臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第1956號原 告 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 袁健峰律師
陽文瑜律師李承訓律師被 告 丁○○訴訟代理人 陳德義律師
丙○○戊○○上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國98年12月04日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落桃園縣桃園市○○段○○○號土地上門牌號碼桃園縣桃園市○○路○○○巷二之一號如附圖所示A 部分，面積二十三‧五一平方公尺之建物拆除，並將土地返還原告。
被告應給付原告乙○○新台幣柒仟零伍拾參元，及應給付原告甲○○新台幣壹萬肆仟壹佰零陸元，及均自民國九十八年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國九十七年十一月十一日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告乙○○新台幣壹佰壹拾捌元，及另按月給付原告甲○○新台幣貳佰參拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣貳拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但若被告以新台幣陸拾柒萬陸仟元為原告供擔保後，得免假執行。
本判決第二項，於原告乙○○、甲○○分別以新台幣貳仟參佰伍拾壹元、肆仟柒佰零貳元為被告供擔保後，得假執行。但若被告各以新台幣柒仟零伍拾參元、新台幣壹萬肆仟壹佰零陸元，分別為原告乙○○、甲○○供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張略以：㈠原告所有坐落桃園縣桃園市○○段○○○號之土地（面積23.8
平方公尺，下稱系爭49地號土地）與被告所有坐落同段48地號之土地（面積85.43 平方公尺，下稱系爭48地號土地）相鄰，詎被告未得原告同意，亦無任何合法權源，越界無權占用原告之系爭49地號土地，占用情形如附圖所示（編號A 部分為被告房屋所占用，編號B 部分則為空地，占用面積合計
23.8平方公尺），爰依民法第767 條之規定，請求被告拆屋還地。又被告無權占用系爭49地號土地，受有相當租金之不當得利，按前開土地之申報地價為每平方公尺新台幣（下同）6 千元，及依租金請求權時效為5 年及土地法第105 條、97條之規定，原告2 人每人得請求相當之租金之不當得利為35,700元（6,000 ×23.8㎡×10％×5 年×1/2 ＝35,700），又起訴後原告每人每月得請求之不當得利金額為595 元（35,700 ÷5 ×1/12＝595 ）。
㈡聲明：
1.被告應將系爭49地號土地上門牌號碼為桃園縣桃園市○○路○○○ 巷○○○ 號（下稱系爭建物）如附圖所示A 部分，面積23.51 平方公尺之建物拆除，將土地返還原告。
2.被告應將系爭49地號土地上如附圖所示B 部分，面積0.29平方公尺之土地返還原告。
3.被告應給付原告每人各35,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開占用土地之日止均按年息5 ％計算之利息。
4.被告應自起訴日即97年11月11日日起至返還上開占用土地之日止，按月給付原告每人各595元。
5.原告願供擔保請准宣告假執行。㈢對被告之抗辯，原告另陳述略以：
被告雖稱：系爭49地號土地於61年其購買系爭48地號土地時，已一併購買做為興建房屋之建築基地，只因承辦買賣過戶之代書遺漏致未辦理移轉登記，並非無權占用等語，惟：
1.被告迄今仍未舉證證明當初買賣之標的包括系爭49地號土地，及已交付該筆土地買賣價款等事實。
2.依系爭48地號土地重測前之大樹林段861-34地號登記謄本可知，在61年間，該筆861-34地號土地面積正好是94平方公尺，與被告所陳當年建築執照申請書記載之基地面積94平方公尺相符，足見當時所蓋房屋僅坐落於48地號土地而不及於49地號之土地。
