＝288 萬），又加計被告已受領之訂金、開工款及一樓底板等工程款項200 萬元，則被告實際就本件工程已建築完成部分得請求之報酬合計應為488 萬元（計算式：288萬＋200 萬＝488 萬），然原告卻溢付予被告363,401 元（計算式：5,243,401 －4,880,000 ＝363,401 ），參依前揭法文規定，被告就此部分溢領之款項自應予返還。
⒊原物料上漲部分：
原告主張因被告遲延完工，致其適遭逢鋼材原物料價格攀升，並因此損失181,638 元云云，並提出買賣合約書為憑（參見本院卷㈡第202 、203 頁）。惟觀之上開買賣合約書所載買賣鋼材之時間分別為97年1 月16日及4 月11日，均在系爭承攬契約終止以前（即97年9 月8 日），即無足以證明於系爭承攬契約終止後，原告確有購買鋼材，及因受原物料價格波動影響而增加購料成本之損害，是原告此部分之請求尚屬無據，不予准許。
⒋租金損失部分：
依系爭承攬契約第23條第1 項之約定，如被告有遲延完工或施工瑕疵之情事，原告得將工程改招他商承辦，倘原告因此蒙受損失，被告應負賠償責任（參見本院卷㈠第44頁）。是本件工程既係因可歸責於被告之事由致遲延完工及發生施工瑕疵，已如前述，則原告就其因此所生之損害，自得依前揭約定請求被告賠償。查原告主張因被告遲延完工及施工瑕疵，致其需另行委託他人繼續施作，而無法如期遷入新建房屋，並因此另行租屋居住，共支出97年9 月10日起至同年12月底止房屋租金28,400元（含汽、機車停車位）等情，業據其提出房屋租賃契約書及公共管理費用分攤收繳單附卷為證（參見本院卷㈠第96至100 、102 頁），且被告於本院審理中對原告確有支出上開金額亦不爭執（參見本院卷㈡第137 頁），足見原告上開房屋租金支出確係因被告遲延完工及施工瑕疵致其所發生之損害，核與系爭承攬契約前開約定情形相符，原告自得請求被告賠償此部分之損失28,400元。
⒌綜此，原告得請求被告償還之金額為391,801 元（計算式：363,401 ＋28,400＝1,045,501 ）。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第
203 條分別定有明文。查本件被告應償還不當得利及遲延完工之損害，均係以支付金錢為標的，則依前揭法律規定，原告請求自起訴狀繕本送達之翌日（即被告呂永富為97年11月
1 日，被告蕭炎坤為97年11月14日）起至清償日止，按法定利率5%計算之遲延利息，自屬有據，應予准許。
七、從而，原告依據承攬契約及不當得利之法律關係，請求被告給付391,801 元，及被告呂永富自97年11月1 日起，被告蕭炎坤自97年11月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
八、本件原告勝訴部分，因判決所命被告應給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行；被告則陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行，經核尚無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
十、據上結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段、第389 條第1 項第5款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
民事第一庭 法 官 陳振嘉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 15 日
書記官 谷貞豫