臺灣桃園地方法院民事判決 97年度重勞訴字第9號原 告 乙○○訴訟代理人 李克欣律師被 告 屏榮食品股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 張麗真律師
甲○○上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於民國98年10月30日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹萬肆仟零貳拾元，及自民國九十八年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹萬肆仟零貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。再所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，亦即係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。又確認法律關係成立或不成立之訴，若過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存續者，仍不失為現在之法律關係（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例、88年度台上字第1401號判決意旨參照）。本件原告主張其受職業災害，在醫療復健期間，被告違法予以終止勞動契約，原告因而無法受領被告給付薪資等補償之基礎關係狀態，現仍存續當中，面對此種因職業災害所生僱傭關係存否之法律上風險，原告私法上地位有受被告否定其存在之風險，即有不安之狀態，此種風險（不安狀態）得以藉此確認訴訟加以排除，是原告起訴，應認有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告於民國94年2 月15日起受僱於被告，擔任被告公司特
別助理之職務，以日文文書行政為主。原告任職後以儲備幹部身份，先於甜點部現場各單位實習，並提出心得報告，之後兼任資材包裝採購。期間應工作表現優良，於94年
6 月1 日起由公司調升薪資，約定月薪為新臺幣（下同）27,588元加上職務津貼2,500 元。97年3 月15日，原告敲擊黑岩塔等食材1 個多小時後，應主管要求搬運生鮮草莓，過程中因瞬間用力過猛而腰部受傷，經醫師診斷為腰薦椎椎間盤突出以及第五腰椎與薦椎間椎弓解離，合併腰背痛等傷害；因原告係在工作途中受傷，屬職業傷害，故原告後續即請公傷假，並遵醫囑繼續治療及復健，經勞保局核准傷病給付97年3 月18日至6 月30日斷續共79日。同年
6 月中，原告雖尚未痊癒仍返廠工作，詎料公司主管竟於
6 月18日假借職務調動之名，非但未考量原告傷勢未癒，未將原告工作調整為輕便工作，反將原告調往鮮食廠之裝卸貨碼頭拉理貨籃及處理垃圾之粗重工作，原告以受傷未癒尚在治療中而對該項職務調動予以婉拒，並於6 月19日正式寄發存證信函告知被告。公司竟回函謊稱係考量原告受傷將原告調往壽司製作部門，屬輕便工作且不會超時工作云云，然原告前往工作後才發現竟係要求原告從事負重及加班等粗重工作，原告因從事上開粗重工作以致於傷勢更加惡化，於是原告向主管表示異議，主管竟稱原告因傷工作能力降低，已不再是主管，又不能加班，每月月薪從30,770元降低為17,280元，並以口頭告知原告自97年6 月26日正式降職降薪，顯已構成權利濫用。
㈡按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依左列規定予以補償，勞動基準法第59條定有明文：
⒈何謂「職業災害」，勞動基準法中並未見規定，僅勞工
安全衛生法第2 條第4 項規定：「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」，此定義雖係專就勞工安全衛生法上之特殊考量，尚難認為係職業災害之一般定義，惟參酌其意旨可知，所謂職業災害，係指勞工因執行職務或從事與執行職務相牽連之行為，而發生之勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡，兩者間具有相當因果關係，即屬當之。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係（參最高法院84年度臺上字第2439號判決要旨參照）。
⒉本件原告於97年3 月15日在被告公司內敲擊黑岩塔等食
材一個多小時後，應主管要求搬運生鮮草莓過程中，因搬上卸下物品彎腰提物，瞬間用力過猛而腰部受傷，此自屬原告因執行職務所發生之疾病、傷害、殘廢或死亡，為勞動基準法第59條規定之職業災害，應無疑義。被告雖以系爭草莓僅約4.5 公斤，且原告只搬了5 至6 籃，不致受傷云云，否認職業災害，然原告於94年2 月受僱於被告公司，歷經工作有文書行政管理（職稱為特助）、倉儲管理人員約1 年多、物流理貨作業1 年多、受傷時在甜點組合室部門A 線領線，除文書行政管理外，多為負重工作，經年累月下來，身體早已因工作受損而不自知，故只要搬運物時稍有不慎，或姿勢不對，即很可能受傷。是否為職業災害，與搬運物品之重量，實無絕對必然關係，何況，原告之傷勢經勞工保險局審核後，經專業醫師審酌病歷檢查報告後，據醫理見解認定所患屬職業傷害無訛，並核准傷病給付97年3 月18日至6月30日斷續共79日在案，被告不服，向勞工保險監理委員會申請審議，經駁回在案。
⒊被告否認原告於97年3 月15日之受傷為職災，並主張勞
工保險局之認定其無法同意云云。本件原告因職業災害受傷，向勞工保險局申請職災傷病給付，勞保局先以原告所請傷病給付應自97年3 月18日給付至97年6 月1 日止，共76 日 ，餘所請97年6 月2 日起至97年6 月30日期間不予給付（參勞保局97年8 月19日保給簡字第021127938 號函）。原告對上開處分不服，申請審議，勞工保險局重新審查後認為：原告因「腰薦椎椎間盤突出」、「第五腰椎薦椎椎間弓解離」不能工作，本局核定按職業災害辦理，自97年3 月18日給付至97年6 月30日止斷續共79日，如因傷病不能工作未取得原領薪資符合請領規定，得另檢具診斷書、傷病給付申請書提出申請，並撤銷勞保局97年8 月19日保給簡字第021127938號書函（參勞保局97年9 月30日保給傷字第0976072473
0 號函）。是原告所受「腰薦椎椎間盤突出」、「第五腰椎薦椎椎間弓解離」等傷害，係屬職業傷害無疑。上開勞保局97年9 月30日保給傷字第09760724730 號函之內容被告如有不服，當可依法於向勞工保險監理委員會申請審議，詎被告既未對上開勞保局之書函表示不服，現又表示對勞保局之認定無法茍同，實屬前後矛盾，所辯實無足取。至被告以其另一位員工黃振杰受傷，並非職業災害云云，惟觀其所提出之勞工保險局書函，其已敘明為何傷病給付不給付之原因及理由，而本件原告因職災受傷屬職業災害乙節，勞工保險局亦經詳細審議而為認定，此2 件根本風馬牛不相及，被告以此比附援引，實屬無稽。
㈢嗣原告向桃園縣政府身請勞資爭議調解，請求公司回復原
告勞動條件，被告公司於得知原告申請調解後，才將原告回復原薪原職。7 月18日調解會當日被告拒絕出席，以致於調解不成立。經該次調解後，被告公司主管即經常故意刁難原告，原告依請假管理程序請假，公司人事卻蓄意不准假，而設計原告無故曠職兩天。97年9 月9 日，被告公司突然無預警由人事副理甲○○片面口頭告知原告，被告以其工作不能勝任為由，終止與原告間之勞動契約，並對於原告向被告公司寄發存證信函以及向桃園縣政府申請勞資爭議調解一事表示不解。翌日（即9 月10日），原告正常到廠工作，被告公司為阻止原告於廠內工作，竟出面攔阻並通知員警到廠，且當眾羅織原告莫須有罪名，告知員警原告妨礙公司運作，強逼原告交還上班磁卡並離開，被告並於97年9 月11日以存證信函正式解僱原告，並片面計算資遣費匯入原告之薪資帳戶，顯見被告有拒絕受領原告依兩造僱傭契約給付勞務之事實。原告即再次向桃園縣政府申請勞資爭議調解，請求被告回復原告之工作，惟因被告拒絕原告之請求以致調解再次不成立。
