臺灣桃園地方法院民事判決 九十七度訴字第九九六號原 告 丙○○訴訟代理人 歐龍山 律師被 告 汎理國際股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳志忠 律師
楊佳璋 律師上列當事人間請求返還價金事件，於民國九十七年九月二十二日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國九十六年九月十二日簽訂委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約），約定略以：自九十六年九月十二日起至九十七年三月十一日止，原告將其所有之慈雲寶塔股份有限公司（下稱慈雲公司）之慈雲寶塔十個骨灰位使用權（下稱系爭商品），委託被告以每座新臺幣（下同）八萬元之價格銷售；原告並於同年十月十五日，將系爭商品之權狀交付被告。嗣原告向慈雲公司查詢得知，系爭商品業經被告於九十六年十二月十一日出賣予訴外人李先生，則依系爭委託銷售契約，被告應給付八十萬元價金予原告。另被告固於九十六年十月一日持委託互易（以物易物）契約書（下稱系爭委託互易契約書）予原告簽名，惟當時系爭委託互易契約書內容除打字部分之文字外，其餘均空白而未填寫；原告亦不知互易之標的為大佛山祥雲觀（下稱祥雲觀）之十座骨灰位，故兩造間應未成立委託互易契約。縱兩造間成立委託互易契約，依系爭委託互易契約書，委託期間只迄九十六年十二月三十一日止，而被告於上開委託互易契約失效後之九十七年四月七日，方將已登記為原告名義之祥雲觀骨灰塔位之使用權狀交付予原告，應可認僅係供原告質押。故被告代理人蔡治謙乃於交付上開權狀時，於系爭委託銷售契約記載「乙方（即被告）先行以祥雲觀塔位十位作為抵押給甲方（即原告）之用九十七年四月七日歸還甲方原慈雲寶塔」（下稱系爭記載），並承諾於九十七年四月七日歸還系爭商品予原告。又兩造固以系爭記載約定被告應歸還原告系爭商品，惟此約定乃植基於被告所稱其未將系爭商品出售他人而取得價金；苟被告業將系爭商品售出並取得價金，自應給付八十萬元價金予原告。為此，爰依委任契約法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告八十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造於簽立系爭委託銷售契約後，復於九十六年十月一日就系爭商品簽定系爭委託互易契約書，約定略以：原告同意委託被告自九十六年十月一日起至同年十二月三十一日止，將系爭商品與祥雲觀之十座骨灰位互易；且原告於簽立系爭委託互易契約書時，委託被告銷售之商品僅有系爭商品，故原告應知悉係委託被告以系爭商品進行互易，從而兩造間自就系爭商品有效成立委託互易契約。嗣被告於九十六年十月十七日，以系爭商品與訴外人鄧新衡就其所有之十座祥雲觀骨灰位使用權為互易，並於九十七年四月七日將已登記為原告名義之上開祥雲觀骨灰塔位之使用權狀交付予原告，則被告既已履行上開互易義務，系爭銷售契約應視為兩造合意解除。另系爭記載乃因被告將互易所得之祥雲觀骨灰塔位使用權狀交付原告時，原告反悔而要求被告換回系爭商品，被告不堪其擾方應原告要求為系爭記載。系爭記載真意係被告將上開祥雲觀塔位使用權狀暫置原告處供擔保，被告則同意於九十七年四月七日取回系爭商品並交付原告後，原告再返還上開祥雲觀塔位使用權狀予被告以回復原狀。詎被告依約於上開時日取回並交付系爭商品使用權狀予原告時，原告又反覆其辭拒不接受等語，資為抗辯。並聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告執有慈雲公司之系爭商品，於九十六年九月十二日與被告訂立系爭銷售契約，雙方約定自九十六年九月十二日起至九十七年三月十一日止間，由原告委託被告以每座八萬元之價格將系爭商品出售予他人等語。
（二）被告另執有內容記載原告於九十六年十月一日委託被告自九十六年十月一日起至九十六年十二月三十一日止間，將系爭商品與鄧新衡所有之祥雲觀之骨灰塔位十座互易等語之系爭委託互易契約書，且被告即將系爭商品與鄧新衡所有之祥雲觀之骨灰塔位十座進行互易，並於九十七年三月二十四日將前揭祥雲觀之骨灰塔位十座移轉登記為原告名義。
（三）被告之代理人蔡治謙於九十七年四月七日將已登記為原告名義之大佛山祥雲觀骨灰塔位之使用權狀交付予原告之代理人乙○○，並於系爭委託銷售契約上加註：「乙方（即被告）先行以祥雲觀塔位十位作為抵押給甲方（即原告）之用，九十七年四月七日歸還甲方原慈雲寶塔」（即系爭記載）等語。
四、原告主張兩造就系爭商品訂有銷售契約，而被告業將系爭商品出售予他人，則依約自應將銷售所得代價交付原告等語，此為被告所否認，並以事實及理由欄二所載等語置辯，經查：
（一）按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第五百二十八條、第五百四十一條第一項分別定有明文。又按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實，縱令不能舉證，或其所舉證尚有疵瑕，亦應駁回原告之請求。另當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。本件原告主張系爭商品業經被告仲介後出售予第三人等語，既為被告所否認，揆諸上開說明，原告自應就其主張負擔舉證之責。
（二）原告雖主張系爭商品業經被告仲介後出售予第三人云云，惟原告於系爭契約訂立時，係將慈雲寶塔塔位編號七樓東區Ａ排九層第十五號至二十四號之骨灰塔十座委託被告銷售，而系爭商品迄今仍為原告名義等情，業為兩造所不爭執，並有被告所提出表彰系爭商品權利之永外使用權狀影本十紙及慈雲公司函復本院之九十七年九月十日（97）慈總字第0970910 號函文乙紙可稽，準此觀之，系爭商品現既仍為原告所有，而未有經被告仲介出售之情事，則原告上開主張，是否有據，已有疑義。
（三）原告就其上開主張，固提出系爭委託銷售契約書影本乙紙為證，並聲請傳喚證人乙○○，惟系爭委託銷售契約書，僅係兩造確曾就系爭商品之委託銷售訂有書面契約之證明，要與被告於系爭契約訂立後，是否果將系爭商品出售與第三人無涉。至證人乙○○部分，原告於九十七年九月十二日之聲請調查證據狀內自承：聲請傳喚該名證人之待證事項，為被告之代理人蔡治謙曾向多次向其表示系爭商品未出售、及蔡治謙另於九十七年三月底向其表示如系爭商品未出售，則系爭商品之使用權狀將歸還原告，而證人乙○○即對蔡治謙表示如被告業將系爭商品出售，則被告應即交付價金等語，而上開待證事項核與前揭原告之主張間，非但有間，且上開待證事項縱得經由證人乙○○之證述，可致本院獲得確實之心證，然亦無從依上開待證事項之確認，即逕得推知原告於本件之主張為真實，是以上開證人之傳喚顯無必要，爰不予傳喚。此外，原告復未就其主張提出其他積極事證供本院審認，其空言主張，自無採認餘地。
五、綜上所述，原告依委任契約之法律關係，請求被告給付八十萬元，及自自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回；另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本案事實無影響，爰不擬一一論駁，附此敘明。
據上論結，本訴原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 九 日
民事第二庭 法 官 石有為以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀
書記官 劉寶霞中 華 民 國 九十七 年 十 月 九 日