3.61年間之土地買賣係經由專業代書辦理買賣及移轉登記，另房屋欲興建時，亦係委由專業之建築師設計監造、提出建照申請，若當時被告真係購買48、49地號二筆土地做為房屋之建築基地，不可能兩位專業之代書、建築師均予遺漏。
4.退步言之，縱認當時買賣契約包括系爭49地號土地，但買賣契約屬債權契約，僅具相對效力，依證人己○○於98年06月24日到庭證稱，當初買賣契約係由己○○之父親與原告母親商談議定，嗣移轉登記予被告之前妻戊○○，故本件兩造均非上開契約當事人，被告丁○○自不得執以對抗土地所有權人即原告。
二、被告抗辯略以：㈠被告之前妻即訴外人戊○○（原冠夫姓為陳戊○○），於61
年間向原告乙○○及訴外人秦德發（原告甲○○之伯父，已歿）、秦德根（原告甲○○之父，已歿），購買系爭建物所在之土地以建築房屋，當時係由戊○○之父親（已歿）及其弟己○○出面洽談購買事宜，言明係購買上述房屋現所在之土地全部，有己○○可證，是若有原告所指之系爭49地號土地，即係當時辦理移轉登記時漏未辦理者。
㈡又戊○○購得系爭土地後，隨即於61年06月13日向桃園縣政
府申請發給建築執照，在申請書上之「四週（面臨）計劃道路」欄即載明：「前：巷路寬度6 公尺，右：巷路寬度6公尺」，亦即建物之前方及右側均面臨6 公尺寬之巷路，此有建築執照申請書（本院卷第68頁）可證。此外，於申請建築執照時，亦向桃園縣政府建設局申請指示建築線（申請書附於本院卷第69頁），並於指定建築線後建築房屋，斯時所建者為一樓，建妥後且領得使用執照；嗣於64年間再向桃園縣政府申請發給建築執照以增建2 樓，亦於建築完成後領得使用執照；繼於69年間向桃園縣桃園地政事務所辦理建物所有權第一次登記，並取得建物所有權狀。衡情而論，上述建物茍有占用他人土地情事，斷不可能領得建築執照、使用執照及建物所有權狀。再依當初之住宅新建工程設計圖上之申請地點（本院卷第130 頁）所示，可知該地點前方及右側均緊鄰現有巷路，足徵當時所蓋房屋確係坐落在重測前之大樹林段861-34（即系爭48地號）及861-65（即系爭49地號）兩筆土地上，並非僅861-34地號，係建築執照申請書上基地面積漏未計入861-65地號土地之面積。故本件鈞院所囑託桃園縣桃園地政事務所測量之土地複丈成果圖（即附圖）內容顯然有誤，系爭建物應無占用他地號土地情事。
㈢退步言，系爭48、49地號土地原均為原告乙○○及訴外人秦
德發、秦德根3 人所共有，其三人均居住於前開土地附近，系爭建物興建時為其等親見，另秦德根且為該里之里長，系爭建物自61年間建築完成、以迄原告甲○○之父親秦德根於94年間過世，期間長達33年之久。就此以觀，若謂戊○○當時所買之土地並非系爭建物所使用之建築基地之全部、或有占用系爭49土地情事，則秦德發、秦德根、乙○○3 人斷無不提出異議之理，既歷經30餘年，且迄秦德發、秦德根相繼過世為止，其等從未提出異議，即足證戊○○當時所購買之土地，即係系爭建物建築基地之全部、或系爭建物並未占用系爭土地，否則其等絕無不即提出異議之理。
㈣且依民法第796 條規定：「土地所有人建築房屋逾越彊界者
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物」。是以本件縱認有越界建築之事，依上述條文規定，原告不得請求將系爭建物如附圖所示A 部分拆除，原告之訴並無理由。
㈤又附圖所示B 部分面積0.29平方公尺之土地係屬空地，既屬
空地，被告未為使用即無返還之責，則原告就此部分仍請求相當於租金之不當得利，自無理由。又該地並非桃園市中心區，當無以年息10％最高額計算不當得利之理。
㈥原告之系爭49地號土地於80年05月02重測前為桃園市○○○
段○○○○○○○號土地，且係於60年01月05日自大樹林段861-8地號土地分割而來，至上述861-8 地號土地，原亦為秦德發、秦德根、乙○○所共有，於60年06月02日出賣與訴外人林朝枝，此分別有土地登記謄本（被證三）及重測前之地籍圖（被證四）可證。另依重測前之地籍圖（被證五）可知，前述分割後之861-65地號土地，位於861-34地號（重測後即為系爭48地號）土地與既成巷道之間，其分割方式則係配合861-34地號土地之寬度而為。觀此可知，秦德發等人將861-65地號土地，自861-8 地號土地分割出來之目的，即在於分割後該部分之土地得以與861-34地號土地合成一建築基地出售，期使861-34地號土地能與既成巷道相聯，可直接自該巷道通行，有利於出售861-34地號土地，否則其等即無須將861-65地號土地，自861-8 地號土地分割，直接將861-8 地號土地分割前之全部、出賣與林朝枝即可。再依一般民間自建住宅之習慣，建築基地皆呈長方形，且住宅大門均設於長方形之短邊與道路相臨接之處，而861-65地號即係位於861-34地號土地與巷道之間。由此亦足證其分割之目的即係為將861-65及861-34兩地號土地，一併賣出作為一建築基地之用。
