臺灣桃園地方法院民事判決 九十七年度訴字第六六八號原 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 游勝韃 律師上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在事件，於民國九十七年八月二十五日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告丙○○就被告丁○○所有坐落於桃園縣○○鎮○○段第九六Ｏ之六號土地全部，以被告丙○○為抵押權人，設定本金最高限額抵押權新臺幣伍佰萬元，存續期間自民國八十一年十一月三日起八十六年十一月三日止之抵押權所擔保之債權不存在。
被告丙○○應塗銷前項抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告起訴時係請求（二）確認被告間就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之五百萬元債權不存在，及（二）被告丁○○應塗銷系爭抵押權登記，嗣於本院本院民國九十七年八月二十五日行言詞辯論程序時，仍基於同一事實，當庭將第二項聲明變更為被告丙○○應塗銷系爭抵押權登記等語。揆諸前開法文，原告所為聲明之變更，核無不合，應予准許，合先敘明。
（二）按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院五十二年度台上字第一二四Ｏ號判例意旨可資參照。今原告提起本件訴訟，即業為被告所否認，並辯稱：系爭抵押權所擔保債權確實存在等語，而系爭抵押權所擔保債權之存否，影響原告就系爭土地能否聲請拍賣並就賣得價金受償，致其私法上有受損害之危險；又此項危險得以對於被告之確認判決除去之，故應認原告所提本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人僑美電子金屬股份有限公司（下稱僑美公司）前邀訴外人鄧源貴、劉子達與被告丁○○為連帶保證人向原告借款，而屆清償期仍負欠新臺幣（下同）一百八十八萬二千二百十五元之本金及其利息、違約金，經原告取得終局執行名義後，於民國九十六年十一月間向本院執行處聲請就被告丁○○所有坐落於桃園縣○○鎮○○○段第九六Ο之六號土地（下稱系爭土地）所有權全部聲請強制執行。惟系爭土地業經被告丁○○於八十一年十一月間，設定第一順位額度為五百萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告丙○○。
惟被告間根本無系爭抵押權所擔保之債權存在，被告丁○○係唯恐上開欠負原告之債務將屆清償期，為免系爭不動產遭原告強制執行，方將系爭土地設定第一順位抵押權予被告丙○○。為此提起本訴，並聲明：確認被告間就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之五百萬元債權不存在，被告丙○○應塗銷系爭抵押權登記。
二、被告則以：被告二人與訴外人鍾騰芳於七十一年三月間向新竹區中小企業銀行共同貸款一百五十萬元，並交付被告丁○○使用；另門牌號為桃園縣中壢市○○路○○號之房屋於同年改建，其費用應由被告丁○○負擔之七十五萬元部分，由被告丙○○代墊；且自五十六年一月起，被告丁○○所應給付訴外人即被告之母鍾傅四妹每月扶養費四千元，亦由被告丙○○代墊，至八十一年被告間會算被告丙○○已代墊一百二十萬元；又被告丁○○陸續向被告丙○○借款，經被告間於八十一年十一月一日會算結果，計一百五十五萬元。綜上，被告丁○○共負欠被告丙○○五百萬元，被告丁○○乃設定系爭抵押權予被告丙○○，以擔保上開債務。而原告自承於七十八年間即對被告丁○○取得執行名義，然系爭抵押權於八十一年十一月間方設定，前後相距四年，足見被告丁○○非擔心其所欠負原告之債務屆清償期而名下不動產將遭強制執行，方設定系爭抵押權。