臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第811號原 告 桃園縣中壢市公所法定代理人 戊○○訴訟代理人 邱天一律師被 告 慧鉅資訊股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 沈朝標律師上列當事人間請求返還價金等事件，於民國98年4月2日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件依兩造簽訂「中壢市公所辦理93年中壢市行政業務電腦系統建置計畫合約書（下稱系爭合約）」第17條第2 項約定：「本契約以中華民國法律為準據法，並以甲方（指原告）所在地之以地方法院為第一審管轄法院。」，而原告機關設址地位於桃園縣中壢市，依民事訴訟法第24條規定，本院就此返還價金等事件有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。而此所謂請求之基礎事實同一，係指變更追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭。本件原告起訴時之訴訟標的為不完全給付之損害賠償請求權；嗣於本件審理中，原告追加依系爭契約第6 條第10項約定及瑕疵擔保責任、不當得利之法律關係，為其請求權基礎而為本件請求，雖被告不同意其追加，惟核原告所為訴之追加，係基於同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開法律規定及說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠兩造於93年9月3日簽訂系爭合約，由被告建置原告機關包括
財政、主計等課室之電腦系統建置計畫工程（下稱本件系統建置工程），契約總價為新台幣（下同）1,250 萬元，主要工作內容包含21項資訊系統開發及硬體建造，作業階段則按時程先後分由專案管理、系統分析、系統發展、系統導入及總驗收等階段，其中系統分析與系統發展階段已各於94年1月31日、12月29日驗收通過，至系統導入階段則經96 年3月20日辦理第3次複驗，迄今尚有主計室與財政課7項子系統（即主計室：動支經費管理系統、預算及追加減管理系統、會計總帳管理系統；財政課：財務管理系統、出納管理系統、約聘及臨時人員薪資管理系統、繳款書管理系統，下稱系爭作業系統），因有無法進行連結過帳作業以及帳務有錯誤等未達契約預定效用之瑕疵，而未驗收通過。依系爭合約第10條第8項第2款所載：「乙方（即被告）拒絕改正驗收瑕疵或其瑕疵不能改正，或改正次數逾三次（含）仍未能改正者，甲方（即原告）得終止或解除本契約或減少本契約價金。」等語，並兩造亦曾於96年5 月28日就本件系統建置工程召開「驗收不通過之系統後續採行方案討論會議」作成結論終止本契約之一部（範圍為系爭作業系統），準此，原告自得解除該部分契約，爰以本起訴狀繕本之送達，向被告為解除該部分契約之意思表示。
㈡茲因本件系統建置工程中之系統導入階段未能驗收通過，係有可歸責於被告之原因，於契約解除後，被告應給付：
⒈返還溢領價款：
按本件原訂契約總價為1,250 萬元，未通過驗收之系爭作業系統價款為6,052,000 元，經解除該部分契約後，本件契約總價應縮減為6,448,000元（12,500,000－6,052,000＝6,448,000 ）。依此，就已完成系統分析與系統發展階段部分款項，被告得請領之金額為總工程款70%即4,513,600元（6,448,000×70%＝4,513,600 元）；截至系統導入完成階段部分，被告得請領之金額為總工程款20%即1,289,600元（6,448,
000 ×20%＝1,289,600），然原告已先為給付875 萬元予被告，被告因此溢領價款2,946,800元（8,750,000－4,513,600－1,289,600＝2,946,800），依法被告應負返還之義務。
⒉懲罰性違約金：