㈦聲明：1.駁回原告之訴及其假執行之聲請。2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張：系爭49地號土地（面積23.8平方公尺）為原告所
有，系爭48地號土地（面積85.43 平方公尺）為被告所有，而上開兩地相鄰等情，業據提出上開土地之土地登記謄本2份與地籍圖謄本1 份（本院卷第6 至8 頁）在卷為憑，並為被告所不爭執，足信為真。原告另主張：被告所有之門牌號碼桃園市○○路○○○ 巷○○○ 號建物，竟無權占用原告之系爭49地號土地，占用情形如附圖所示A 、B 部分（A 部分為被告房屋所占用，B 部分則為空地）等情，業經本院會同兩造及囑託桃園縣桃園地政事務所人員至現場履勘鑑測無誤，製有勘驗筆錄（本院卷第32至34頁）及土地複丈成果圖（即附圖）在卷可憑，亦足信屬實。
㈡原告主張：被告系爭建物乃無權占用原告之系爭49地號土地等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
1.按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第767 條前段及中段定有明文。又按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（參照最高法院92年度台上字第31
2 號判決要旨）。本件系爭49地號土地現為原告所有一節，為被告所不爭執，僅抗辯：非無權占用等語，則依前開說明，即應由被告就其有權使用系爭49地號土地之事實自負舉證責任。
2.查系爭48、49地號土地於80年05月02日地籍圖重測（80年06月01日登記）前，原分別為桃園市○○○段861-34、861-65地號一情，已載明於前揭土地登記謄本（見本院卷第6 、7頁），並有舊式之台灣省桃園縣土地登記簿2 份在卷為憑（861-34地號部分見本院卷第123 至124 頁，861-65地號部分見同卷第82頁）。而依前開登記資料，可知其中861-34地號（即系爭48地號）面積於重測前原為94平方公尺，另861-65地號（即系爭49地號）面積於重測前則原為30平方公尺，嗣於重測後，系爭48、49地號土地之面積則分別減為85.43 平方公尺、23.8平方公尺。又上開兩筆土地早先均為訴外人秦乾旺（即秦德發、秦德根、乙○○三兄弟之父親）所有，嗣於52年11月06日，秦德發、秦德根、乙○○3 人因繼承而取得土地所有權，之後，系爭48地號土地乃於61年間出售並移轉登記予被告之前妻即訴外人戊○○，再於69年間因夫妻聯合財產之原因而移轉登記予被告（按被告與戊○○於69年11月15日離婚）；至系爭49地號土地則未出售他人，於秦德發（原告甲○○之伯父）、秦德根（甲○○之父）過世後，現由原告甲○○與乙○○共有（甲○○應有部分2/3 ，乙○○應有部分1/3 ），以上亦有前開土地登記謄本、土地登記簿等與被告之戶籍謄本（本院卷第29頁）在卷可參，均足信為真。
3.被告辯稱：其所有之系爭48地號原為被告前妻即訴外人戊○○於61年間向原告乙○○及訴外人秦德發、秦德根所購買，當時係由戊○○之父親（已歿）及其弟己○○出面洽談購買事宜，言明係購買系爭建物現所在之土地全部以建築房屋，是若系爭建物有占用原告所指系爭49地號土地情形，即係當時辦理移轉登記時漏未辦理等語，業據原告否認。觀諸被告所提出系爭建物於興建時辦理建築執照等之相關申請資料，可知：戊○○購得系爭48地號土地後，先於61年06月01日向桃園縣政府建設局申請指示建築線，再於61年06月13日向桃園縣政府建設局申請發給建築執照，依其「建築線指示（定）申請書」所載之申請地地號為「大樹林段861-34地號」（見本院卷第69頁），再依其建築執照申請書，上載「建築地址：大樹林段861-34地號」、「建築面積：一樓，56.41 平方公尺」、「基地面積94平方公尺，空地比率10：60」、「四週（面臨）計畫道路：前（方）巷路寬度6 公尺，右（方）巷路寬度6 公尺」（見本院卷第68頁）。