㈣關於被告所稱原告於97年7 月3 日未上班乙節。事實上，
原告於1 日前已依規定向人事副理甲○○口頭告知請7 月
3 日及7 月4 日二天特休假，並依正常程序填寫假簿，事前原告曾向鮮食廠之帶線長丙○○口頭詢問鮮食廠請假手續，丙○○回應鮮食廠沒有寫請假簿之習慣、規定。原告因認還是有寫假簿之必要，且原告就被告將原告調往鮮食廠工作，雙方仍有爭議，因當時原告的調職公告尚未核准，故原告認為仍應向甜點廠辦理請假，於是跟甜點部組長楊雅齡請示簽名，惟因人事副理甲○○故意阻撓，以致楊雅齡不敢於假簿上簽名。退萬步言之，縱認原告請假手續有瑕疵，然此亦與不能勝任工作無關，被告以此終止勞動契約，並無理由。更何況，被告公司於事後，仍然將其所指原告7 月3 日之曠職，改以特休處理，由其上曠職時數
0 ．00之記載，足以證明被告公司亦承認原告並無曠職，詎現被告又執此為據，稱原告不能勝任工作，實令人費解。
㈤按勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作
確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。
⒈原告戮力從公，並無違反任何忠誠義務，已如前述，被
告未能提出任何原告有不能勝任工作之情形，原告因被告所為不法之職務調動，向主管機關桃園縣政府勞動處提出勞資爭議調解及申訴，此為勞動基準法及勞資爭議處理法所賦予原告之爭議權，原告合法行使上開權利，何來所謂「醜化公司之意思，對外作不實之陳述，造成公司名譽受損」可言。被告現執此為原告工作不能勝任之理由，進而終止兩造僱傭契約，並已違反勞動基準法第74條「勞工發現事業單位違反本法及其他勞工法令規定時，得向雇主、主管機關或檢查機構申訴。雇主不得因勞工為前項申訴而予解僱、調職或其他不利之處分。」，被告此一抗辯顯無足採。則被告以原告不能勝任工作，依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間之勞動契約，自難認為合法。
⒉次按，基於憲法保障工作權及保障勞動契約安定性，雇
主解僱勞工，應符合「解僱最後手段性原則」，是判斷勞工是否確有不能勝任工作之情形，需已達雇主除將其解僱之外，別無選擇之程度，方得為之。原告受僱被告公司以來，表現良好，從未遭受任何懲戒處分，無論客觀上或主觀上均無不能勝任之情形，且被告未就解僱原告提交審議，亦未先予原告就原告之表現商談、勸導、輔導，更未就原告工作表現有何需要改善之處為通知，甚或先施以相對輕微之處分例如降級、減薪、記過或申誡等方式，即驟採取最嚴厲之解僱手段，之前亦未與原告協議是否願受安排至其他部門任職即予資遣，均有違解僱最後手段性原則，其解僱自不合法，兩造僱傭關係仍然存在。
⒊按勞動基準法第13條規定：「勞工在第50條規定之停止
工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約」，職業災害勞工保護法第23條之規定，雇主終止與職業災害勞工之勞動契約，僅限於：「一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者」。既無法定事由之存在，被告即不得與原告終止勞動契約。又所謂「醫療期間」，經行政院勞工委員會78年8 月11日台勞動三字第12424 號函釋補充：「醫療期間係指醫治與療養。一般所稱『復健』係屬後續之醫療行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。」。原告於97年3 月15日於執行職務中受傷，受有「腰薦椎椎間盤突出」、「第五腰椎薦椎弓解離」等傷害，經向勞工保險局申請職災傷病給付，勞工保險局核定原告所受之傷害確屬職業傷災害，原告於受傷後，即遵醫囑定期門診就醫復健，除事故發生後急診送往桃園署立醫院就醫，次至佑群骨科診所就醫，自97年6 月20日以後，即前往謝沿淮骨科診所就醫，至98年3 月18日為止，合計共32次，醫囑並認為須長期門診並復健治療，足證原告在遭解僱之97年9 月
9 日之時，應屬勞動基準法第13條所指之醫療期間。被告於原告醫療期間終止勞動契約，依前揭法文意旨，自屬於法有違。
㈥被告另外以勞動基準法第12條第4 款、第11條第2 款為依
據終止與原告間之勞動契約，惟「按勞動基準法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張。則上訴人嗣於訴訟中主張其並以「虧損」為由終止系爭僱傭契約，及離職證明書無需詳列所有資遣事由云云，尚無足取。」（參最高法院95年度台上字第2720號判決）。本件被告係以勞動基準法第11條第5 款，勞工對於所擔任之工作不能勝任為由終止與原告間之勞動契約，此有被告於97年
9 月10日寄發之存證信函可證。又被告於97年10月21日桃園縣政府勞資爭議調解會時亦主張係以工作不能勝任為由解僱原告，此亦有勞資爭議調解紀錄可稽，足見被告自始即以「工作不能勝任」為由終止與原告間之勞動契約，並未論及其他解僱事由。依前揭最高法院判決意旨，被告於本件訴訟中始增列其他解僱事由，顯有違誠信原則及雇主之告知義務，並違反保護勞工之意旨，自不得於本件訴訟中再為主張。故本件被告抗辯並以勞動基準法第12條第4款、勞動基準法第11條第2 款為依據終止與原告間之勞動契約，於法不合。
㈦茲就原告請求之金額詳述如下：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，
仍得請求報酬，民法第487 條前段定有明文。本件被告違法終止與原告間之僱傭契約，並於96年9 月9 日以口頭告知解僱，9 月10日原告進入公司上班，被告公司人事副理甲○○竟報警處理，並阻止原告進入工作場所，強逼原告交出工作磁卡，應認被告拒絕受領原告依僱傭契約所提供之勞務。原告自無補服勞務之義務，仍得請求被告給付工資。而原告係於9 月10日起遭解僱，原告之平均工資為31,648元，被告之發薪日為每月10日，故原告自得請求被告自97年9 月10日起至原告復職之日止，按月於每月10日給付原告31,648元，及各期之遲延利息。
⒉次按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲
存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，勞工退休金條例第6 條第1 項定有明文。又雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，勞工退休金條例第14條第1 項亦定有明文。又按投保單位違背勞工保險條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以2 倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條定有明文。本件原告之工資，至少為30,770元，依勞工保險投保薪資分級表，被告應為原告投保之薪資等級為31,800元，不料被告公司並未依前揭規定如實為原告投保勞工保險，而僅以24,000元為投保薪資為原告投保；自原告任職至遭解僱之日為止，共任職43.5個月，依勞工退休新制被告應提撥之退休金為82,998元（3180 0×0.06×43.5=82998），扣除被告已為原告提撥之59 ,056元，計被告應賠償原告23,942元。
⒊再按，「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或
疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。
」，勞動基準法第59條著有明文。
⑴原告因公受有職業災害，97年6 月5 日、20日、30日
，共3 天請公傷假就醫，依前揭規定，被告公司應按原告原領工資予以補償，不料被告竟擅自將原告由公傷假改為病假，並予以扣薪，致原告受有損害。原告於97年9 月份遭被告以此方式不當扣款之工資達5,89
8 元，此部分自應賠償原告。⑵其次，原告於97年7 月至9 月為止，共就醫達17次，