依系爭合約第10條第5 項所載：「驗收有瑕疵，乙方應於接獲驗收通知翌日起十四個工作天內完成改善…，複驗仍不合格者，乙方應於接獲複驗結果通知起十四個工作天內完成改善，否則視同履約逾期云云」，又同合約第3 條第2項第3款已載明：「系統導入階段，未於期限內完成，按日扣罰新台幣伍仟元逾期懲罰性違約金」，並參諸95年12月29日系統導入階段第1次複驗驗收紀錄綜合意見欄第2點所載「本次驗收，廠商修正改善期間為96.1.2至96.1.15 云云」等語，本件系統導入階段迄今經3 次複驗仍未合格，明顯被告並未於上開所定期限完成改善，則自改善期限屆滿之次日即96年1 月16日起算至第3次驗收日即同年3月20日止，被告逾履約期日共計64天，原告自得向被告請求逾期違約金320,000 元（5,000×64天＝320,000）。
⒊損害賠償金：
依系爭依合約第10條第8項第3款所載：「因可歸責於乙方之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前二目規定辦理外，並得請求損害賠償。」等語，本件系統建置工程自93年8月31 日起迄今，仍有系爭作業系統無法驗收合格上線，致原告受有損害，爰參照美國法上「懲罰性損害賠償」法理及同合約第16條第1項第8款條文，請求被告賠償按解除契約一部或減少價金後所剩餘契約總價10%之損害644,800元（6,448,000 ×10%＝644,800）。
⒋小結，上開金額總計為3,911,600 元（2,946,800＋320,000＋644,800＝3,911,600）。
㈢對於被告抗辯所為之陳述：
⒈原告於96年6 月21日以中市計字第0960031874號函表示「系
統導入階段未通過之系統，依96年5 月28日討論會議結論為終止契約之一部，其所溢領之金額為新台幣2,946,800 元，請於驗收前繳回本所公庫」等語之真意，乃係解除契約之一部，併同時要求被告返還系爭作業系統溢領價款。而原告選擇以「終止契約一部」形式，主要係考量系爭作業系統驗收不合格，不應影響其他14項已驗收通過之系統，二者應分別處理，即不因使其中系統不合格部分，導致全部系統均為無效之結果。然原告查閱契約並無得解除一部之約定，乃以「終止一部」之方式，避免其他系統亦同契約全部解除而無效。否則，倘原告選擇解除全部契約，被告先前投入時間、人力均化為烏有，此當為雙方所不願樂見，因此，原告選擇將不合格之系爭作業系統獨立於其他系統做如上處理，已兼顧兩造衡平之法理。參依民法第111 條但書：「但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效」規定，縱契約未有可解除契約一部之約定，原告仍可類推適用民法第256 條行使法定解除權，並得類推適用同法第111 條但書規定，解除契約之一部。
⒉原告並無被告所辯稱「不予驗收通過」之預設立場，致被告無法依系爭合約完成驗收之情事，蓋：
⑴本件工程早於95年7 月11日即辦理系統導入階段驗收，但
因尚未進入平行上線系統，雙方遂同意「待驗收」，並於95年8月1日至10月31日平行上線後，於95年11月1 日辦理驗收，該次驗收結果為「系統線上使用之狀況不好、系統不穩定，修正過的程式仍有錯誤發生」、「驗收不通過」，足見系統導入階段早在95年11月1 日即已驗收。並無被告所辯於95年12月29日複驗前已有「不予驗收通過之預設立場」之事實存在。
⑵又於95年12月26日召開93年度中壢市行政業務電腦系統建
置計畫作成之主財務系統專案會議記錄主計室人員所稱如果不做，採減項驗收等語，係因被告所設計之系統，於11月份導入階段驗收時未通過，乃督促被告儘速完成穩定且足堪使用之線上系統所為之建議，並無任何被告所辯預設立場之情事。
⒊系統導入階段經驗收不合格，係被告公司人員變動頻繁，且不具專業性所致，非可歸責於原告：
⑴本件被告公司內部在系統導入階段前後，不到半年期間內
連續更換3 名專案經理，且正值將進入導入階段，新任者在短時間內，根本無法掌握狀況，造成被告在系統導入階段無法完善建立穩定系統之重要原因。
⑵本件系統建置工程原在系統分析及系統發展二階段，尚稱
順利，並通過驗收，然於95年10月原負責該工程之工程師離職後，被告更易指派之新接任工程師對該工程完全不熟悉、不專業，亦為導致後續導入階段無法驗收通過之另一主要原因。
⑶被證3 之責任歸屬暨採行方案評估表，係就原告內部進度
