臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第2225號原 告 乙○○訴訟代理人 陳昭全律師
楊延壽律師被 告 戊○○
丁○○上二人共同訴訟代理人 甲○○被 告 丙○○
己○○上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經臺灣板橋地方法院移送前來，本院於民國98年3 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就坐落臺北縣○○鎮○○○段四二○之二地號土地所有權全部，存續期間自民國八十一年三月十一日起至民國八十六年三月十日止，於民國八十一年台北縣樹林地政事務所收件字號樹登字第０五五六二號所設定之新臺幣壹佰參拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。有民事訴訟法第247 條第1 項可資參照。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係或證書真偽或為法律關係基礎事實之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查本件原告以系爭抵押權之存否尚處於不確定狀態，且涉及原告就系爭土地地價補償金之領取，有以確認判決確定之必要，而請求確認被告間就如附表所示土地之系爭抵押權所擔保之新臺幣（下同）130 萬元債權不存在，被告均已否認原告主張之真正，並抗辯被告間就系爭土地設定抵押權行為及債權債務關係均屬真正等語，顯見原告就被告間如附表所示土地之抵押權所擔保債權關係之存否有主觀之不明確，足致原告就其主張被告間不存在之債權關係有受侵害之危險，而此危險，於本院認原告之主張為有理由時，並得以對於被告之確認判決加以除去，揆諸首揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認之訴要屬合法，亦應准許。
二、被告丙○○、己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告原為臺北縣○○鎮○○○段420 之2 地號土地（下稱
系爭土地）之所有權人，於民國81年3 月間因財務週轉調度所須，經友人引介，擬以提供系爭土地設定抵押以為擔保之方式，向被告之被繼承人簡添成借款100 萬元，惟抵押權設定登記辦妥後，簡添成卻遲未交付借款，原告只好另覓其他管道調度資金，復因原告不諳法律，系爭抵押權設定乃迄未塗銷。嗣於87年7 月間因系爭土地坐落於臺北大學特定區內，經臺北縣政府公告徵收，惟因土地上登載有訴外人譚鯤及簡添成設定之抵押權，臺北縣政府乃先將徵收補償費855,000 元提存於臺灣板橋地方法院提存所。
嗣土地徵收條例於89年2 月2 日公布施行，臺北縣政府乃依該條例第26條規定，復將上開補償費保管於臺北縣土地徵收補償費保管專戶，原告近十餘年來身體欠佳，常年臥病在床，無暇他顧，乃迄未積極處理，直至97年中，原告始再向臺北縣政府諮詢申領程序，經臺北縣政府依原告請求，於97年8 月18日邀集被告及訴外人譚鯤進行協議，惟因被告均未到場致協議不成，經原告再與渠等聯繫並告知上情，渠均表示不清楚其父親簡添成之事，亦無意配合協議或抵押權之塗銷；茲因系爭抵押權之存否尚處於不確定狀態，且涉及原告就系爭土地地價補償金之領取，有以確認判決確定之必要，原告應有受確認判決之法律上利益，原告為維權益，乃依法起訴。
㈡按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保
，民法第870 條定有明文，且抵押權係從屬於所擔保之債權而存在。且抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權人究為何人，自應以登記內容為準。又抵押權之成立，以債權存在為前提，倘債權不存在，抵押權即失存在之依據，此即為抵押權成立之從屬性。若抵押權人未交付借款予債務人，即令已登記為抵押權人，惟事實上抵押權人並未貸予任何款項予債務人，抵押權所擔保之債權自不存在，所有權人自得訴請確認抵押債權不存在，並請求抵押權人塗銷系爭抵押權登記（最高法院86年度台上字第2329號、86年度台上字第2067號判決意旨參照）。又「不動產權利之登記如有無效之原因，且其登記名義人不能取得權利，且於其生前已負有塗銷登記之義務，則登記名義人死亡後，雖尚未辦畢繼承登記，惟真正權利人仍得逕行請求登記名義人之繼承人直接辦理塗銷其名義之登記，無由其繼承人辦理繼承登記，再辦理塗銷登記之必要（最高法院91年台上字第1350號判決意旨參照）。原告原欲向被告等人之被繼承人簡添成借款而設定系爭抵押權予簡添成，惟簡添成並未交付借款予原告，揆諸上揭判例意旨，系爭抵押債權自不存在，且簡添成已去世，被告為其繼承人，原告對被告請求確認抵押權擔保之債權不存在，應有理由。
㈢次按，「抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，
則因金錢之交付，始生效力，訟爭抵押權係為擔保借款債權而設定，亦為兩造所不爭執，則本件抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定。」、「消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474 條之規定自明。」（見最高法院72年台上字第3475號、79年台上字第2722號裁判要旨），本件原告既已否認有借款交付之事實，而主張抵押債權並不存在，被告既稱抵押債權存在，此時依上開判決意旨，自應由被告負其舉證責任。㈣綜上，爰依法提起本件訴訟，並聲明如主文第1 項所示。
