臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第982號原 告 陽日環境綠化工程有限公司法定代理人 甲○○被 告 擎宇營造有限公司兼法定代理人 乙○○上二人共同訴訟代理人 簡長順律師上列當事人間請求給付工程款等事件，於民國98年1月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣柒拾萬玖仟零貳拾壹元，及被告乙○○自民國九十七年七月四日起至清償日止，被告擎宇營造有限公司自民國九十七年六月二十日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾叁萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒拾萬玖仟零貳拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告主張：㈠被告擎宇營造有限公司（下稱擎宇公司）與原告於民國96年
3 月1 日及同年月6 日簽訂承攬契約，由原告承包被告擎宇公司向訴外人三莊建設有限公司承包之桃園縣○○鄉○○○段干城路137 號旁「擎宇營造龍潭烏樹林段新建工程」（下稱系爭工程），工程款總價新台幣（下同）769,900 元。原告所提供之景觀設計平面圖，係經被告擎宇公司認可及審核通過，並將此設計平面圖作為兩造合約之附件，此於合約附件之景觀工程注意事項第2 點約定中明確記載，原告施作松木造型木格柵時，完全遵照上開合約附件之景觀設計平面圖及被告之指示施工。原告於96年3 月30日完工後，旋即報請在現場監工之被告擎宇公司所屬工地主任洪孝義辦理驗收，於完成驗收後，原告乃於同年4 月2 日送交79,900元之發票二紙，被告擎宇公司工地主任洪孝義即填具工地請款書並檢附原告之發票向被告擎宇公司請款，可知對於原告所施作之工程數量及品質已驗收無誤。詎原告完工並經被告擎宇公司驗收後，被告擎宇公司卻拒絕給付工程款。
㈡被告乙○○係被告擎宇公司之負責人，亦同為社區工地建商
即訴外人三莊建設有限公司（下稱三莊公司）之負責人，而本件景觀工程自始至終皆由被告乙○○出面代表被告擎宇公司與原告交涉並締約，然被告乙○○明知所代表之被告擎宇公司已陷經濟困難，竟基於意圖為自己或被告擎宇公司或三莊公司不法之所有，對原告所報價之金額並不爭執，誘使原告與被告擎宇公司訂約，待原告完成承攬工作後，拒絕給付工程報酬予原告。又被告乙○○於三莊公司及擎宇公司相繼停業後，仍繼續銷售房屋，卻未將售屋所得用以支付原告及下包商之工程款，而被告乙○○於騙取不法所得後，即避不見面逃匿無蹤，顯見被告乙○○於代表被告擎宇公司與原告訂約之際，自始即抱著將來無履約之故意，而不法侵害原告之權利，致原告受有769,900 元之損害，自當對原告負侵權行為損害賠償之責。
㈢並聲明：1.被告應連帶給付原告769,900 元，及自起訴狀繕
本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。2.原告願擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告起訴主張被告二人應負連帶給付義務，惟被告乙○○係
被告擎宇營造有限公司之法定代理人，並非受僱人，原告認被告二人應依受僱人侵權行為之法則負連帶賠償責任，與事理不合，且該工程給付請求權僅係被告擎宇公司與原告二人方為當事人，此部分顯然與被告乙○○並無相關，則就侵權行為部分應由原告負主要舉証責任。
㈡兩造固不爭執被告擎宇營造有限公司與原告於96年3 月1 日
及同年月6 日訂有承攬契約，惟因原告乘被告就系爭工程毫無經驗且係處於即將交屋之狀況，乃以高於通常價格50% 予以報價，且並未按被告擎宇營造有限公司指示施作，經被告擎宇營造有限公司察覺其施作有誤時，原告竟拒絕補正，被告迫於不得已，乃另僱工更改，是所生費用應由原告負賠償之責任，而原告拒絕補正在先，更未能通過被告驗收，則依合約第21條約定原告應按日依總金額千分之3 計算賠償被告擎宇公司。
㈢另原告所栽種植物多有枯萎，亦應予以補正而仍未補正，此
部分被告主張係系爭工程應屬未完工狀態，非僅為工作瑕疵而已。本件工程總額769,900 元，則原告逾期之賠償，應依工程合約第21條規定，以每日2,309.7元 (769,900×0.3%=2,309.7 )計算。又原告前假扣押被告乙○○之財產，嗣經台灣高等法院駁回其假扣押之聲請，依民事訴訟法第531 條規定，原告乃應賠償債務人因假扣押所受之損害。原告假扣押金融相關之帳戶，該帳戶目前仍遭凍結，因鈞院民事執行處尚未依法啟封，且原告亦未聲請啟封，以致被告尚未知悉確實查封之金額，此部分暫時先依法聲請給付10萬元。另原告就本案，前以取得支付命令為由聲請向第三人收取被告擎宇公司之金錢，此部分應有61,379元，應就原告業已收取部分予以扣除原告之請求。