之管理考核，與被告系統導入階段之驗收合格與否無關，該系統導入階段歷經3 次複驗，因系統不穩定無法使用而未通過，此係被告設計系統本身有無法改正之瑕疵所致，非可歸咎於原告未協力配合。況上開責任歸屬暨採行方案評估表已明載被告有「專案經理共異動三次，致專案掌握有所落差」、「程式設計人員異動頻繁，交接無法落實，致專案進度緩慢」、「導入階段與財政、主計業務單位承辦人員之溝通未落實，以致無法深入跨課室連線整合作業」、「輕忽人員異動對於整合性專案之影響，缺乏專案整體進度控管之配套解決方案」等缺失，亦為被告驗收不通過之可歸責原因。
⒋被告抗辯其並無溢領價款情事云云。惟查，本件系統建置工
程雖區分專案管理、系統分析、系統發展以及系統導入等階段，價金亦按照各階段分期給付，然此為整體系統建置工作之進度規劃，非可解為各別獨立之工作，在未通過總驗收前，工作均屬未完成，縱已完成系統分析與系統發展等階段，未通過系統導入階段前，等同於該項系統根本不能使用。按原告為行政機關，財政、主計系統攸關公務事項，若系統不穩定，將嚴重損害公共利益，被告雖設計出系統，但系統不堪使用，即屬未完成工作，自無可請領先前系統分析與系統發展等階段價款之理，而原告已支付該二階段價金予被告，自有溢領款項之情事。況此於96年5 月28日召開「驗收不通過之系統後續採行方案討論會議」時，被告公司由專案經理曾增豐代表出席，並對於上開會議結論第1 點所載「依本合約第6 條第10項規定乙方（承作廠商）履約有溢領價金情形，本所得通知乙方（承作廠商）給付。」等語亦無爭執，顯然被告已同意其有溢領情事並應返還原告之事實甚明。
⒌關於上開原告解除契約之回復原狀請求權，縱認原告仍屬「
終止契約」之意思，然依民法第263條準用民法第260條規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，其即使終止契約，倘被告於契約終止前有不完全給付、未盡瑕疵擔保責任等情，仍不影響原告損害賠償或不當得利之主張，被告抗辯契約終止僅將來發生效力，不溯及先前已為之給付等語，顯然無理。
⒍至被告抗辯以未收尾款1,934,400 元與前揭債務抵銷云云。
惟被告此所謂之未收尾款金額，應係指已獲驗收合格系統發展階段中之「導入階段」及「總驗收階段」之款項，若以減縮後之契約總價6,448,000 元為基礎，「導入階段」應收款為1,289,600元（6,448,000×20%＝1,289,600），總驗收階段應收款則為644,800元（6,448,000×10%＝644,800），二者合計1,934,400 元。然上開合格系統中之「導入階段」款項，前已由原告自被告溢領金額875 萬元中先予抵扣已如前述，被告不得再為重複主張抵銷。至多，被告僅得以原告未支付之「總驗收階段」款項主張抵銷，然抵銷後，被告尚應給付原告之溢領款項仍有2,302,000元（2,946,800－644,800＝2,302,000）。
⒎又被告抗辯以保證金125 萬元與前揭債務抵銷云云。按系爭
合約第9 條第4項第7、8、9款所載：「乙方提供履約保證金作為履約保證後，經甲方認定乙方有下列情形之一者，其所繳納之履約、差額保證金及其孳息得不予發還。... ㈦無正當理由而不履行本契約之一部或全部者。㈧因可歸責於乙方之事由，致終止或解除本契約者。㈨查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」等語，本件因被告設計之系統驗收不合格，且經3 次複驗均未通過，核屬無正當理由不履行本契約之一部或全部，且為可歸責於被告之事由致終止本契約，依上開契約條款，原告自得不予發還該項保證金，從而被告主張以保證金125 萬元抵銷云云，自屬無理。
㈣爰依系爭契約第6 條第10項約定及不完全給付、瑕疵擔保責
任及不當得利等之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告3,911,600 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：㈠兩造於93年9月3日簽訂系爭合約後，被告即進行本件工程設
