臺灣桃園地方法院民事判決 九十七年度訴字第六七二號原 告 乙○○訴訟代理人 楊逸民 律師被 告 甲○○訴訟代理人 邱奕澄 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，於民國九十七年七月十五日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張重測前坐落於桃園縣○○鎮○○○○段田子寮小段第一二五號、第一二七號、第一二七之一號三筆土地應有部分十六分之十五為原告所有，嗣先後經於九十一年間重測及九十三年間判決移轉故，上開三筆土地地號依序變更為同縣鎮○○段第三三九號、第三四Ｏ號及第三四二號，而原告就上開土地所有權權利為全部。而原告與訴外人丁○○前於八十六年七月十七日為就上開土地應有部分十六分之十五辦理委託變更用途暨預約買賣之事宜達成協議，雙方約定：
原告委託丁○○辦理將上開土地用途由農牧用地變更為丁種建築用地或住宅區、甲種建築用地；而丁○○應自取得變更所需證件後六個月內辦妥土地用途變更事項。若上開土地於前揭期間內完成用途變更，則原告願以每公頃新臺幣（下同）二千六百三十萬元之價格出售予丁○○，而丁○○並願於達成本協議之同時交付新臺幣（下同）一百萬元予原告，作為上開土地將來完成用途變更後，其向原告購買上開土地之預約定金；又如丁○○未於前揭期限完成用途變更，則上開協議即失效，原告應於失效後十五日內返還前開一百萬元之預約定金予丁○○；另原告同意以上開三筆土地為丁○○設定抵押權，以擔保將來協議失效時原告對丁○○所負返還預約定金之債權、原告違約時之違約金債權及損害賠償請求權。但協議失效時，丁○○應於原告返還預約定金之同時，塗銷該抵押權之設定登記等語，並共同書立協議書乙紙。又丁○○於書立上開協議書之同時，交付發票人名義為被告、付款人為第一商業銀行大湳分行、面額一百萬元、發票日為六十六年七月二十一日、票號為MB0000000 號之支票乙紙予原告，而上開支票屆期經提示結果已獲付款在案。詎丁○○將上開土地設定抵押權予被告，惟兩造間並無債權債務關係，且於設定抵押權存續期間內，原告亦未負欠被告任何債務，故系爭抵押權並不存在，且無再發生任何債權之可能，被告自應將系爭抵押權登記予以塗銷。再者，縱認被告有權取得系爭抵押權，然原告於前開時間所受領之一百萬元，亦已於八十七年七月三十日返還予丁○○，是系爭抵押權所擔保之債權亦已不存在，為此而提起本訴，並聲明：（一）確認兩造間就上開土地所擔保之抵押債權一百萬元不存在；（二）被告應將上開土地，以桃園縣楊地政事務所以楊地字第022786號收件，八十六年九月二十二日設定登記，設定權利範圍為應有部分十六分之十五，權利價值一百萬元之抵押權登記塗銷等語。
二、被告則以（一）丁○○係受被告之委託出名與原告簽訂系爭契約，原告所受領之一百萬元支票，亦係被告交丁○○轉交原告持有，而依系爭抵押權設定契約書觀之，其抵押權人為被告，顯見原告已同意系爭買賣契約所生之預約金返還請求權轉由被告享有。（二）嗣丁○○未於前揭契約約定期限內就上開土地完成用途變更，依該協議書第三條約定，該協議書即行失效，原告即有返還預約金一百萬元予被告之義務，惟被告屢向原告催討結果，均未獲置理，被告乃於八十七年十月三日以存證信函通知原告返還，並向本院申請核發支付命令確定，惟原告仍拒絕返還，故被告方向本院聲請強制執行。（三）承前所述，丁○○與原告均同意就該一百萬元之預約金係返還被告，則原告縱於將一百萬元返還予丁○○，亦不得以此對被告主張已清償完畢。（四）再退步言之，縱丁○○及原告未將預約金返還請求權讓與原告，然依抵押權設定契約書及丁○○所簽具之切結書，可知羅國及原告均同意該一百萬元之預約金應向被告為給付，依民法第三百四十一條規定，原告自不得以其應向被告返還之預約金債務與丁○○對於原告之借款債務主張抵銷等語資為抗辯。
三、兩造不爭執事項
（一）重測前坐落於桃園縣○○鎮○○○○段田子寮小段第一二五號、第一二七號、第一二七之一號三筆土地應有部分十六分之十五為原告所有，嗣先後經於九十一年間重測及九十三年間判決移轉故，上開三筆土地地號依序變更為同縣鎮○○段第三三九號、第三四Ｏ號及第三四二號，而原告就上開土地所有權權利為全部。