㈣並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：本件原告主張其承包系爭工程，工程總額769,900 元，完工後迄今，被告仍未給付全部工程款等語，為被告不爭執，並有原告所提出系爭工程合約書、工程追合約書以及被告97年12月4 日陳報之綜合辯論意旨狀附卷可稽，堪認原告上開主張為真實。原告復主張其既已完成系爭工程，則被告擎宇公司須給付承攬報酬769,900 元，惟為被告所否認，並以前揭情詞抗辯，本件應審酌之爭點厥為：㈠原告承攬系爭工程是否有給付瑕疵之情事？㈡原告起訴主張被告乙○○應對原告負侵權行為損害賠償責任是否有理由？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377 號著有判例可資參照。
本件原告所呈而被告所不爭執之系爭工程現場照片，得明顯分辨施工前、後景觀迥異之處，並無明顯可見未依合約附件之景觀設計平面圖施工之情。復依臺灣省建築師工會桃園縣辦事處鑑定案件初勘記錄表所示，兩造於97年11月18日下午會同鑑定單位至現場初勘概況為：「鑑定標的物為二處室外景觀庭園，面積約100 平方公尺，初勘時花木已有長成，部分枯萎、部分雜草」，與原告所提現場照片大致相符，即原告確實有於現場施工，堪認原告已盡舉證之責，故應由被告擎宇公司就其抗辯之工程瑕疵一節負舉證責任。就工程瑕疵部分，兩造合意以先行各自負擔二分之一鑑定費之方式指定臺灣省建築師工會為鑑定人進行鑑定，惟因被告擎宇公司嗣後不願繳納應負擔之鑑定費，致鑑定人無法繼續進行鑑定作業，且被告擎宇公司除以書狀主張外，直至本案言詞辯論終結前，並未提出任何相關資料以供本院調查，其就工程瑕疵之抗辯並未舉證以實其說，空言主張殊不足採。
㈡復按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於
他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條定有明文。所謂「執行職務加於他人之損害」，凡在外觀上足認為機關之職務行為，及在社會觀念上與職務有適當牽連關係之行為，均屬之，惟該董事或有代表權之人其行為，須符合一般侵權行為之要件，始足當之。原告主張被告乙○○明知所代表之被告擎宇公司已陷經濟困難，竟基於意圖為自己或被告擎宇公司或三莊公司不法之所有，誘使原告與被告擎宇公司訂約，待原告完成承攬工作後，拒絕給付工程報酬予原告，造成原告之損失等語。經查，96年及97年間，被告乙○○以自己及三莊公司名義開立本票，經票據債權人向本院聲請本票裁定，並經准許之案件即有3 件（即本院96年度票字第10744 號、97年度票字第3 號、97年度司票字第9570號）；經債權人聲請支付命令有2 件（即本院97年司促字第41
248 號、97年司促字第9373號）；被告擎宇公司除本件外，尚有經訴外人立行木業有限公司請求給付承攬報酬，並經本院判決其敗訴在案（即本院97年度訴字第107 號判決），有本院案件查詢表附卷可稽，堪認被告乙○○及其擔任負責人之被告擎宇公司及訴外人三莊公司於96年及97年間確實已有財務上困難，被告乙○○為被告擎宇公司之法定代理人，自應對該公司財務狀況十分瞭解，其身為公司之負責人，依其身份、職務，及其於原告與被告擎宇公司承攬工程事實中所扮演之代理訂約人之角色，其對公司之財務已將陷於無支付能力之狀態一節，無法諉為不知，而有過失，其因「執行職務」造成原告「無法收取上開工程款」之損害有因果關係，被告乙○○之行為符合一般侵權行為之要件，就原告所受上開「工程款之損害」，自應依民法第28條規定，與被告擎宇公司負連帶賠償責任。
㈢被告主張原告因不當假扣押，應給付被告10萬元之損害賠償
；另原告就本案，已取得支付命令為由聲請向第三人收取被告擎宇公司之金錢，此部分應有61,379元，亦應就原告業已收取部分予以扣除原告之請求等語。經查，被告上開損害賠償部分之主張，其並未就其因原告之不當執行受有損害之事實，及受有損害之範圍舉證，無法僅依其空言陳述即認定受有10萬元之損害，被告此部分之主張即不足採。而原告因執行而已受償部分，經原告確認應為60,879元，並為被告所不爭執（見本院97年12月26日言詞辯論筆錄），故被告此部分之主張於60,879元範圍內為有理由，應於原告請求之金額中扣除，逾此金額部分則不應准許。
四、綜上所述，本件原告依系爭工程合約約定及侵權行為規定，請求被告應連帶給付原告709,021元（計算式：769,900-60,
879 =709,021），及自起訴狀繕本送達被告之翌日起（分別為97年7月4日及97年6月20日）至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又本件兩造均陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不可，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項，第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 13 日
民事第一庭 法 官 陳婉玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 2 月 13 日
書記官 利冠蔚