計規與施工之作業（即系統分析、系統發展與系統導入等三階段），施作期間被告皆忠實履行契約之各項權利義務，並依約報請驗收，其中系統分析與系統發展階段已各於94 年1月31日、 6月16日全部驗收完畢，而系統導入階段，僅剩原告機關之主計室與財政課未通過驗收外，其餘皆已完成驗收作業。而就已完成其中系統分析與系統發展階段之價款，依系爭合約第6條第2項第1、2款約定，原告應各按契約總價之
20 %及50%給付被告共計875萬元，則被告依約所受領該價款並無溢領情事。詎原告竟以驗收不通過為理由，向被告請求追繳溢領款項、懲罰性違約金及損害賠償金共計3,911,600元，然於本訴之前，被告曾向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解而作成調解建議，孰料，原告竟又提起本件訴訟。
㈡按原告已謂稱「本案為行政業務電腦系統建置計畫案，除主
計、財政系統為系統導入驗收不通過外，其他系統皆已上線多時，採行解除契約之子方案，將影響該等已上線之各系統」等語，且系爭合約並無可解除契約一部之規定，乃主張終止契約，此亦有原告96年6月21日中市計字第0960031874 號在卷可證，契約既已「終止」而非「解除」契約之一部，自不能變動系統分析階段、系統發展階段已驗收付款之效力，換言之，終止部分契約之效力應自終止之表示到達時起向後失其效力，自無再解除契約之可能。是則，原告以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，於法不合，不應准許，亦無變更前已驗收合格之契約效力。縱認原告得解除契約，然依被證3之責任歸屬暨採行方案評估表參、責任歸屬第2項公所缺失已明示，就主計、財政相關系統未能驗收通過，原告亦有「系統整合專案、各承辦人或因對資訊專案不了解云云」等過失，足證本件驗收不合格，係因原告未盡其協力義務，具有可歸責事由，解除契約實屬無據。又「形式上」雖未獲原告之主計室之驗收通過，但「實質上」原告仍繼續使用至行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會調解上，且被告並受其令前往維護之，原告主張解除契約並要求返還價金，顯失公平亦與法不合。況依系爭合約第10條第8項第2款所定被告拒絕改正驗收瑕疵或瑕疵不能改正，或改正逾3 次仍不能改正，原告得採取終止或解除本契約或減少價金之約定，倘被告未依約履行時，原告僅得擇一行使終止或解除本契約或減少價金權利，不得併存同時行使之，本件原告既主張終止契約即不得另行主張解除契約或減少價金。
㈢原告謂稱系統導入階段經驗收不合格，係被告公司人員更替
頻繁所致云云，惟專案經理人非系統設計人員，專案經理人乃係負責各類行政事務協調與管理事宜，並未實際參與系統之開發，原告以專案經理人更替為由拒絕被告工程師駐點上線，實無理由。況本件系統建置工程自93年9月起至95 年12月間止，長達2 年多時間，被告僅更換人員三次，係屬合理範圍，並無人員更替頻繁之情事，且被告之人員更替均經原告同意，是原告主張因人員更替造成系統導入階段無法驗收合格，顯非事實。
㈣又原告主張被告已同意返還溢領價金云云，顯非事實。按兩
造於96年5 月28日就「驗收不通過之系統後續採行方案討論會議」中，代表被告公司出席之曾增豐並無同意返還原告所謂之溢領價金，此從會議結論第2 點提及違約懲罰及後續事宜另案討論可稽。又據同會議結論第1 點所載履約有溢領價金情形等語，係原告內部所為之結論，尚不能遽以認定被告同意原告之主張。
㈤原告請求上開之返還溢領價款、懲罰性違約金及損害賠償金，並無理由，茲分述如下：
⒈返還溢領價款：
⑴按民法物之瑕疵擔保與瑕疵修補請求權，兩者請求權規範
不同，前者係基於買賣關係；後者則基於承攬關係，本件原告對於請求之權利要件有無符合，及兩造間契約關係之性質，究係買賣或承攬亦未舉證說明，其主張顯無理由。
⑵被告於完成系統分析與系統發展階段驗收合格後，依系爭
合約第6條第2項第1、2款約定受領價金共計875 萬元，係依約受領系統分析與系統發展階段之價款，被告並無溢領之情事。縱然屬實，原告計算被告溢領價金2,946,800 元，亦有誤算。
⒉懲罰性違約金：
⑴本件驗收不合格，係因原告未盡其協力義務，具有可歸責
事由已如前述，原告再請求被告給付懲罰性違約金，實屬無據。
⑵被告對於系統導入階段雖依約派遣專業工程師駐所服務，