無法工作，依前揭規定雇主應按原領工資予以補償，合計被告應補償原告97年7 月至9 月為止之工資補償14,099元。
⑶又原告自97年6 月起至9 月為止，因本次職業傷害共支出醫藥費計1,530 元，亦應由被告負責補償。
⒋再按，雇主應為員工投保勞工保險及全民健康保險，勞
工保險條例及全民健康保險法均定有明文，健保部份雇主應負擔之健保費比例為百分之60，勞保費部分雇主應負擔之勞保費比率為百分之60，因被告公司非法解僱原告，並將原告之勞保及健保均予退保，致原告需轉至鎮公所投保健保，每月須全額負擔659 元之健保費，查如被告不非法解僱原告，原告每月頂多需自付之健保費為
328 元，現今每月增加負擔331 元，自9 月份退保至今已有3 個月，合計993 元，此均應被告賠償。
⒌末按，故意過失不法侵害他人權利者，應負損害賠償責
任，民法第184 條第1 項定有明文；又按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。民法第
193 條第1 項亦有明定。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195 條第1 項定有明文。被告明知原告因公受傷，且無法提重物，竟故意將原告為職務調動，將原告調往鮮食廠之裝卸貨碼頭從事拉理貨籃及處理垃圾之粗重工作，造成原告原先所受傷勢更形惡化，至今未癒。又97年6 月25日被告公司總經理陳文良得知原告因被告公司調動職務而提出勞資爭議調解，竟對原告恐嚇稱：「以後你考績都不會好」，致原告身心均受有打擊；又被告公司為羅織罪名以達解僱原告之目的，竟集合原告之部下及幹部，要求渠等提出對原告不利之言詞；97年9 月10日，原告正常到廠工作，被告公司人事副理甲○○竟報警處理，並阻止原告進入工作場所，強逼原告交出工作磁卡，於眾目睽睽下稱原告因不能勝任工作遭解雇，並稱原告會妨礙公司經營，要求原告立刻離開，致原告遭眾人指指點點，名譽上受有重大損害，精神上亦遭受打擊。更遑論被告公司主管無視原告係因公受傷，罔顧原告於公司任職3 年多，任勞任怨，對公司縱無功勞亦有苦勞，竟非法調動原告職務，更對原告抹黑侮辱，實已侵害原告名譽權，且民法第195條第1 項有明文，被告指摘原告工作不勝任等情節均不實在，難謂被告合法行使人事權限，且原告於企業內的地位及客觀上原告在社會及職場之評價遭貶損，難謂原告名譽未受損，被告不實指控，貶損第3 人對原告工作能力及態度的評價，原告精神當承受極大之痛苦，依前開法條之規定，原告自得請求被告給付精神上賠償損害40萬元，被告並應於公司內部，對於原告之事公告道歉，並寄發道歉函給原告，以茲彌補原告所受之精神損失。
⒌綜上所述，原告應給付被告職災補償及損害賠償合計446,462 元。
㈧綜上，爰依法提起本件訴訟，並聲明：
⒈請求確認原告與被告間之僱傭關係存在。
⒉被告應自97年9 月10日起至原告復職之日止，按月於每
月10日給付原告31,648元，及各期自每月11日至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒊被告應給付原告446,462 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠97年3 月15日原告之傷勢，勞工保險局97年8 月19日函覆
原告，其表示：「台端所患『第五腰椎與薦椎間椎弓解離，合併腰背痛』核屬普通疾病」。惟原告不服再申請審議，勞工保險局於97年9 月30日竟函覆「同意江先生所患『第五腰椎與薦椎間椎弓解離，合併腰背痛』係屬職業傷害…」，被告無法認同。勞工保險局原否認其係職災，但嗣後竟憑私人診所（謝沿淮骨科診所）之診斷書即變更其定，其過程令人滋疑，被告無法折服。蓋第5 腰椎與薦椎間椎弓解離之腰背疼痛，俗稱骨刺，我國大部分國人皆有腰背疼痛之經驗，大多長期姿勢不良或年紀大所致，本件原告事發時36歲，甜食部之工作非屬搬動重物之工作，且其工作時間不長，不可能係因該職業活動致其受傷。
⒈勞工保險局專科醫生要求原告提供影像，但是原告一直
未提供，且不清楚係哪一節引起疼痛，在沒有影像且不清楚哪一節關節所引起下，該私立診所醫生竟建議勞工保險局給予職災傷害給付，認定明顯草率。
⒉反觀，勞工保險局醫師認為「瞬間屈膝挺腰不會引起椎
弓解離：①沒有這種學理。②仍未提出說明「究竟是第幾節HIVD，請原告提出。③如果轉身即引起HIVD，那表示其椎間盤早己相當程度的退化，一來如他所描述，「尋常」的動作便可以使其突出，這一種情形無法被視為職業傷害（像一杯水滿溢的最後一杯），椎弓解離與提重物無關，建議給予79日給付」，該醫生明顯否定「第五腰椎與薦椎間椎弓解離，合併腰背痛」係職災，但事後原告再申請，勞保局竟核准，但無資料可稽，著實啟人疑竇。
⒊實則，原告急診進入桃園署立醫院即作X 光檢查，未見
任何脊椎骨折現象，故不可能有椎弓解離之骨折現象，但3 月24日至佑群診所再用X 光檢查卻驗出第五脊椎第一薦椎椎弓解離，此明顯係事故以後才發生，應與系爭受傷無關；況依原告主訴受傷情形，按勞工保險局特約醫師見解，不可能產生椎弓解離，而謝沿淮診所病歷根本未做檢查，據以認定椎弓解離為職業傷害，更為離譜，怎堪採信。
㈡私立診所醫生明顯為原告掩飾事實，使勞工保險局誤判，原告職災應不存在：
⒈按僵直性脊椎炎與患者免疫系統失控有關，是自體免疫
系統疾病，好發於20-40 歲成年人，男女比例為3:1 ，症狀有脊椎僵硬、活動受到限制、腰椎兩側薦腸關節發炎等。原告受傷直接送行政院衛生署桃園醫院，經過核磁共振（L-spine MRI ，參卷一第125 頁）確認「完成下背核磁共振，顯示多樣腰間脊椎盤腫漲（L-spine
MRI was done and revealed multiple lumbar spinedisc bulged.」。原告脊椎間已腫漲，符合僵直性脊椎炎症狀，但原告卻向該院主訴未曾有任何此方面之病史。
⒉97年3 月24日原告轉至佑群骨科診所治療，該診所依原
告之主訴及X 光檢查診斷被告之病為「DISC（症狀說明）：LBP with Bil sciatica off and on forlongtime. （下脊雙側坐骨神經痛已持續很久)X-Ray：Spondylolysis over L-5S1 seen.（X 光：在第五脊椎第一薦椎推弓解離）Bil S-I joints sacro-ilitis( +) （兩側薦腸關節炎）」，「DIAG（診斷）：（720.0 ）ANKYLOSING SPONDYLITIS（僵直性脊椎炎），証明原告患有僵直性脊椎炎，且依其所開立之藥名即Songora （爽立）、Alocon（愛康樂糖衣錠）、Tonec(痛停錠) 、Befon(倍鬆錠) 等皆係治療僵直性脊椎炎之用藥，故原告97年
3 月15日上班不到1 小時因彎腰提物時發生下背痛，瞬間屈膝挺腰傷及脊椎、肌肉群拉傷實係僵直性脊椎炎所致，應與工作無關。原告在佑群醫院主訴已長期下背痛斷續發作，卻對桃園署立醫院主訴過去身體健康且在給勞工保險局申請書上亦做相同主訴：「本人97年3 月15日前無任何有關腰部傷病的就診記錄及病史資料，於工作場合受傷」等語，上揭不實主張除造成勞工保險局對原告病況之錯誤認定外，佑群診所醫生未將被告病情披露於診斷書上係幫兇，而勞工保險局草率之認定，使原告利用原有之疾病，藉工作之機會，達成職災之認定。勞工保險局認定職災願給職災給付，但要求雇主承受，實不合理。
㈢被告終止原告勞務契約時，原告並非於職災期間內，不適勞動基準法第13條之規定：
原告自97年3 月15日至6 月1 日療養，6 月2 日恢復工作，勞保局給予97年3 月18日至6 月1 日，總共42,560元之傷害給付，97年6 月2 日至6 月30日期間不予給付，說明原告已休養完畢回生產線工作，已無職災期間不能工作之問題。嗣後勞工保險局雖同意認定係職災，惟對於原告97年6 月2 日回復工作後，再主張7 、8 月之職災給付則予以拒絕，此觀其97年9 月30日函覆：「台端審議主張97年