二、被告丙○○、己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。另被告丁○○、戊○○到庭辯稱略以：
㈠依據系爭土地之土地登記謄本記載，原告既將系爭土地設
定抵押權予被告之被繼承人簡添成，且亦非設定最高限額抵押權，必先有債權之存在始有設定，是系爭抵押債權確係存在，原告主張系爭抵押債權不存在，應由原告負舉證責任。
㈡原告前申請臺北縣政府代為邀集被告及訴外人譚鯤至臺北
縣政府地政局協議清償事宜，顯見系爭抵押債權確係存在，始有協議清償，是原告主張系爭抵押債權不存在，並非事實。
㈢系爭抵押權自81年設定迄今已有16年之久，原告均未主張
簡添成未交付借款之事實，依民法第125 條，原告因15年不行使而消滅請求權。
㈣綜上，原告之請求為無理由，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠臺北縣○○鎮○○○段420 之2 地號土地（地目田，面積
10057 平方公尺，以下簡稱系爭土地），原為原告所有，於81年3 月11日以桃登字第05562 號設定抵押權予被告之被繼承人簡添成，債權額為130 萬元，抵押權存續期限為81年3 月11日至86年3 月10日止，嗣系爭土地經臺北縣政府為區段徵收後，塗銷上開抵押權登記，而被告為簡添成之被繼承人等情，為兩造均不爭執，且有系爭土地之土地登記簿1 份在卷可稽（見臺灣板橋地方法院97年度訴字第2605號民事卷第9 頁至第13頁），是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡原告主張：因系爭抵押權設定後，簡添成未交付借款，是
抵押權擔保之借款債權不存在，被告應就簡添成已交付借款之事實，負舉證責任等語，此為被告丁○○、戊○○否認，辯稱：系爭土地既已為抵押權設定登記，並登記於土地登記簿上，原告應就抵押債權不存在一事負舉證責任等語。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號判例意旨可資參照。又抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；另主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，而金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，亦可參照最高法院61年度台上字第2177號、69年台上字第3546號判例要旨。
揆諸上開說明，抵押人對抵押權人提起確認抵押債權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任，而非強求抵押人即原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實，加以舉證。經查，系爭抵押權係為擔保借款債權而設定，此為兩造均不爭執，而借款債權乃係因金錢之交付始生效力，則系爭抵押債權是否存在，端視雙方間有無實際授受借款而定。原告否認其已授受簡添成之借款，則被告應就簡添成已交付借款乙事，負舉證責任。
⒉被告辯稱：依據系爭土地之土地登記謄本記載，原告既
將系爭土地設定抵押權予被告之被繼承人簡添成，且亦非設定最高限額抵押權，必先有債權之存在始有設定，是原告主張系爭抵押債權不存在，並非事實云云。然查，抵押權之設定登記程序，乃由申請人提出證件、登記申請書、抵押權設定登記契約書、土地、建物所有權狀、義務人印鑑證明（義務人未能親自到場核對身分時檢附，且所檢附之印鑑證明以登記原因發生日期前1 年以後核發者為限，另抵押權之權利人為金融機關，義務人為自然人或公司法人時得免附），向地政機關提出申請登記，經地政機關核閱文件無誤後，為抵押權之設定登記，然地政機關就抵押權設定所擔保之債權是否有效成立、確係存在乙節，並無進行實質審查，是尚難僅以抵押權已登記於土地登記簿，即認抵押權所擔保之債權確係存在。
⒊被告復辯稱：依據原告提出臺北縣政府97年8 月22日北
府地區字第0970627706號函，原告前申請臺北縣政府代為邀集被告及訴外人譚鯤至臺北縣政府地政局協議清償事宜，顯見系爭抵押債權確係存在，始有協議清償云云，惟上開函示意旨，係原告申請臺北縣政府代為邀集被告進行協議清償事宜，核其本質，係原告就兩造間就系爭抵押所擔保債權債務關係，為一和解協議，且上開協議並非訴訟程序之進行，並無具訴訟上自認或認諾之性質，非謂原告有請求協議清償之舉，即認系爭抵押債權即屬存在。
⒋被告末稱：系爭抵押權自81年設定迄今已有16年之久，
原告均未主張簡添成未交付借款之事實，依民法第125條，原告因15年不行使而消滅請求權云云。按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第125 條前段定有明文，是消滅時效之規定，僅為請求權而設，而原告上開主張簡添成未交付借款，並非請求權之內容，則無民法第
125 條之適用，是被告此部分之辯解，尚屬無據。㈣此外，被告就簡添成已交付借款之事實，未能舉證以實其
說，是原告主張簡添成未交付借款，是系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，即屬有據。從而，原告請求確認被告就系爭土地所設定之130 萬元抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核與判決結果無生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
民事第三庭法 官 陳心婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
書記官 林君燕