又被告間雖於八十一年十一月間設定系爭抵押權，然依民法第八百八十條，行使系爭抵押權之除斥期間尚未屆滿，系爭抵押權仍未消滅，蓋被告既為兄弟，非不得已，被告丙○○不實行系爭抵押權，乃人之常情等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告丁○○於八十一年十一月三日以其所有重測後坐落於桃園縣楊梅鎮高山頂第五五八號、第五五八之一號至三號、第五五九號、第五五九之一號、第五六Ο號、第五六Ο之一號、第五六五之三號、第五六五之四號、第五六八之一號土地○○○鎮○○段第九五八號、第九六Ο號、第九六一號、第九七六號、第九八一號、第九八二號、第九八四號、第九八七號、第一ΟΟ三號、第一ΟΟ七號土地○○○鎮○○段第二七號土地之應有部分為被告丙○○設定土地經該筆土地共有人訴請分割共有物結果，第九六Ο號土地分割為第九六Ο號、第九六Ο之一號至第二十二號等二十三筆，其中系爭土地所有權全部分歸被告丁○○所有，而上開抵押權依民法第八百六十八條規定仍存續於第九六Ο號、第九六Ο之一號至第二十二號等二十三筆土地應有部分九十六分之五上。
（二）被告於九十五年九月十一日以上開抵押權之擔保物中，關於第九六Ο號、第九六Ο之一號至第二十二號等二十三筆土地應有部分九十六分之五部分，被告合意變更為系爭土地所有權全部為由，向桃園縣楊梅地政事務所申請辦理上開抵押權內容變更登記，經該所以九十五年度楊地字第一六七八二Ο號收件後辦理登記完畢為系爭抵押權。又被告於九十七年三月十九日以被告丁○○就上開抵押權所擔保之債務業為部分清償，被告丙○○同意將除系爭土地以外供擔保土地上之系爭抵押權予以塗銷為由，向桃園縣楊梅地政事務所申請辦理抵押權塗銷登記，經該所以九十七年度楊地字第Ο四Ο三二Ο號收件後辦理登記完畢。
（三）被告丁○○前於七十一年間與僑美公司、鄧源貴、劉子達連帶負欠原告票據債務一百八十八萬二千二百十五元之本金及其利息、違約金，經原告取得終局執行名義後，於九十六年十一月間向本院執行處（即本院九十六年度執字第六三七Ο二號給付票款事件）聲請就系爭土地為強制執行在案。
四、原告主張被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在等語，此為被告所否認，並以事實及理由欄貳之二所載等語置辯，經查：
（一）關於系爭抵押權所擔保之債權為何及是否存在，被告訴訟代理人固以被告二人之陳述，及被告丁○○於本院九十七年六月三十日行言詞辯論程序時提出之計算書原本為證，惟本院於九十七年六月三十日行言詞辯論程序時先後將上開計算書向被告二人提示，並質以被告二人於八十一年十一月一日進行會算時所簽署者是否即為該計算書結果，被告二人均陳述確為該計算書等語無訛，然觀諸被告丁○○所提出之計算書原本乙紙，其上竟有使用傳真機時，由傳真機本身自動列印之「FROM： FAX NO.： May.
00 0000 00:06 P1」等語字樣，而該計算書所示日期恰為原告提起本件訴訟後之本院首次就本件進行言詞辯論程序期日即九十七年五月二十六日前二日，則該計算書是否係被告臨訟虛偽製作，已堪質疑。
（二）又上開計算書上係記載：①一百五十萬元為七十一鍾騰男向新竹區中小企銀借款②七十五萬元為中正路房屋改建，後面增建丁○○分攤部分③一百二十萬元為自五十六年起母親扶養費每月四千元，丙○○支付④一百五十五萬元為中正路租金、借款。丁○○承諾其財產出售時，優先清償上列債務等語，然被告丁○○於本院九十七年六月三十日行言詞辯論程序時則稱：「（本院質以系爭抵押權設定之經過？）在八十一年十一月間將我所有土地設定給被告丙○○，因為我欠被告丙○○五百萬元，其中七十年初在中壢市鄰○○○路的一塊空地要蓋房子，我沒有錢，丙○○幫我出，他幫我出了七十幾萬元，但蓋好之後房子還是登記在我哥哥及丙○○的名字，各登記二分之一，有約定等我還錢之後，兩人會共同把房子的三分之一登記返還給我。（繼質以既然是跟丙○○借錢，為何你哥哥還要共同返還三分之一？）錢是我弟弟丙○○出的比較多。（質以既然你哥哥也有出錢，為何只設定給你弟弟丙○○？）我母親交待的。（質以七十幾萬元是跟兩人借的？）我是跟丙○○借的。我有阿滋海默症，這麼的事情我記不清楚。（質以除了七十幾萬元外，還有無其他的？）在五十六年時我們三兄弟約定每個月每人要給母親四千元，我搬出去住並沒有依約履行，一直由丙○○扶養我母親，累積到八十一年十一月總計有一百二十萬元，八十一年時我請我姊姊及她兒子游象信回來，連同我母親及我們三兄弟共六人，在丙○○家中客廳，當時是白天，由游象信起草結算，我說負欠一百二十萬元，在七十一年時我還有跟丙○○借了一百五十萬元，丙○○向新竹中小企銀借錢，錢貸下後，他把提出來交現金給我，我們當時並沒有談到利息，也沒有簽立借據。