7 月、8 月仍請假定期門診乙節，如台端因該傷病不能工作期間未取得原有薪資符合請領規定，得另行檢具診斷書、傷病給付申請書提出申請，併予敘明」，此亦說明原告之職災給付僅至97年6 月30日止，以後不發生職災期間不能工作等問題。而被告係在97年8 月19日勞工局函覆後，於97年9 月9 日依勞動基準法第11條終止雙方勞務契約，當時被告所認知者，原告係普通疾病而非職業傷害，故該終止兩造勞動契約並無違反勞動基準法第13條規定。縱然嗣後原告以謝沿淮骨科診所申請職災獲准至97年6 月30日，但無公立醫療機構認定原告心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作，核其情形與職業災害勞工保護法第23條第2 款規定情形不符，原告據此主張被告於醫療期間違法終止勞務契約實無理由。無職業災害之問題，被告終止亦不違背勞動基準法第13條之規定。
㈣按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工
終止勞動契約，勞動基準法第11條第3 款定有明文。又所謂勞工對於所擔任之工作確不能勝任，是否尚包括主觀上不能勝任工作，即勞工違反應忠誠履行勞務給付之義務。
實務上通說，認勞動基準法第11條第5 款規定之「確不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（參最高法院86年度台上字第688號判決要旨、86年度台上字第82號判決、臺灣高等法院97年勞上字第732 號要旨）。依此，判斷勞工是否具備勞動基準法第11條第5 款規定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」時，應由勞工之客觀上之學識、品行、能力、身心狀況判斷外，對於勞工主觀上是否「能為而不為」等違反忠誠履行勞務給付義務亦應加以審究。
⒈原告主張被告未告誡或處罰即予終止勞動契約，不符解
僱最後手段原則，被告終止勞動契約，依法未合。惟：⑴勞動基準法第11條第5 款內並無第4 款之「又無適當
工作可供安置」，故應與第4 款為不同之解擇，故以勞工無法勝任工作終止勞動契約，並非必須無適當工作可供安置，始得為之，即第5 款不應與第4 款作相同之解釋。（參臺灣高等法院97年勞上字第732 號要旨）⑵再者，勞動基準法第11條、第12條對於解僱權限採取
列舉規定，以限制雇主之解僱權限，明示對於勞動契約約定安定性之重視，可認雇主解僱勞工，應符合解僱最後手段性，依此，在解釋雇主是否具備勞動基準法第11條、第12條解僱勞工之權限時，亦經本此意旨而為解釋。職是，依上開標準判斷勞工是否確有不能勝任現在工作之情形，應以勞工不能勝任工作之程度，已達到雇主需將其解僱之程度（參臺北地方法院91年度勞訴字第1052號判決）。另「勞動基準法第11條各款所定事由，均有限定其要件，已寓有解僱最後手段性原則之判斷，實務上亦經判決累積形成嚴格之審查標準，實無再適用該原則以保護勞工之必要。更重要者，如認雇主依勞動基準法第11條終止勞動契約時亦須適用該原則，不但形同強要雇主繼續接受原己不適任人員，更勢必造成雇主寧可選擇改依同法第12條規定不發給資遣費而逕以解僱，如此對勞工更屬不利。」（參臺灣高等法院93年度勞上字第50號判決）。以上說明雇主依勞動基準法第11條規定終止與勞工之契約，已寓有最後解僱手段之原則判斷，原告主張被告未先告誡或處罰即予終止勞動契約，不符解僱最後手段原則，係有誤解，不足採信。
⑶雇主依勞動基準法第11條終止勞動契約，固不得偏離
法律規定原先預期之利益等，惟因雇主係為達其特定經濟上之目的，而僱用勞工為其服勞務。職是勞工之忠誠確實履行勞務給付義務，應屬勞工基於勞動契約之核心義務，難期雇主有任何工作職位，無需勞工忠誠履行此一義務。易言之，勞工不忠誠確實履行此一義務，無論在改變其他任何勞動契約皆無法達成雇主所欲得到經濟上之目的，自難期待雇主尚須安排其他適當之工作後始得終止勞務契約。
⒉被告營運之內容即被告僱用勞工所欲達經濟之目的而得以生存：
⑴被告公司於92年設立，93年4 月正式營運，主要供應
知名便利商店便當、壽司、三明治、麵食等鮮食類商品，及泡芙、布丁、蛋糕等甜點類商品。這些商品不含防腐劑保鮮期僅2 到5 天不等，為了爭取較多的展售機會，必須當天接單、當天生產、當天交貨，全體製造部門員工必須接受幹部之指揮協調以為完成工作，訂單多是必須加班，但加班費接依法令給付之。故被告製作部門員工，皆知悉其工作時間雖屬固定但有機動，有義務接受指揮調度，如任何員工無法接受此工作條件即屬不能勝任此工作。
⑵為配合便利商店365 天全年無休，茲因製造部門不能
全員周六、周日固定放假，故必須採排休方式休假，員工休假不在同一天，所擔任特定職務，自必須在幹部調度下代理完成，係皆為被告員工所知悉，如不能接受此條件的人即無法勝任。被告公司主要生產鮮食類與甜點類，兩類生產線員工互相支援調動極為平常，不能維持固定上下班係正常狀態。
⑶不論鮮食或甜點，調理區是體力負荷較重的工作區域
，通常配屬較多男性員工。甜點組合室另配屬有擠花班與注餡班，分別負責擠花裝飾與注入內餡料，工作上要攪拌餡料與擠花注餡，較需相當的體力負荷；但兩者組裝線工作則都一樣，將食材包裝並貼上販售標籤。從調理區至包裝貼籤都一定有垃圾產生及處理理貨籃，此皆係完成工作之一部分，處理過程皆有輔助工具，且互相支援使工作順暢完成，佔總工作時間並不多。處理清運垃圾及工作中之理貨籃，皆係製造部門員工工作之一部分。此工作一定要做，如果有人不配合，其他員工勢必要遞補，否則就會拖延出貨時間，出貨時間拖延減少食品保存期限，一定影響產品出售，對被告公司影響不可謂不大。
⒊原告在被告公司受僱之情形：
⑴原告94年2 月自行透過勞工局介紹進入公司，聲稱具
備日文專長，同年5 月31日試用期滿，以日文翻譯兼任採購敘用，因原告日文能力尚未勝任食品產業專業日文工作，94年9 月以後改專任採購。嗣95年5 月進入甜點廠貼標室擔任幹部，與2 名貼標人員從事貼標作業，屬製造現場工作性質。96年間，因甜點廠虧損、業務緊縮，30多名甜點廠員工調任鮮食廠，11月間被告協調原告調任鮮食廠，原告以父親中風要照顧之理由推拖，不同意調任。
⑵97年1 月中旬，因生產方式改變，裁貼標室併入組合
室，組合室A 、B 線作業員共有17名員工，原告擔任
A 線帶線長。帶線長及員工在跑線時同時分工作業，在輸送帶上完成放料、裝紙盒、蓋蓋子、填放餡料、貼標籤、收貨。當接續組裝不同產品時，為符合食品衛生要求，必須即時清潔、消毒，配合輸送帶之運作不可稍有怠慢，此皆有賴帶線長之監督、調度與參與。
⑶97年3 月16日一大早，原告自稱腰背痛，乃自行打電
話叫救護車，到署立桃園醫院就醫。從此請工傷假至
6 月2 日恢復上班，休養2 個月又16天。⑷97年6 月18日被告通知原告調鮮食部壽司線，原告不
同意，拒絕在人員調動簽呈上簽名，但寫「底薪與薪資袋不符，請詳查」，即連續安排休病假、特休5 天，休假第一天即6 月19日對公司發存証信函，被告不得不亦以存証信函回覆。
⑸原告接受被告函覆後，97年6 月24日同意到鮮食部上
班，25日正常上班，但26日連續排特休、排休、病假至7月2日。排休第1 天即6 月27日向桃園縣政府申請勞資爭議調解，被告於6 月底7 月初收到該調解通知書。
⑹97年7 月2 日原告向甜點廠請假不合法被拒，竟未向
其單位鮮食廠請假，7 月3 日曠職1 天。97年7 月7日原告已調回到甜點廠工作但7 月18日原告仍然請公假至縣政府出度調解委員會。7 月份安排工傷假、特休，僅正常工作10.5天，8 月份僅正常工作15.5天。
97年9 月9日 終止與其勞務關係，僅正常工作3 天。
⒋原告不能勝任工作之情形：
⑴組合室帶線長之工內容：帶線長屬於基層幹部，其之
所以成為幹部，必也其能力能夠達到作為幹部之要求，且有向心力為公司努力。甜點廠帶線長必須學會每一位線上作業員之工作，除與作業員一同工作，遇有線上空檔隨時做遞補工作，此乃當帶線長與作業員不同之地方。線上產品生產準備工作，協調人員作業位置，落實輸送線清潔工作，回報生產情形與人員工時等此皆為帶線長之工作，帶線長必須帶整條線上員工達到公司設定的生產效能，並維持必要的品質與衛生，此乃公司經營上的要點。
⑵原告不能勝任帶線長之工作：從任職甜點廠組合室帶