但遲未獲主計室所有完整資訊交流，原告之主計單位甚以該專業工程師「非會計背景」為由，拒絕被告駐所輔導。
又據上開於95年12月26日作成之主財務系統專案會議記錄所示，已陳明「財政、主計兩系統如果不做，採減項驗收云云」等語，益徵原告除不配合系統導入之建置外，且於驗收前，其內部早已做成「不予驗收通過」之預設立場，致被告無法依系爭工程合約完驗收。退步而言，縱使被告應給付懲罰性違約金，惟本件驗收不合格，實乃原告未盡協力義務，實不得將所有責任歸咎於被告，爰依責任平均分配原則，聲請依法酌減相當之金額。
⒊損害賠償金：
按系爭合約第16條第1項第8款係對於懲罰性違約金之約定，原告請求損害賠償金，卻不能提出確實受有損害及其損害金額之證據，僅以其所謂之懲罰性違約金計算，顯於法不合。㈥末按，縱認被告前項抗辯無理由者，然被告尚有尾款1,934,
400元及履約保證金125萬元或875,000 元可向原告領取，爰以此範圍內金額與原告前揭金額抵銷等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年9 月3 日簽訂系爭合約，由被告建置原告機關本
件系統建置工程，契約總價為1,250 萬元，主要工作內容包含21項資訊系統開發及硬體建造，作業階段則按時程先後分由專案管理、系統分析、系統發展、系統導入及總驗收等階段，其中系統分析與系統發展階段已各於94年1 月31日、12月29日驗收通過，至系統導入階段則經96年3 月20日辦理第
3 次複驗，迄今尚有系爭作業系統，未驗收通過。㈡系統分析與系統發展階段已各於94年1 月31日、12月29日驗
收通過，原告已依契約第6 條給付系統分析階段價金250 萬元，系統發展階段價金625萬元，共給付875萬元。
㈢被告已繳納履約保證金125 萬元，作為履行系爭合約之保證。
㈣原告於96年6 月21日以中市計字第0960031874號函終止契約
之一部（即系統導入階段未通過之系統，亦即本件系爭作業系統）。
㈤原告尚未給付被告之尾款（即除本件系爭作業系統外，已驗收通過系統之導入階段及總驗收階段）為1,934,400 元。
四、本件首應審究為原告於96年6 月21日以中市計字第0960031874號函是否已生終止契約一部（即本件系爭作業系統）之效力？本院認已生終止契約之效力，理由如下：
原告於96年6 月21日以中市計字第0960031874號函係依據原告於96年5 月28日討論會之會議結論，該結論為「依本案合約第10條第8 項第2 款前段及第16條第2 項前段規定：終止本契約之一部（其範圍為主計室動支經費管理系統、總帳會計管理系統、預算管理系統，財政課約聘及臨時人員薪資管理系統、繳款書管理系統、出納管理系統、財務管理系統），此有被告提出之上開函及93年中壢市行政業務電腦系統建置計畫驗收不通過之系統後續採行方案討論會結論（如被證4） 為證。而觀諸系爭合約第10條第8 項第2 款規定「乙方（即被告）拒絕改正驗收瑕疵或其瑕疵不能改正，或改正數逾三次（含）未能改正者，甲方（即原告）得採行下列措失之一．．（二）終止或解除本契約或減少價金。．．．」、第16條第2 項規定「終止本契約，得為一部或全部。」，是原告於被告3 次複驗均未通過時，依系爭合約上開第10條第
8 項第2 款約定，本有就終止契約、解除契約或減少價金之三種權利擇一行使，依上開說明，原告會議結論已明確終止契約之一部，並通知被告，即發生契約一部終止之效力，是原告主張其會議結論之真意為解除契約之一部，即屬無據，不足採信。
五、被告是否溢領2,946,800元？本院認無溢領，理由如下：㈠如前所述，本件契約關於系爭作業系統部分業經原告終止
，則系爭合約就該終止部分所生之法律關係「向將來消滅」，不發生回復原狀之義務，合先敘明。
㈡本件被告已完成系爭合約中系統分析與系統發展階段，並
已各於94年1 月31日、12月29日經原告驗收通過之情，為兩造所不爭執，已如前述，被告既已完成系爭合約中系統分析與系統發展階段，並經原告驗收通過，原告依系爭合約第6 條第2 項第1 款第2 目及第2 項約定，自應支付本契約價金百分之二十（即250 萬元）、百分之五十（即