另外從七十年開始，因為公司經營困難，陸陸續續借錢，又借了一百五十五萬元左右，都沒有立任何字據。（質以在八十一年結算時，除了扶養費外，其他的借款有無列入結算？）八十一年把所有的款項通通算進去。…（質以你所積欠的債務有無清償？）沒有。（質以為何有此清償證明，並提示地政事務所清償證明）我忘了。…（原告訴訟代理人質以跟丙○○另外借款一百五十五萬元，有無包含他原來應收得的租金收入？）時間太久了，我不清楚。」等語，至被告丙○○於本院是日程序則稱：「本院質以系爭抵押權設定的經過？）七十一年時中壢市○○路○○號要蓋房子，我們三兄弟還有一個姊姊要一起蓋房子，大家約定好蓋房子費用平均分攤，總計三百萬元左右，一坪兩萬五千元，這些錢都我跟鍾騰芳出的，我們各出一百五十萬元，被告丁○○及我姊姊都沒有出錢，因此房子是登記在我跟鍾騰芳名下。（質以為何都登記在你名下，怎麼說還是欠你錢？）錢是我與鍾騰芳出付出去，但是將來丁○○還錢給我，我房子會還他四分之一。另外在七十一年他想要借錢，我去跟新竹企銀貸款一百五十萬元，這筆錢借貸案應該是我自己去處理，丁○○並沒有擔任任何的保證人，這筆錢我是直接領出來交給他的。在五十六年一月份開始我三兄弟約定每個月要給我母親四千元，但丁○○都沒有給我，我幫丁○○墊這筆錢，直到八十一年十一月一日結算日，共欠我一百二十萬元。另外丁○○外面有困難陸陸續續跟我借錢，我自己拿給他的，前後加起來約一百五十五萬元。（質以一百五十五萬元部分有無包括，丁○○代你收租金，而未將你應得租金交給你？）沒有，一百五十五萬元都是我自己交給他的。…（質以丁○○欠你的五百萬元有無清償？）到目前為止沒有。期間都有零零碎碎的清償，我記不得多少錢。（提示並質以是否有簽立這張抵押權塗銷同意書？我記不得了。」等語，核諸被告二人上開陳述，顯與上開結算書所載關於第四項之債權內容部分相違。再者，被告二人彼此間關於系爭抵押權所擔保之債權內容為何、債權成立經過之陳述亦相互矛盾，堪認被告二人間並無系爭抵押權所擔保之債權存在。從而，原告請求確認被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，為有理由，應予准許。
五、按最高限額抵押權契約者，係指債務人或第三人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之最高限度內，擔保現在及將來因繼續法律交易關係可能發生之不特定債權，並為將來決算期償而設定之特殊抵押權契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；又最高限額抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，係在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，換言之，若存續期間已經過，最高限額抵押權所擔保之債權範圍、數額即已確定，於原存續期間內無債權發生或雖已發生，但業經清償完畢者，抵押人即得享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段可資參照。本件系爭抵押權之存續期間為自八十一年十一月三日起至八十六年十一月三日止，已如前述，準此，系爭抵押權所擔保之債權範圍及其數額，因上開存續期間屆至而確定，而被告二人間於上開存續期間內並無系爭抵押權所擔保之債權存在，揆諸前揭說明，被告丁○○自得請求被告丙○○塗銷系爭抵押權登記，惟被告丁○○非但不行使上開請求塗銷之權利，且於本案訴訟時附和被告丙○○之主張，堪認被告丁○○確有怠於行使權利之情，從而，被告丁○○之債權人即原告以此代位被告丁○○請求被告丙○○塗銷系爭抵押權登記，亦為有理由，應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十九 日
民事第二庭 法 官 石有為上列正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後二十日內向本院提出上訴狀
書記官 劉寶霞中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十九 日