線長以來，對於生產任務的安排指派，從來不能獨立執行，必須在其他幹部支援或直接處理下作業，幹部排休時，也因原告不能負擔而必須改其排休，以遷就代理原告作業線的帶線任務。自97年1 月中旬，除工傷假與鮮食廠任職期間外，在甜點廠工作140 天，無意願學習、怠忽工作，被告支付帶線長之薪資但原告始終無法提供相對勞務，即屬不能勝任工作：一般員工約2 週到4 週就可以上線，但原告從97年1 月中旬至9 月被告解除僱傭契約，竟然沒有辦法做到帶線長之工作。蓋原告擔任甜點廠帶線長後，始終不用心學習帶線長職務，對於其他資深幹部的指導，不能虛心學習接受。帶線長要負線上清潔衛生的責任，原告卻每每在更換生產品項清潔工作時，藉上廁所脫離任務或到另一條線貼標，離開清潔任務，由班長或其他帶線長、作業人員支援完成，加重其他人員清線負擔，並以帶線長之職階做不良示範，嚴重影響換線作業。
原告領幹部薪水卻不做幹部的事，同仁深感不平，原告之怠惰、消極之工作態度已影響公司管理，被告終止與其勞動契約實非無理由。
⑶被告公司製作之食品，必須當天接單、當天生產、當
天交貨，已如前述，如果調慢輸送帶速度的行為，嚴重影響部門出貨時間，出貨時間延誤，運送及保存皆大打折扣，且造成其他同仁延長工作負荷，此關係公司營運。詎原告身為帶線長不做好帶線長工作，為配合自己之進度，竟將輸送帶調慢，原告至今尚不能瞭解上開利害關係，不認為自己的作法及態度有錯，更顯現其無帶線長之認知，怎堪有資格、能力作為帶線長。
⑷原告在97年6 月18日起向公司請假，並自行安排從6
月20日起到謝延淮診所做簡單牽引治療，每週請2 次假，一直持續不斷。如果原告有忠誠盡職務上之誠意，簡單牽引治療每次療程僅15分鐘，謝延淮診所距離其住所不過5 分鐘以內路程，可下班後再去治療（如同被告公司之另一有類似傷勢之員工黃振杰）。但原告卻堅持要特地請半天假進行數分鐘之簡易治療，原告不斷請假，其職務必須由其他員工代理，增加其他組員之負擔，原告職災後拒絕學習、挑易、怠忽工作，此種態度已達拒絕依原來僱用目的、忠誠履行義務，實屬不能勝任工作。
⑸綜上，原告對被告給付勞務之態度，始終拒絕學習、
怠忽工作，以原告如此工作之態度，無論係被告公司之任何單位皆不適任。
⒌原告藐視公司，無意願遵循公司規定，明顯不願忠誠履行對等給付義務，確屬不能勝任工作：
⑴原告自稱3 月16日發生職災，經過2 個月又16天之休
假，回復工作，被告因鮮食廠之需要且顧慮原告病癒，乃安排鮮食部較輕鬆之壽司線組裝工作，原告竟拒絕公司工作調整，拒絕之理由係「底薪與薪資袋不符」。然原告如果有意見，依照公司規定，應提出申覆，但原告不依規定申覆，即對公司發出存証信函指責。然原告任職甜點廠帶線長身負交貨任務，原即非固定8 小時制，工作時間可能長於8 小時或短於8 小時，皆視訂單狀況而定，鮮食帶線長與甜點帶線長並無任何差異。原告未到任，誣指組合主管告知，所述與事實出入甚大。原告所為已違反勞動基準法第12條第
1 項第4 款違反工作規則，情節重大，亦屬勞工違反勞務給付應忠實履行之義務，被告已確實不能勝任工作終止勞務契約，實非無據。
⑵被告回覆上開原告之存証信函後，原告乃於97年6 月
24日到鮮食部就任、25日繼續工作。鮮食廠幹部以帶線長職務安排原告工作，一開始先讓原告接觸壽司線的工作全貌，參與所有正常工作，原告馬上反對做垃圾清運、搬運理貨籃。原告所指的粗重工作有三，垃圾清運主要是空塑膠袋，還有輔助的推車，有肢體障礙的女性同仁常做，用一根手指可以輕鬆推動。理貨籃則是12名線上同仁隨機分著做，而且壽司線16名同仁之中有13名為女性，都能從事從未有問題。原告聲稱受傷不適合加班時，被告主管認為被告此種工作態度已嚴重影響公司管理與經營。
⑶原告除在甜點廠已不盡工作之努力外，職災後休養2
個半月，調到鮮食廠仍不修正其態度。被告事實上已盡全力減緩原告工作內容，但原告到鮮食廠仍繼續挑剔、拒絕工作，連一般作業員應該做的工作都做不到，經同仁反應欲找原告協談了解，但其竟備妥錄音器材錄音，對自身工作為何不做不談，一味反對公司安排，故調職是配合公司需要，不是配合原告的需要，原告其係職災人員，應該做輕鬆的工作。但對其支領班長薪，還做不到作業員起碼水準的情形，則不做任何回應。所以總經理才會表示，如果一味地選擇只做其想要做的工作，當然只能享有相對之報酬給付。然原告根本不理會被告勸導之真意，逕自片面扭曲被告總經理要將其降職降薪，並馬上請連續假，隔天26日即向桃園縣政府勞資爭議委員會申請調解主張被告將其降職減薪，公司同仁必須接手處理原告留下的工作。足以證明原告面對被告規勸改善現況毫無接受、改正之誠意，已無給付勞務之忠誠存在，不能勝任工作實屬明確，被告終止與其勞務契約，實有理由。
⑷如上所述，被告係當天接單、當天出貨，員工之調度
關係當日工作可否如期完成，故主管必須確實掌握其部門員工之請假，作為幹部尤其不可不知。原告6 月24日至鮮食部就任，即屬鮮食部之員工，如要請假，自應向該部門主管申請。原告已於6 月24日到任，自知自己係屬鮮食廠之員工，雖6 月底、7 月初原告始獲悉原告向縣政府申請勞資爭議調解，但原告仍屬鮮食廠之員工，7 月2 日其欲請7 月3 日假，應向鮮食部請假，但其竟向甜食廠請假，自為被告所拒絕。經被告拒絕後，原告理應該向鮮食廠請假，使鮮食廠主管得以調配第二天之人手，但原告竟不向鮮食廠請假，鮮食廠主管根本不知其請假，以為97年7 月3 日原告會上班，乃安排原告之工作，但當日卻找不到原告，導致鮮食廠壽司線生產停滯。
㈤另外，本件被告終止兩造僱傭契約，亦符合其他事由：
⒈勞動基準法第11條第2 款規定：甜食部門迄今係虧損之
部門，員工由原來70多人已降至40多人，此為原告及員工所知悉，但為維持商譽仍然苦撐。該部門虧損，被告終止與原告之勞動契約亦符合勞基法第11條第2款 之規定。
⒉勞動基準法第12條第4 款規定：拒絕公司職務變更、違
規請假皆可証明原告違反工作規則，已失忠誠履行勞務給付之義務。
㈥原告主張被告欠積之金額與事實大有出入，分述如下：
⒈原告起訴狀所指被告：
⑴未依規定繳足勞退金額23,942元。
⑵97年6 月5 日、20日、30日不當扣款5,898 元。
⑶97年7 月至9 月就醫補17次無法工作應補償14,099元。
⑷97年6 月至9 月職災應補償醫療支出1,530 元。
⑸因違法解僱至今增加保費993 元應由被告賠償。
⑹依民法第195 條第1 項請求精神賠償40萬元。
⒉惟查：
⑴第1 項：被告皆已給付，所述與事實不符。
⑵第2 項：被告於97年6 月2 日已回復上班且勞工保險
局亦認定97年6 月2 日上班後已無職災問題，故6 月
2 日以後之請假非職災工傷假而係病假，原告從97年
6 月5 日至97年8 月25日之原工傷假改為病假，依規定病假給半薪，故扣原告5,898 元並非無理由。
⑶第3 、4 項：97年7 月至9 月原告已回復工作並無職
災之問題，其要求依勞動基準法第59條第1 項第1 、
2 款補償醫療支出及原領工資無理由，況醫療支出該大部分有健保分擔，原告並無自費負擔，且有些與受傷無關，原告要求1,530 元實無理由。
⑷第5 項：解僱後增加之保費與被告無關，請求無理由。
⑸第6 項：被告否認對原告在97年9 月10日有妨害原告名譽之行為，原告主張精神賠償亦無理由。
㈦原告係被告公司基層幹部，基層幹部係公司之核心，被告
給付酬勞僱用原告，原告應對被告忠誠給付對等義務，但原告無論從主觀及客觀上，無法也不願意忠誠履行該對等給付義務，原告無論調到任何部門，其態度始終如此。被告終止與其勞動契約，依法給付資遣費並未規避任何責任，至於原告所謂報復其投訴云云，僅原告主觀認知，被告從未有此類作為。原告之能力確實無法達勝任之程度，被告終止與其勞務契約，應屬有據。
㈧綜上，原告之請求為無理由，並聲明：原告之訴均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠經查，原告於94年2 月15日起受僱於被告，擔任被告之特