625 萬元），而上開完成通過驗收部分，並未經原告終止或解除，且被告受領時間係在原告終止部分契約之前，是被告受領上揭共875 萬元之價金尚屬有據，縱令上開875萬元價金確有包含終止契約部分之價金，依前揭㈠之說明亦無庸回復返還。
㈢原告雖主張被告之代表有於96年5 月28日參加原告93年中
壢市行政業務電腦系統建置計畫驗收不通過之系統後續採行方案討論會，會中另為結論「復依本案合約第6 條第10項約定乙方（即承作廠商）履約有溢領情形，本所得通知乙方（承作廠商）給付」等語，而被告之代表曾增豐並未爭執，顯見被告已同意伊有溢領情事並應返還原告之情，然為被告所否認。經查：上開會議結論內容與系爭合約第
6 條第10項約定「乙方履約有．．．溢領價金．．．等情形時，甲方．．．得通知乙方給付．．」，幾乎相同，並未明確表示被告履約有溢領價金，所溢領之價金數額多少？應立即通知被告給付等情，則上揭結論究係為「被告確有溢領價金情形，應依系爭合約規定通知被告給付」、或僅係表示「被告若有溢領價金，可依上揭約定通知被告給付」，即有疑義？且上開會議係原告機關內部就其行政業務電腦系統建置計畫驗收不通過之系統後續採行方案所為之討論會議，此觀諸上開會議主要出席人員有原告機關之政風室主任范志成、主計室主任丙○○、課員李夢遠、佐理員陳靜容、財政課長丁○○、計畫室主任甲○○即明，被告並非原告機關之承辦人員，是被告雖派曾增豐出席，應僅係列席提出說明，無權亦不能參與決議，此是必然之理，設該會議結論縱認被告履約有溢領情形，被告之代表縱未爭執，亦無法律規定，伊不爭執即生同意被告有溢領情事並應返還原告之效力，且原告未能證明依之被告之代表曾增豐於列席之舉動或其他之情事，足以間接推知被告有默示同意以返還溢領價金之意思表示，是自不能僅以被告有派代表曾增豐列席，曾增豐列席而未單純沈默未為爭執，即視為默示之意思表示。故原告此部分之主張亦不足採信。
六、原告請求懲罰性違約金及損害賠償金是否有理由？按終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第263 條、第260 條定有明文。本件原告主張被告履約逾期64日，依系爭契約第3 條第2 項第3 款按日扣罰5,000 元，共32萬元；及原告以被告經3 次驗收均不通過，合於系爭契約第16條第
1 項第8 款「有其重大情事，致無法繼續履約」之規定，請求賠償所剩契約總價10% 之損害644,800 元之情，為被告所否認，經查：本件系爭作業系統經驗收3 次未通過，已如前述，自難期待被告能依債之本旨為給付，是被告就系爭作業系統有履約逾期及有重大情事致無法繼續履約之情形，應可認定，原告進而終止契約，依首揭說明，原告自可請求損害賠償，惟履約逾期及因而無法繼續履行契約，係屬同一原因，故原告請求損害賠償即不得重複，亦即原告主張之系爭契約第3 條第2 項第3 款、第16條第1 項第8 款均係懲罰性違約金，既約定係違約金，即係損害之總賠償額，二者不應同時存在，是本院認本件依系爭契約第16條第1 項第8 款損害賠償額較大（契約總價10% 為125 萬元），原告僅可依之請求，是原告請求逾期違約金32萬元為無理由，請求終止損害賠償644,800元為有理由。
七、被告是否能主張以保證金125萬元抵銷？按依系爭契約第9 條第5 項約定「因可歸責於乙方（即被告）之事由，致終止契約者，屬一部分未履行者，甲方（即原告）得視乙方之情形不發還履約保證金及其孳息之一部分」。是依上揭約定，契約未經終止之部分所繳納之保證金仍應發還，本件系爭契約經終止部分為系爭作業系統，依系爭契約第6 條價金給付之方式計算終止部分為30% ，是原告可不返還之保證金為125 萬之30% 為375,000 元，應返還之保證金為875,000 元，是被告主張以應發還之保證金875,000 元抵銷應賠償之644,800元，即有理由。
八、綜上所述，本件被告應賠償原告644,800 元，但被告以應發還之保證金為抵銷，是原告依契約之法律關係請求判決被告應給付原告3,911,600 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日
民事第一庭法 官 吳爭奇上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 4 月 24 日
書記官 黃瓊儀