另觀被告所提出當初之「住宅新建工程設計圖」，其上所繪示之申請地點係一長方形，而申請地點之前方及右側均緊鄰現有巷路（見本院卷第130 頁）。又依系爭建物之建物登記謄本，可知該建物嗣於61年、66年（據被告所述於66年係增建2 樓）間已分別取得使用執照，並於69年12月27日辦妥建物第一次登記（見本院卷第122 頁）。由系爭建物之上開申請及登記相關資料，可知系爭建物當初於61年間申請建築時，所坐落之地號僅為大樹林段861-34地號即系爭48地號土地，基地面積亦僅為94平方公尺，恰與系爭48地號土地重測前之面積相符，雖其「住宅新建工程設計圖」所繪示申請地點之建物係前方、右側緊鄰現有巷路，然所申請建築之基地既僅記載系爭48地號土地，且亦不能排除上開設計圖於繪示地點時之手誤因素，是以本院尚難遽信系爭建物當初申請建築時之基地亦包含原告之系爭49地號在內。
4.至證人己○○（戊○○之弟）證稱略以：應是在61年，當時是我父親與原告母親商談要購買系爭土地，在我家中談過，也在原告母親家中談過，就是要買目前房屋所在之所有土地，在整地建屋時，雙方都有到場，但我不知道土地之地號，也不知道買賣前後土地有無辦理分割，當時購買土地是整塊的，但買賣的價格因為那麼久了，我記不清楚，買賣簽約當時我並沒有在場，後來是在80幾年間土地重測後才知道（被告房屋有占用原告土地之事），我有去向乙○○表明那塊地是我們買的，說事情發生要如何解決，但他說市價多少，我們就無法再談等語（見本院98年06月24日言詞辯論筆錄），按證人己○○雖證稱當初戊○○之父親係購買系爭建物所在之所有土地等語，惟其為被告前妻之弟弟，又依被告所述：系爭建物現為被告與戊○○所生之子居住使用等情，則證人己○○顯與被告方面之利害關係較為一致，且依證人己○○所述，其於買賣簽約當時並未在場，對於所購買之地號、價格及詳細情形等均不甚瞭解，是本院仍難以其證詞對被告作有利之認定。
5.被告另辯稱：系爭建物興建至今已30餘年，若有越界建築，原告應早已知悉該情，依民法第796 條規定，原告知而不提出異議，不得請求拆除房屋等語。按民法第796 條業於98年01月23日修正公布，修正前之條文係規定：「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償。」，修正後之規定則為：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金（第1 項）。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協定定之；不能協定者，得請求法院以判決定之（第2 項）。」（按前開修正之條文業於98年07月23日施行，且依民法物權編施行法第
8 條之3 規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之）。據此，土地所有人建築房屋逾越疆界者，依民法第
796 條規定，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，固不得請求移去或變更其建築物，惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任（參照最高法院82年度台上字第17 99 號判決要旨）；又所謂知其越界，須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之（參照最高法院83年度台上字第605 號判決要旨）。惟如前所述，依被告所提證據尚難逕認原告於系爭建物興建當時即事實上知悉有越界建築之情形，是被告此部分抗辯亦尚難憑採。