別助理，嗣於94年6 月1 日，經被告調升薪資，約定每月薪資為27,588元，加上職務津貼2,500 元；於97年3 月15日，原告於從事職務期間，因瞬間用力過猛而腰部受傷，經行政院衛生署桃園醫院診治後，認其患有腰薦椎椎間盤突出，於翌（16）日住院、同月21日出院，醫囑不宜久站久坐及負重工作；嗣被告於97年9 月9 日依勞動基準法第11條第5 款，認原告對所擔任之工作確不能勝任為由，終止兩造之勞動契約之事實，為兩造均不爭執，並據原告提出之簽呈、存證信函各1 份為證，且有卷附行政院衛生署桃園醫院98年3 月18日桃醫醫秘字第0980002309號函附之診斷證明書1 紙可稽（見本院卷一第16頁、第26頁至第27頁、第129 頁），是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡原告主張其於97年3 月15日執行職務期間受有傷害，係屬
職業災害，直至97年9 月9 日被告終止勞動契約時，仍屬職業災害之醫療期間，是被告於97年9 月9 日終止勞動契約違反勞動基準法第13條之規定不生效力等語。此據被告否認在卷，辯稱：依勞工保險局97年8 月19日保給簡字第021127938 號書函意旨，原告之職業災害醫療期間，係至97年6 月1 日止，逾此部分之期間，即非職業災害，是其終止勞動契約，尚無違反勞動基準法第13條之規定等語。是本件首應審酌者，在於被告終止勞動契約是否違反勞動基準法第13條之規定。再查：
⒈按勞工在因職業災害所定之醫療期間，雇主不得終止契
約，勞動基準法第13條前段定有明文。而觀諸勞動基準法尚未就職業災害為定義性之解釋，依同法第1 條末段：「本法未規定者，適用其他法律之規定」之規定，職業災害自可適用勞工安全衛生法、勞工保險條例、職業災害勞工保護法等法律；復依據勞工安全衛生法第2 條第4 項規定：本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品﹑氣體﹑蒸氣﹑粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡，另依行政院勞工委員會依據勞工保險條例第34條之規定，頒定之勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則，依該準則第3 條第1 項規定：被保險人因執行職務而致傷病者，為職業傷害。查，原告於97年3 月15日於執行職務期間受傷，經行政院衛生署桃園醫院診治後，認其患有腰薦椎椎間盤突出之疾病一情，業如前述，是原告於97年3 月15日所受之傷害，確屬職業災害無訛，此經勞工保險局為相同之認定，有卷附勞工保險局98年4 月20日保給傷字第09810096910 號函可稽（見本院卷一第160 頁），從而，應認原告97年
3 月15日所受之傷害，確屬職業災害。⒉原告主張其所受之傷害，迄今尚未痊癒仍在治療期間云
云。惟查，原告於97年3 月15日受傷並至行政院衛生署桃園醫院急診，並自同月16日至21日住院治療一情，業如前述，而原告出院後，自97年3 月24日至6 月30日，於佑群骨科診所治療6 次，並自97年6 月20日至98年3月6 日，於謝沿淮骨科診所治療32次一情，有診斷證明書2 紙在卷可查（見本院卷一第144 頁、第164 頁）。
依上開行政院衛生署桃園醫院之診斷證明書記載：依原告所患之疾病，不宜久站久坐及負重工作等語；依前述佑群骨科診所97年6 月30日所提出之診斷證明書，認原告所患之疾病為第五腰椎與薦椎間椎弓解離，合併腰背痛，x-光片檢查顯示第五腰椎椎弓解離之病變，不宜從事粗重及多彎腰之工作等語；復依前揭謝沿淮骨科診所
98 年3月18日提出之診斷證明書記載：原告所患疾病為腰薦椎間盤突出、坐骨神經痛，於97年6 月30日至98年
3 月6 日共11次門診因上開疾病檢查治療並多次復健療程，需長期門診並復健治療等語；顯見原告因其所患之腰薦椎間盤突出之疾病，迄今仍到院進行門診治療。
⒊依行政院衛生署桃園醫院上開98年3 月18日函覆原告之
病歷資料，原告於97年3 月15日受傷入院急診時，原告主訴其下背突然疼痛，經行政院衛生署桃園醫院診治後，認其患有腰薦椎椎間盤突出，並依此製作診斷證明書，業如前述，是原告於97年3 月15日之職業災害，當係因腰薦椎椎間盤突出所致之疼痛，而該傷害之醫療期間，應係至該疼痛診治療程完成，始屬終結。本院復依職權向行政院衛生署桃園醫院函詢，依原告上開所受之傷害，其恢復期間為何，經桃園醫院於98年6 月10日桃醫醫秘字第0980004771號函覆稱：原告所受之腰椎椎間盤退化，不宜搬重物、長時間彎腰，腰椎椎間盤退化只能保養，延緩退化，無法預計恢復期限等語（見本院卷一第242 頁）。腰椎間盤容易因長期姿勢不良或腰椎負重過重而造成破裂或突出，進而壓迫到腰部的神經，導致受傷部位疼痛、麻木或下肢麻痺疼痛，此乃公眾週知之事實，原告固於97年3 月15日執行職務期間，因瞬間用力過猛而致其受有腰薦椎椎間盤突出之狀況，而揆諸上開桃園醫院之函示意旨，依原告所罹之腰椎椎間盤退化之疾病，僅能依事後保養延緩退化，而無法恢復未退化前之情況，而原告於97年3 月16日住院、同月21日出院，當認原告於97年3 月21日出院之時，其因腰薦椎椎間盤突出所致之疼痛，業經醫療完竣，是原告因97年3 月15日之職業災害，其醫療期間應至97年3 月21日即已結束。
⒋雖原告於97年3 月21日出院後，仍持續至佑群骨科門診
、謝沿淮骨科診所門診治療，然依據佑群骨科診所於98年6 月29日以佑群字証第000000000 號函及所附原告就醫病歷資料顯示，原告自97年3 月24日至6 月30日，共門診8 次，每次治療均係以藥物治療（見本院卷二第24頁至第27頁）；而依據上開謝沿淮骨科診所函覆原告之就診資料，認原告所罹之疾病為脊椎崩解、失眠、坐骨神經痛，其對原告之治療除投以藥物治療外，尚包括簡單治療、牽引、治療性冷/ 熱、向量干擾之方式為復健治療，此有門診病歷卡6 紙為據（見本院卷一第108 頁、第111 頁至第115 頁）；綜上佑群骨科診所及謝沿淮骨科診所對原告進行診療之情形，係延緩原告之腰椎椎間盤之退化現象，非就原告於97年3 月15日所受職業災害所致之疼痛進行醫療。
⒌依勞動基準法第13條規定，勞工於職業災害之醫療期間
，雇主不得終止勞動契約，然此規定之立法意旨，在於避免雇主於勞工受職業災害所為之醫療期間，任意終止勞動契約，致勞工之工作權受有損害，然此規定之醫療期間，尚非漫無期限，而依前揭行政院衛生署桃園醫院98年6 月10日之函覆意旨，原告之腰薦椎椎間盤突出，係屬退化現象，是原告僅能事後保養以延緩其退化情形，倘認此為延緩退化而續為之治療，認係屬職業災害之醫療期間，則非事理之平。故原告於97年3 月21日自桃園醫院出院後，於佑群骨科診所、謝沿淮骨科診所所為之治療，尚非職業災害之醫療期間，被告於97年9 月9日終止兩造之勞動契約，尚無違反勞動基準法第13條之規定。
⒍從而，原告請求被告給付職業災害醫療期間之97年6 月
5 日、20日、30日及97年7 月至9 月就診17次所扣減之薪資5,898 、14,099元，並請求被告給付職業災害之醫療費用即97年6 月至9 月之醫療費用1,530 元，即屬無據，不應准許。
㈢被告辯稱：因原告不能勝任工作，是其於97年9 月9 日依
勞動基準法第11條第5 款之規定，終止兩造之勞動契約等語。原告則否認其有不能勝任工作之情事。復查：
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終
止勞動契約，勞動基準法第11條第5 款定有明文。又按上開所稱勞工對於所擔任之工作確不能勝任，包括客觀上不能勝任及主觀上不能勝任之情形，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋，最高法院84年度台上字第673 號、86年度台上字第82號判決意旨可資參照。
⒉被告以前述事由，辯稱原告有不能勝任工作之情形，並舉證人葉常靖、蔡秀琴、戊○○、丙○○為證。查：
⑴證人葉常靖於本院審理時證稱：伊在被告公司擔任甜
點廠組長（被告公司分鮮食廠、甜點廠，甜點廠分成布丁內餡室、燒成室、組合室、理貨室），負責布丁、燒成；原告97年1 月開始擔任甜點廠組合室帶線長，確保生產流程的流暢、效能、生產量、環境整潔、產品衛生，工作時，伊等都是站立作業，偶爾要搬重物，但是都有輔助物使用，原告在公司有彎腰之作業，但不是經常；原告受傷後，還是在原單位，沒有調離其他單位，至終止勞動契約為止，原告中間有調到鮮食廠壽司線，但是時間很短，原告有表示他不願到鮮食廠，且鮮食廠的工作內容與甜食廠相同，工作地點也在同一廠區，只是動線、成品不同；原告自97年
