臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第2112號原 告 甲○○
乙○○丁○○丙○○前四人共同訴訟代理人 戊○○被 告 祭祀公業法人桃園縣游仕參代 表 法人管 理 人 庚○○管 理 人 己○○
辛○○壬○○癸○○
主 文確認原告對祭祀公業法人桃園縣游仕參之派下權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。
二、本件原告主張渠等為祭祀公業法人桃園縣游仕參（以下簡稱系爭祭祀公業）派下員，經要求被告將渠等補列為派下員，惟未獲被告同意辦理，乃依法提起確認派下權存在之訴等語。則原告主觀上認其派下權處於不安之狀態，而此狀態可以判決將之除去，故原告有即受確認判決之法律上利益。渠等提起本訴，於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、原告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○因系爭祭祀業公管理人庚○○、己○○、游象昌、游象乾等人遲未將原告等列入系爭祭祀公業派下員名冊，原告等之權益受剝奪並生損害。
㈡、查游木寅於系爭祭祀公業之派下權係繼承自其先母游月，前因系爭祭祀公業管理人庚○○向本院提起確認游木寅派下權不存在之訴，經本院以94年度桃簡字第1323號判決駁回原告之訴，系爭祭祀公業管理人庚○○不服提起上訴後，又經本院以95年度簡上字第157 號判決駁回上訴確定。關於游月為養女且有繼承權之事實，既經前案判決確定，按非婚生子女與其生母之關係，視為婚生子女，無須認領，民法第1065條第2 項定有明文。本件原告甲○○為游木寅之二弟，原告乙○○為其四弟，原告丁○○、丙○○為其三弟游木文（已死亡）之子，並為游月之直系血親卑親屬，故原告4 人為被告祭祀公業之派下員無訛。
㈢、被告祭祀公業之章程訂立於民國97年2 月24日，顯然在游木寅之派下權或法院承認之後（96年5 月10日經本院95年度簡上字第157 號判決確定），而祭祀公業之派下權係身分權之一，依法不得拋棄（內政部63年4 月30日台內民字第586767號函釋參照），自亦不容被告任意剝奪。針對被告抗辯原告縱獲勝訴判決，仍應由派下員過半數推舉，加附推舉書始得向民政機關申請核發派下員證明書部分，內政部另於91年12月23日以台內民字第0910079787號函解釋：「關於祭祀公業派下員證明書核發後，異議人訴請法院派決確認取得派下權者，如管理人拒不辦臉補列派下員，可由利害關係人提出申請後，民政機關（單位）在一法院判決書增列派下員，並將補列名設正本送達異議人.... 」 。至被告所援引其他判決及繼承慣例，均是討論養女繼承派下權之情形，與本件情形有異，自無從援引適用。
㈣、祭祀公業條例施行前之規約與條例規定不符合者，應修改規約以符合兩性繼承權平等。89年間游木寅只是對被告陳報待確認派下員，並非排除原告等人之派下權，事後因為游木寅與被告間的訴訟，所以相關的會議被告都沒有通知原告參加。近3 年被告並表示要與原告調解，要原告等提出申請補列，但都沒有下文。游木寅備妥相關文件向主管機關桃園縣龜山鄉公所申請補列原告為系爭祭祀公業派下權並副知系爭祭祀公業管理人庚○○、己○○、游象昌、游象乾等人亦未獲回應，故依祭祀公業條例第17條、第57條之規定提起本件訴訟。
㈤、聲明：1.確認原告等4 人為被告等人派下員。2.被告應將原告等4 人列入被告等人派下員名冊。3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以下列理由為抗辯：
㈠、游月係游景楊之養女，依台灣民間習慣，派下養子女需經公業內部契約規章規定得繼承派下權，或經派下員全體同意，或經派下員大會通過，或其父、祖雖係養子，但均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下默認者，始得為祭祀公業之派下員。祭祀公業派下養女之私生子，除該公業另有規約、習慣，或得派下員全體同意外，尚難取得派下員之身分。原告甲○○、乙○○之母親、原告丁○○、丙○○之祖母游月既為養女，而原告係養女與不詳之人所生之子、孫，依前開說明，本不具有派下權，雖游木寅經列為派下員，然原告並不能證明有或派下員全體同意、被告規約或特別習慣承認游月所生之子之派下權，尚難逕認原告具派下員資格。
㈡、依被告祭祀公業章程第6 條第5 款、祭祀公業條例第17條之規定，利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，應檢具過半數派下員之同意書並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後，更正派下員全體證明書。原派下員死亡無直系血親卑親屬，其有收養女子未婚生有男性子孫者，應需具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之之事實，並經全體派下現員半數以上書面同意，經派下員大會審議通過，經主管機關公告無人異議予以備查後，始得列為被告派下員。系爭祭祀公業的規定、章程都通過主管機關的審核，所以並沒有違反祭祀公業條例之規定，且該等慣例在祭祀公業條例實施前就已經存在。
㈢、依祭祀公業土地清理要點第2 條之規定，本件原告縱獲勝訴判決，仍應由派下員過半數推舉，加附推舉書始得向民政機關申請核發派下員證明書（內政部台80內民字第907524號函釋參照），故原告提起本件訴訟並無實益。