6.又如前所述，系爭48、49地號土地於80年05月02日地籍圖重測（80年06月01日登記）前、後之面積均有變動，經本院依職權向桃園地政事務所函詢上開土地於重測後面積減少之原因，該所於98年08月14日函覆稱：地籍圖重測係地籍重新整理，重測後之土地面積係依據土地所有權人指界認定之界址予以測量並依測量之結果計算而來，由於測量精度的提高（以往用平板儀、拉竹尺，而現今改用經緯儀及光波測距儀測量）、重測前後地籍圖比例尺不同（原為1/1200，重測後改為1/500 及數值地籍）及原登記面積有錯誤、重測土地面積計算沒有公差配賦…等等，因有上述各種因素，重測後土地面積與重測前原登記面積會有增減的情事，實在無法避免；所以在辦理地籍圖重測時，需先辦理地籍調查，並請土地所有權人親自到場指界，依照土地所有權人指界認定之界址辦理測量，使重測後之土地界址與原地籍圖面積相符合等語（見本院卷第112 頁）。而按，因分屬被告、原告所有之系爭
48、49地號土地在重測後面積均同時減少，並非一增一減之情形，故尚難認上開兩筆土地重測後面積之變動對於本件被告無權占用原告土地之結果有何影響，附此敘明。
㈢據前所述，被告並未舉證證明其占有原告之系爭49地號土地
有何合法權源，是原告主張：被告係無權占用系爭49地號土地一節，堪予採信。從而，原告依據民法第767 條之規定，請求被告應將系爭49地號土地上如附圖所示A 部分，面積23.51 平方公尺之建物拆除，將土地返還原告一節，為有理由，應予准許。至原告另請求被告應將系爭49地號土地上如附圖所示B 部分，面積0.29平方公尺之土地返還原告一節，按上開B 部分係屬空地，為兩造所不爭執，是尚難認被告有實際占用之情，是原告此部分之請求尚難認有據，故不予准許。
㈣按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會
之通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照），本件被告無權占有原告所有之土地，為無法律上之原因而受利益，原告不能使用土地以獲取利益因此受有損害，原告主張依不當得利之法律關係請求被告返還相當於租金之利益，應屬可取。而依土地法第97條、第105 條之規定，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。上開計收租金限制之規定，非不得據為計算本件相當租金利益之標準。復查，系爭49地號土地之申報地價為每平方公尺6 千元，有土地登記謄本可參（本院卷第7 頁），是原告依據上開金額為其請求相當租金利益之計算基礎，並無不可。爰審酌系爭49地號土地位於桃園縣桃園市，係位於桃鶯路之巷道內，而被告之建物係供家人自住使用等情（現場照片附於本院卷第17至19頁），是依現實社會通念，本院認原告主張被告所得相當租金利益以法定地價之10％計算，尚屬過高，應以3 ％為適當。而被告占用系爭土地面積為23.51 平方公尺（即附圖所示
A 部分），依此計算，原告請求被告給付自提起本件訴訟前
5 年即92年11月11日起至97年11月10日止（按原告於97年11月11日具狀向本院提起本件訴訟），相當於租金之不當得利21,159元（6 千×23.51 ×3 ％×5 ＝21,159，其中原告乙○○應有部分1/3 ，故其得請求金額為7,053 元；原告甲○○應有部分為2/3 ，故其得請求金額為14,106元）及自起訴狀繕本送達翌日即98年01月01日起至清償日止按年息5 ％計算之法定遲延利息，並自起訴時即97年11月11日起至返還前開土地之日止，按月給付原告353 元（6 千×23.51 ×3 ％×1/12＝353 ，其中原告乙○○應有部分1/3 ，故其得請求金額為118 元；原告甲○○應有部分為2/3 ，故其得請求金額為235 元），亦屬有據，應予准許。至逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
四、末以，關於原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請假執行或免為假執行，經核要無不合，爰分別酌定相當之金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回致失所附麗，故應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項，第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
民事第三庭 法 官 周玉羣以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書記官 谷貞豫