（二）原告與訴外人丁○○前於八十六年七月十七日為就上開土地應有部分十六分之十五辦理委託變更用途暨預約買賣之事宜達成協議，雙方約定：原告委託丁○○辦理將上開土地用途由農牧用地變更為丁種建築用地或住宅區、甲種建築用地；而丁○○應自取得變更所需證件後六個月內辦妥土地用途變更事項。若上開土地於前揭期間內完成用途變更，則原告願以每公頃二千六百三十萬元之價格出售予丁○○，而丁○○並願於達成本協議之同時交付一百萬元予原告，作為上開土地將來完成用途變更後，其向原告購買上開土地之預約定金；又如丁○○未於前揭期限完成用途變更，則上開協議即失效，原告應於失效後十五日內返還前開一百萬元之預約定金予丁○○；另原告同意以上開三筆土地為丁○○設定抵押權，以擔保將來協議失效時原告對丁○○所負返還預約定金之債權、原告違約時之違約金債權及損害賠償請求權。但協議失效時，丁○○應於原告返還預約定金之同時，塗銷該抵押權之設定登記等語，並共同書立協議書乙紙。又丁○○於書立上開協議書之同時，交付發票人名義為被告、付款人為第一商業銀行大湳分行、面額一百萬元、發票日為六十六年七月二十一日、票號為MB0000000號之支票乙紙予原告，而上開支票屆期經提示結果已獲付款在案。嗣丁○○未於前揭期限內就上開土地完成用途變更。
（三）原告依前開協議，於八十六年九月十九日向桃園縣楊梅地政事務所申請辦理以上開三筆土地應有部分十六分之十五，設定抵押權名義人為被告甲○○、存續期間為自八十六年七月十七日起至八十七年七月十六日止，本金最高限額一百十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，經該所以八十六年楊地字第二二七八六號收件後，於同年九月二十二日完成設定登記。
（四）被告前以原告未依約於協議失效後，將預約定金一百萬元返還為由，先於九十六年十二月間向本院聲請核發支付命令，經本院於同年月六日以九十六年度促字第五八Ｏ七Ｏ號支付命令准許核發在案，復於九十七年二月間向本院聲請拍賣上開土地應有部分，經本院於九十七年三月二十六日以九十七年度司拍字第二六四號民事裁定准予拍賣許可。
四、原告主張系爭抵押權所擔保之一百萬元債權不存在等語，此為被告所否認，並以事實及理由欄二所載等語置辯，經查：
（一）按稱最高限額抵押權契約者，係指債務人或第三人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之最高限度內，擔保現在及將來因繼續法律交易關係可能發生之不特定債權，並為將來決算期償而設定之特殊抵押權契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；又最高限額抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，最高法院六十六年台上字第一Ｏ九七號判例可參。本件系爭抵押權之名義人固為被告，惟基於抵押權從屬性原理，被告得否行使系爭抵押權，仍應視其是否為系爭抵押權所擔保債權之權利人。而系爭抵押權所擔保之債權，係設定時原告前因不爭執事項（二）所示契約關係所收受之一百萬元預約定金，如有丁○○未於前揭期限完成土地用途變更情事發生時，原告即有返還前開一百萬元預約定金之義務。準此，以本件厥應審究者，乃被告是否為上開預約定金返還請求權之權利人，且該債權是否業經清償完畢，合先敘明。
（二）關於系爭預約定金返還請求權應歸屬何人及該權利現是否業經原告清償完畢，證人丁○○於本院九十七年六月十七日行言詞辯論程序時係結證陳述：「（本院提示並質以是否看過系爭買賣契約書？）有，是我簽的。我是做土地買賣，我向原告購買土地，我們協議後，我們付了一百萬元預約金給原告，如土地將來沒有買賣成立，就必需將預約金返還，後因買賣標的物中共有人沒有辦法移轉持分，導致契約無法履行，依協議書來看這一百萬元確實應該還給我，這個一百萬元原告也還沒有給我。（提示並質以有無簽立內容記載系爭預約定金業已清償之證明書給原告？）證明書上的署押是我簽的。（質以該證明書上記載一百萬元已經返還，有何意見？）實際上一百萬元沒有還我，但是原告因本件土地買賣也損失了幾百萬元，我在道義上簽這張證明書，表明我願意承擔這一百萬元債務，由我還給被告，但目前我已破產了，我沒有能力返還。（繼質以買賣契約書是你簽的，為何設定抵押予被告？）因為一百萬元是我向被告甲○○借的，如不把抵押權設定給她，被告甲○○就不把錢借給我。（質以你將抵押權名義人設定為被告甲○○，是否意謂著你將對原告的一百萬元債權，連同抵押權一併讓予被告甲○○？）因為我跟被告甲○○借一百萬元，被告甲○○要擔保，所以我將原告提供的擔保物轉給她做為擔保。（是不是將一百萬元讓給被告甲○○？）是。原告當時是不是知道我要這樣做，我已經忘記了，不能確認。（質以既然證人已讓予被告甲○○，為什麼要簽原證五之證明書？）原告乙○○與我是多年朋友，因為他們夫妻來找我，我基於情義上不得不簽，我不知道這樣簽了之後會造成什麼法律效果。…（原告訴訟代理人質以九十三年元一日你簽切結書之前，有無跟原告乙○○講過，如土地買賣不成，要將一百萬元還給被告甲○○？）因為他的土地是設定給被告甲○○，原告應該要知道要把還給被告甲○○，因為我也沒有權利去塗銷這個抵押權。…」等語，顯見系爭預約定金返還請求權確係歸屬於被告，且該債權迄今未獲原告清償。