1 月至97年3 月15日公傷時，學習擔任帶線長期間，有與幹部發生衝突，只有約到部分帶線長的職務；原告自97年7 月由鮮食廠回到甜食廠，仍擔任帶線長之職務，但原告所擔任的工作是是不帶責任的工作，如貼標簽、簡易作業員的工作，伊也沒有指派他工作，因為原告公傷，所以由原告自己選擇，符合他體力的工作，但是原告實際上沒有作到帶線長的職務；帶線長應該要具備溝通協調能力，要具備帶領線上的作業員工作，要有領導能力、確認產品的品質、衛生、賣相、環境整潔衛生、製作數量等，並有兩種以上的技能，且要確認產品的品質等語（見本院卷一第205 頁至第213 頁）。
⑵證人蔡秀琴於本院審理時證稱：伊是擔任被告公司甜
點廠組合室A 線的班長，伊負責A 、B 線（組合室的生產線共有四線，分成A 、B 線、擠花班、注餡班），原告於97年3 月至9 月，在甜點廠擔任組合室A 線的帶線長（一到二個生產線有一個帶線長，帶線長之上為班長）；原告在97年1 月到9 月期間，其工作內容一開始要學習帶線，原告口氣比較大聲，就沒有人敢教他，3 月原告受傷後，就做比較輕鬆的工作，由伊指派原告工作，因為原告受傷後，伊不敢指派，由原告自己選擇工作內容；伊等之工作本就是要站著，比較少搬重物，注餡班、擠花班會比較常搬到重物，搬重物時，才需要彎腰，其他時候比較少彎腰，指導原告擔任帶線長的過程，原告會接受指導，但是原告口氣較大，伊工作人員多是女性，也不敢怎樣，原告有學習帶線長的工作，但是沒有盡到帶線長之責任；帶線長的主要工作為應變、溝通品項作業的流程，並在當天安排當天的工作；嗣97年7 月8 日原告返還甜食廠後，仍然為帶線長之職務，但原告是進行貼標籤、較輕鬆的工作，因為原告常請假，沒有作到帶線長之工作等語（見本院卷一第214 頁至第219 頁）。
⑶證人戊○○於本院審理時證稱：伊在被告公司擔任甜
點廠組合組組長，已擔任約2 、3 年，在97年7 月間，即已為甜點廠組長，原告於97年7 月7 日調回甜點部時，是在伊那組，但是原告於97年7 月2 日請假時向伊請假，伊有告知原告他應向鮮食部的楊組長請假，原告在調往鮮食廠前，也是在伊那組工作，擔任帶線長的職務，要聽從伊與蔡秀琴班長的指揮，帶線長的工作一開始要看班長指揮，熟悉後，就要由帶線長負責指揮下面的作業員；原告從鮮食廠回到甜點廠後，仍是帶線長，不用彎腰搬重物，但是原告的專長是貼標籤，所以他都是作貼標籤的工作，也不需要彎腰搬重，只是貼標籤時，要微傾，原告的工作主要是要作指揮調度，但是一直都沒有做到，伊從沒聽過原告有任何指揮的動作，原告負責的那條線，都是另外一位帶線長在做指揮調度，如果那位帶線長休假，就會由班長或其他線的技專來指揮調度，原告從未做過指揮調度的工作；原告在甜食部擔任帶線長時，與甜食廠同事發生衝突次數蠻多的，伊都是聽幹部反應、轉述後，才知道原告與其他人吵架、衝突；被告有終止與原告之勞動契約前，有詢問伊的意見，伊反應原告都不做帶線長的工作，且與廠內同事處的不好，且原告會與幹部吵架，這樣會影響廠內的和諧、效能；嗣原告被被告資遣後，有詢問伊是否其真的做的不好，伊說對，認為原告不夠積極，沒有做到帶線長的工作等語（見本院卷二第63頁背面至第67頁背面）。
⑷證人丙○○於本院審理時證稱：伊擔任被告公司鮮食
廠一配（日班）班長已有一、二年；97年6 月底時，伊在鮮食廠擔任班長，原告在97年6 月24日調到鮮食廠，是要培養他成為壽司線帶線長，原告在24日、25日有到鮮食廠上班，之後一直請假，直到同年7 月5日、6 日才到鮮食廠工作，7 日又調走；原告在鮮食廠的工作係由伊指派，負責教他要做何種工作，由伊監督；原告在鮮食廠之工作內容包括包裝、放菜，因為他是要作帶線長，所以從頭到尾都要瞭解，且要學習所有流程；另外到碼頭拉空的理貨籃（1 個約1.4公斤）、或處理垃圾是組合室份內的工作，伊去拉籃子時，都是中午比較有空檔的線別，由全線人員一起去拉，拉籃子只有30分鐘左右，處理垃圾是一天二次，中午及下班時間，時間是10分鐘左右，因為伊97年
6 月25日請休假，所以伊不知道原告之請假係向何人請假及請假期間；伊有到甜食廠支援過，甜食廠與鮮食廠的工作內容相同，只是成品不同，原告於97年6月24日，伊是教原告放菜、包裝，且那天中午整條壽司線有空檔，所以我才叫整條壽司線的人去拉理貨籃，中間原告有告訴伊，他的脊椎受傷，不能拉，伊就叫他去做包裝的工作，97年6 月24日當天下班時，伊有叫原告和另一人去清理垃圾，原告說他脊椎受傷不能倒，因為原告是要培養為帶線長，所以要熟悉組合室的工作內容，當天原告的工作情形，伊有向上級反應稱：原告是要當帶線長，但是伊叫他拉理貨籃、處理垃圾、還有加班，他都無法配合，伊問上級這樣伊要如何帶他等語（見本院卷二第59頁背面至第63頁）。
⒊依據被告提出、原告亦不爭執之人員調動簽呈（見本院
卷二第15頁）所示，被告於97年6 月19日將原告調往鮮食廠任職，擔任工作內容記載：先從基層做起，日後培養帶線職務等語；原告嗣於97年6 月19日寄送存證信函予被告，以工作時間延長、工作內容並非改調輕便工作為由，反對調往鮮食廠之工作派任內容等語（見本院卷一第19頁至第21頁），然原告斯時尚未至鮮食廠工作，對於工作時間延長、工作內容尚非輕便一情既未知悉，即以上開事由以存證信函通知被告，顯見兩造間就工作調派內容之溝通管道，已生歧異；再依依證人葉常靖、戊○○、丙○○之證詞，被告於97年6 月19日將原告調往鮮食廠任職，擔任工作內容記載：先從基層做起，日後培養帶線職務等語，而原告於97年6 月24日經被告調往鮮食廠擔任帶線長，並於97年7 月7日 調回甜食廠擔任帶線長，兩廠區之工作內容均屬相同，則無工作環境更惡劣而有礙其保養腰薦椎椎間盤之功能情形；兩造因工作調派一事已有爭執，則兩造之勞雇關係之和諧性，已生變化。
⒋依上開證人證述可知，原告於97年1 月起，擔任被告甜
食廠組合室帶線長之工作，並自斯時起，學習帶線長之工作內容，包括生產線之調配、指揮、安排等，然觀諸證人葉常靖、蔡秀琴、戊○○之證述內容，原告均未做到帶線長應為之指揮調度工作，而依原告擔任帶線長之職務內容，既與其所患之腰薦椎椎間盤突出之保養無礙，則原告無法盡到帶線長之職務，尚非原告在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作，而係原告在主觀上，對於其所執行之工作內容並非積極為之，揆諸前揭說明，自已違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務。
⒌按勞動基準法之立法目的，在於為規定勞動條件最低標
準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，勞動基準法第1 條第1 項前段定有明文；而兩造就工作調派乙節，勞雇關係之和諧性已受影響，且原告就其所任職務內容，主觀上違反其忠誠履行勞務給付之義務，是被告依勞動基準法第11條第5 款之規定，終止勞動契約，於法尚無不合，兩造之勞動契約，於97年9 月
9 日已合法終止，從而，原告請求確認兩造之僱傭關係存在，並請求被告給付自97年9 月10日起至原告復職之日止，按月於每月10日給付原告31,648元，及各期自每月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即屬無據。
⒍又被告終止兩造之勞動契約自屬合法，則原告主張其因
被告非法終止勞動契約，致其每月新增健保費之負擔合計993 元，此部分應由被告賠償云云，亦屬無理，應予駁回。
㈣原告主張：其每月工資至為少30,770元，依勞工保險投保
薪資分級表，被告應為原告投保之薪資等級為31,800元，惟被告僅以24,000元為投保薪資為原告投保，原告自任職起至遭被告解僱之日止，共任職43.5個月，依勞工退休新制，被告應提繳之退休金為82,998元，扣除被告已為原告提繳之59,056元，被告應賠償原告23,942元等語。被告對於原告主張應投保薪資等級為31,800元及實際投保薪資等級為24,000元一情並未爭執，惟以此部分之金額已給付完畢等語資為置辯。又查：