㈣、原告甲○○之長兄游木寅在89年清理派下員時，已經將原告全部排除在派下員名單之列，有祭祀公業游仕參派下權員系統表可憑，若要補列派下員的話，須經全體派下員的同意，原告等可以提出申請。本件原告提出申請後，被告派下員原本已經有半數同意將原告等人補列派下員，但原告等人尚未提出訴外人游月的除戶謄本及原告等人的戶籍謄本，所以沒有增列為派下員。此外，祭祀公業條例裡面已經規定補列派下員的程序，原告未踐行該等程序就直接起訴，其起訴應予駁回。
㈤、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張游月為游景楊之養女，原告甲○○、乙○○與訴外人游木寅為游月之非婚生子，原告丁○○、丙○○則為游月已故之非婚生子游木文之子，原告4 人均為游月之直系血親卑親屬，本院以95年度簡上字第157 號判決駁回被告對於游木寅之確認派下權不存在之訴確定之事實，為兩造所不爭執，且有原告所提甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、游木文、游景楊、游月之戶籍謄本、本院95年度簡上字第157 號判決各1 份（均為影本）為證，固堪信屬實。然原告主張渠等係游月之直系血親卑親屬，得繼承而為被告祭祀公業之派下員之情則為被告否認，是本件即應先就游景楊之養女游月之非婚生子女是否為被告之派下員為判斷：
㈠、按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，依據台灣民間習慣，其派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下，但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下（見台灣民事習慣調查報告，第754 頁，法務部編印，93年5 月版）。次按祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下；原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權（見台灣民事習慣調查報告，第783 頁，法務部編印，93年5 月版）。由此可見，依據台灣民間習慣，女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅而生有男子或收養男子者，其享有祭祀公業派下權之父親即屬已有男子繼承人，於該女子之父親死亡之時，即應由該女子所生男子承繼取得派下權，而非由該女子本身取得派下權。
㈡、經查：游月為游景楊之養女，又游景楊除游月之外，別無其餘子女之事實，為被告所不爭執，是其家無男子（兄弟）可繼承派下權，然45年12月25日游景楊死亡之時，游月已育有游木寅（00年生）、甲○○（00年生）、游木文（00年生）、乙○○（00年生）4 人，依前開說明，游月雖為養女，其所生之原告甲○○、乙○○及訴外人游木文，自可為被告祭祀公業之派下員，不因渠等是否為游月之婚生子女而有不同。原告丁○○、丙○○既為訴外人游木文之子，則游木文81年1 月9 日死亡時，丁○○、丙○○自得繼承游木文而為被告派下員。
㈢、被告雖爰引內政部69年5 月9 日台內民字第9984號函之見解及司法院院字第895 號解釋主張游月為養女，應不得為被告祭祀公業之派下員，然本院任原告等得為被告祭祀公業派下權係因原告甲○○、乙○○及游文木為游景楊之孫，因游景楊除游月一女外，別無其他子女，是游景楊死亡時即由游月所生男子承繼取得派下權，而非由游月本身取得派下權，是前開見解並不影響本院前開判斷結果。被告雖又以原告等係游月之非婚生子女或非婚生子所生之子，應不獨成為被告祭祀公業之派下員，然據上開台灣民事習慣調查報告（第754頁）意旨可知，與女子無血緣關係之養子既可透過收養繼承母系之派下權，何以親生之子僅因非婚姻關係所生，即否定其繼承母系派下權之權利，是以舉輕明重之理，縱原告為非婚生子或非婚生子所生之子，惟與其母或祖母游月當然具有血緣關係，仍可以繼承其母系之派下權達到承嗣宗祧目的，殊無因父不詳而否認其派下權之理。至於被告祭祀公業章程第6 條第5 款關於原派下員死亡無直系血親卑親屬，其有收養女子未婚生有男性子孫者列為被告派下員雖設有相關規定，然該章程訂立之日期係97年2 月24日，已於原告等取得被告祭祀公業派下權之後，自無溯及變更原告等法律上以取得身分權之效力，是被告抗辯原告等未踐行章程所定相關程序，故不得為被告祭祀公業之派下員，亦不足採。
四、綜上所述，本件原告主張渠等對於系爭祭祀公業享有派下權，均屬有據。從而，原告提起本件訴訟，請求確認其就系爭爭公業之派下權存在，為有理由，應予准許。至原告另請求被告應將原告等4 人列入被告等人派下員名冊部分，於日後判決確定原告勝訴時，原告即可憑確定判決向主管機關依祭祀公業條例之規定辦理派下員變更登記，此觀諸原告所提桃園縣政府98年4 月8 日府民宗字第0980124504號函亦可明瞭（見本院卷第137 頁），故原告此部分請求因無訴之利益，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 98 年 6 月 3 日
民事第二庭 法 官 卓立婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 6 月 4 日
書記官 黃進傑