（三）按解釋意思表示與解釋法規的原則不同，解釋法規著重於法規文義的客觀性與安定性，注重法規文字的客觀文義，以謀一般確實性的達成，惟解釋意思表示則以探求當事人的真意，注重意思表示的目的性及法律行為的和諧性，著重於各個法律行為及當事人具體妥當性的追求，民法第九十七條之規定即本斯此旨而定；又為解釋契約而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷（最高法院六十五年度臺上字第二一三五號判決可資參照）。依原告與丁○○所訂立系爭買賣契約之第五條、第六條所定文意內容觀之，系爭抵押權及所擔保之預約定金返還請求權人固均應為訴外人丁○○，惟原告與丁○○嗣後之共同履行買賣契約行為（此指原告與丁○○關於系爭抵押權之設定）既明顯與上開契約所訂內容（即約定由丁○○任系爭抵押權人）不相符合，若本院在探求契約當事人真意時忽略此一相異事實而執意單就書面契約所載之文意，不惟違背契約解釋之原則，且無法達成契約妥當性之追求，是以，應認原告與丁○○間嗣後關於抵押權設定之履行行為，已默示合意將系爭買賣契約中關於預約金返還請求權歸屬於丁○○之約定，變更為由被告行使預約金返還請求權。
（四）再按「債權之讓與，依民法第二百九十七條規定，非經讓與人或受讓人通知債務人不生效力，此項通知不過觀念通知，使債務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償而已，在債務人既知債權已移轉於第三人，而向之請求返還擔保債務履行之契據，自不容猶藉詞債權之移轉尚未通知，拒絕對受讓人履行此項債務，而僅向之請求返還擔保債務之契據。」，最高法院三十九年台上字第四四八號判例可參；又債權讓與契約因讓與人與受讓人間之意思合致而生發生債權移轉之效力，此項讓與事實非必為債務人或第三人所知悉，為避免債務人誤為清償，或第三人誤自原債權人雙重受讓債權，蒙受不測之損害，自須設有保護規定，我國關於保護債務人之立法即民法第二百九十七條規定，係仿日本民法第四百六十七條第一項之規定，認債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對債務人不生效力；而承前開判例所述，債權讓與之通知，係將債權已由讓與人移轉與受讓人之事實，以觀念通知方式通知債務人即可，並無需有發生債權讓與效力之法效意思，更不以債務人承諾為必要。茲退步言之，縱認系爭抵押權設定時，原告與丁○○間確無將關於預約金返還請求權之歸屬變更為被告之合意，惟丁○○確將系爭預約金返還請求權讓與被告一事，業據證人丁○○於本院上開期日陳述綦詳，並當庭為原告所知悉，堪認系爭預約金返還請求權業已移轉予被告，並對原告發生效力，揆諸前揭說明，被告至遲自本院上開期日起，亦得以其為系爭預約金返還請求權權利人之身分向原告請求返還該款項，甚或基此行使系爭抵押權。
（五）原告雖稱其於訂立系爭買賣契約時確未獲丁○○告知預約定金返還對象，應變更為被告云云，並聲請傳喚證人丙○○為證，惟證人乃於他人間之訴訟，依法院之命，就其曾見聞之事實為陳述之第三人，最高法院七十六年度臺上字第九一七號判決可參，證人丙○○於本院九十七年七月十五日行言詞辯論程序時自承其於不爭執事項二所示訂約時，並未在場等語，準此證人丙○○既未曾親身見聞上開待證事項即不爭執事項（二）所示訂約經過，則顯然欠缺證人適格，其於本院是日程序所為之證述自有重大瑕疵而無採信餘地。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之一百萬元預約定金返還債權應歸屬於被告，且該債權截至本院言詞辯論終結之日止，亦獲原告清償，則被告自得行使系爭抵押權，從而原告請求確認被告對其所有上開土地設定本金最高限額一百萬元之抵押權所擔保之債權不存在及伊應將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬無據，不應准許，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文所示。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十九 日
民事第二庭 法 官 石有為以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀
書記官 劉寶霞中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十九 日