⒈按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每
月工資百分之六，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之；又按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；按本條例所稱之工資，依勞動基準法第2 條之規定；勞工退休金保險條例第14條第1項 、第2 項、第31條第1 項、第3 條分別定有明文。復按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2 條第3 款亦有規定。
⒉原告主張其每月平均工資為31,648元一情，此為被告所
不爭執，則依勞工退休金月提繳工資分級表第5 組第28級規定，應以31,800元為月提繳工資，應提繳金額為1,
908 元；復依原告提出、由被告製作之資遣費計算表，原告係於勞工退休金條例施行前，即已任職於被告公司，並於上開條例施行後，適用上開條例，而上開條例係自94年7 月1 日起施行，迄至兩造於97年9 月9 日終止勞動契約為止，共計38月9 日，依上開條例第16條但書之規定，被告依上開條例為原告提繳之退休金金額應為73,076元（計算式為：31,800×6%×38+31,800 ×6%×9/ 30=73,076，元以下四捨五入），扣除被告已給付之59,056元，則其中差額14,020元，揆諸上開規定，自應由被告賠償；被告雖辯稱此部分之金額已給付完畢，然就此部分之事實，未能舉證以實其說，是原告請求被告給付14,020元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
㈤原告主張：被告明知原告因公受傷，且無法提重物，竟故
意將原告為職務調動，將原告調往鮮食廠之裝卸貨碼頭從事拉理貨籃及處理垃圾之粗重工作，造成原告原先所受傷勢更形惡化，至今未癒；又97年6 月25日被告公司總經理陳文良得知原告因被告公司調動職務而提出勞資爭議調解，竟對原告恐嚇稱：「以後你考績都不會好」，致原告身心均受有打擊；又被告公司為羅織罪名以達解僱原告之目的，竟集合原告之部下及幹部，要求渠等提出對原告不利之言詞；97年9 月10日，原告正常到廠工作，被告公司人事副理甲○○竟報警處理，並阻止原告進入工作場所，強逼原告交出工作磁卡，於眾目睽睽下稱原告因不能勝任工作遭解雇，並稱原告會妨礙公司經營，要求原告立刻離開，致原告遭眾人指指點點，名譽上受有重大損害，精神上亦遭受打擊，爰依民法第184 條第1 項、第195 條第1 項之規定，請求被告賠償其精神上之損失40萬元云云。被告則否認有上開侵權行為。末查：
⒈原告主張被告明知原告因公受傷，且無法提重物，竟故
意將原告為職務調動，將原告調往鮮食廠之裝卸貨碼頭從事拉理貨籃及處理垃圾之粗重工作，造成原告原先所受傷勢更形惡化，至今未癒云云。依上開證人丙○○上開證述，原告調至鮮食廠工作，並非以拉理貨籃及處理垃圾為主，且原告於鮮食廠工作僅2 日，該2 日之工作量是否造成原告所受之傷勢更形惡化、至今未癒之相當因果關係，未見原告舉證以實其說；此外，被告調動原告之職務內容，本係基於雇主職務調動權利所為，原告就此部分之職務調動乃係侵權行為一節，未能舉證說明，是尚難據此即認被告有何侵權行為。
⒉原告復主張97年6 月25日被告公司總經理陳文良得知原
告因被告公司調動職務而提出勞資爭議調解，竟對原告恐嚇稱：「以後你考績都不會好」，致原告身心均受有打擊云云，固有提出錄音譯文1 份為證（見本院卷一第
225 頁至第226 頁）。惟觀諸原告提出之錄音譯文內容記載：「陳（即陳文良）：…，就像剛才副理講的，對不起，你的薪資跟一般作業員一樣，你的工作是什麼我們就是給什麼薪水，對不起就是17280 ，從明天開始，我明天就跟你調，你就作輕鬆的工作，而且你還比一般作業員還輕鬆，你暫時可以不用加班，那對不起你的薪資是1728 0，這個我想先讓你知道，因為你在哪一個單位，現在你的主管，爾後你的考績都不會好，先跟你說明清楚。」、「王（即甲○○）：一個team裡面，一個公司裡面運作就是這個樣子，期待每個個人貢獻更多，貢獻越多就給越多，這個相對的道理，現在因為職業傷害，工作內容減輕，相對薪資也會作減薪，可是如果你的能力恢復可以做比較大的貢獻，我們再調整回來，工作內容調整，薪資也會調整，情況應該是這樣。」、「陳：一分錢一分貨，你現在沒有辦法作主管，你也不是什麼幹部，你現在就跟作業員一樣，作業員一樣的話，對不起你比作業員還更輕鬆，人家作業員還可以加班，對不起一分錢一分貨，我跟你講那是實在的。就跟你講明天調到那個單位去，就是放材料而已，就是這麼簡單，那對不起，就跟作業員一樣，17280 ，你可以暫時不用加班，我可以這麼白的跟你講。」等語，是上開對話內容，乃係原告與被告總經理陳文良、人事副理甲○○，就原告職務調動及薪資調整進行討論及說明，其上並說明倘係因原告之職務內容，變動為輕便之工作，因工作內容減少，薪資結構變更，對公司之貢獻度降低，則考績亦會有影響，依渠等之對話內容，尚未有恐嚇原告之主觀上犯意，且依前揭97年6 月19日人員調動簽呈（見本院卷二第15頁），就原告調動前後之薪資均為30,770元，並無不同，原告其上雖註明底薪與薪資袋不符云云，惟依據原告提出、被告交付之資遣費計算表（見本院卷一第27頁），原告於97年4 月、5 月（該2 月全月，原告因工傷請假未上班，有原告之請假紀錄可稽，見本院卷一第76頁）所領之薪資，亦為30,770元，顯見原告之薪資結構未有變動，而上開人員調動簽呈亦記載：先從基層做起，日後培養帶線職務，亦符前開譯文人事副理甲○○所稱之內容，是原告主張被告總經理陳文良於97年6 月25日對其恐嚇行為，尚嫌無理。
⒊原告又主張被告公司為羅織罪名以達解僱原告之目的，
竟集合原告之部下及幹部，要求渠等提出對原告不利之言詞；97年9 月10日，原告正常到廠工作，被告公司人事副理甲○○竟報警處理，並阻止原告進入工作場所，強逼原告交出工作磁卡，於眾目睽睽下稱原告因不能勝任工作遭解僱，並稱原告會妨礙公司經營，要求原告立刻離開云云。就原告主張被告集合原告之部下及幹部，要求渠等提出對原告不利之言詞一節，未據原告舉證以實其說。至就原告主張被告人事副理甲○○，於97年9月10日有上開侵權行為一事，然斯時被告已於97年9 月
9 日合法終止兩造之勞動契約，業如前述，則被告人事副理甲○○要求原告交出工作磁卡、要求原告立即離開，即屬正當權利之行使，尚無違法可言。此外，原告就被告人事副理甲○○，有何侵權行為之事實，亦未再舉證以實其說，從而，原告主張被告有此侵權行為，要求被告負損害賠償責任，亦屬無據。
⒋從而，原告基上事實，請求被告給付40萬元之侵權行為損害賠償，為無理由，應予駁回。
㈥綜上所述，原告請求確認原告與被告間之僱傭關係存在，
並基於兩造之勞動契約，請求被告應自97年9 月10日起至原告復職之日止，按月於每月10日給付原告31,648元，及各期自每月11日至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並請求被告給付原告職業災害醫療期間之薪資補償、醫療費用合計21,527元、被告不法解僱原告致原告所受之損害993 元、原告因被告之侵權行為受有精神上之損害40萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告請求被告賠償退休金差額14,020元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年1 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，被告聲請免為假執行部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
民事第三庭 法 官 陳心婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
書記官 林君燕