臺灣桃園地方法院民事判決 97年度重訴字第15號原 告 奧多廣告股份有限公司法定代理人 林雨生訴訟代理人 任順律師被 告 交通部民用航空局桃園國際航空站法定代理人 蕭登科訴訟代理人 羅明通律師
王子文律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年1 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴與假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第176 條定有明文，查本件被告於起訴後，其法定代理人已由李燦煌變更為蕭登科，有被告所呈交通部民國98年3 月3 日交人字第0980022362號函影本附卷可稽，並經被告具狀聲明由蕭登科承受本件訴訟，經核與前開規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查原告提起本件訴訟，其原訴之聲明，為被告應給付原告新台幣（下同）152,780,365 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，原告於起訴狀送達被告後，於民國98年4 月1 日具狀變更中該項聲明為被告應給付原告152,777,365 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息（見本院卷三第235 頁），實屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告於93年3 月12日訂定「交通部民用航空局中正國際航空
站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案投標須知」，另於93年3 月19日發布財物出租修正公告取消商業廣告權利金上限，原告於93年3 月26日以每月每平方公尺13,000元之權利金投標，嗣於93年3 月26日開標，被告宣告原告得分最高為第一名而得標，原告得標後，因其他投標廠商即訴外人柏泓廣告股份有限公司（下稱柏泓廣告公司）向被告異議，被告於93年4 月16日通知原告廢標。而於93年
7 月7 日就原告是否得標、被告是否應簽立營業合約或交付設置廣告標的物之爭議，原告依投標須知規定聲請仲裁，經94年5 月20日中華民國仲裁協會93年度仲聲愛字第083 號仲裁判斷：「相對人（被告）應與聲請人（原告）簽立『交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案』之營業合約（如附件所示）。
」（下稱系爭仲裁判斷），但被告未依前述投標須知保留條款與柏泓廣告公司就第二航廈解約，而與原告履約，起訴擬撤銷仲裁判斷。94年6 月至96年7 月被告對原告起訴撤銷前述仲裁判斷經第一、二、三審判決駁回而於96年7 月26日確定。而於上開仲裁期間之93年11月1 日被告辦理第一及第二航廈設置商業廣告招標案之開標。於該案投標須知第6 條第
11 項 中，規定：「本案第二航廈商業廣告招標刻正處於仲裁階段，視仲裁判斷結果，本站保留決標後第二航廈商業廣告之簽約權利，即本站第一、第二航廈商業廣告雖合併招標，但決標、訂約後本站得以書面通知收回第二航廈商業廣告經營權，並依面積比例遞減權利金，得標廠商應於收到本站書面通知三個月內完成修訂合約及交回廣告設施之作業，並放棄損害賠償請求權」，是以被告依據本保留條款，得隨時收回該案第二航廈之廣告設施。該案由柏泓廣告公司得標，合約期間內約2 年後，於95年間因柏泓廣告公司發生財務危機與被告合意提前解約。
㈡兩造於96年8 月14日開會協商系爭營業合約履約事宜，被告
表示「第二航廈此時與招標當時相比，固然有點位不能給付或環境改變等困擾，…」，要求原告「在投標須知及營業合約之架構下，勘查並統計欲設置廣告及展示區之地點、替代地點及面積後通知被告，被告再決定替代方案是否可行」。
原告於96年9 月4 日以96年度奧字第000000-0號函通知被告，選定206.89平方公尺之面積要求被告審核後於96年9 月30日前騰空交付，以利為營業之準備。然被告於96年9 月12日函覆原告，謂原投標須知所載部分實品展示區已交由其他廠商使用，目前僅3429A 及3452B 部分（HAVIVAL 店面）二區可交付，面積約289 平方公尺，若原告同意在被告不完全交付實品展示區之現狀下履約，被告再審核廣告標的物位置云云。原告再於96年9 月21日函覆被告不同意被告在不完全交付實品展示區之現狀下履約，仍催告被告審核並交付廣告標的物，以利原告為營業之準備。嗣於96年9 月或10月間，被告與柏泓廣告公司解約後，重新將第一航廈招標，由柏泓廣告公司相同人員組成之訴外人和剛廣告股份有限公司（下稱和剛廣告公司）得標。於96年11月1 日被告通知原告於文到14日內，在實品展示區不完全交付之現狀下，與被告簽立營業合約及房屋使用合約並繳納履約保證金，簽約後，被告再行審核所提廣告標的物位置。原告於96年11月13日回覆被告已變更契約給付內容，原告不同意另訂新約，且依強制執行法第130 條第1 項自仲裁判斷成立時起，視為被告已簽立營業合約之意思表示，亦無庸再立契約。被告則於96年12月6日通知原告因未依限簽約及繳納履約保證金為由而取消原告得標資格。96年12月12日被告回覆原告主張前函取消原告得標資格之通知無效，兩造間仍有營業合約關係存在，催告被告履行交付義務。97年7 月2 日被告重複招標「第二航廈設置商業廣告招標案」，將三樓出境旅客報到大廳、二樓入境南北長廊、證照查驗大廳、入境一樓出口旁等位置，規劃燈箱、壁貼等廣告，規劃面積合計214 平方公尺，合約期間自97年8 月1 日起5 年。據聞當日流標，但後來第二次開標已由訴外人快易通科技有限公司（下稱快易通公司）得標。
㈢兩造間之「交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置
農、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案」營業合約（下稱系爭營業合約）分為：設置「實品展示區」，及設置「商業廣告」二部分，而「實品展示區」在A 區之南候機長廊，面積為1,200 公尺，設置「商品廣告」之標的位置何在及面積至少為200 平方公尺，於投標須知第1 條第5 項亦同此約定。況以廣告標的物之權利金每平方公尺高達13,000元計算，最少面積200 公尺則每月權利金即高達260 萬元；而實品展示之租金每平方公尺882 元，1,200 平方公尺每月租金僅1,058,400 元，尚不及廣告權利金之一半，足見係以廣告設置為主，實品展示為輔，二者相輔相成，缺一不可。而被告將原擬設置廣告之處所交由第三人設立免稅店營業而不能完全給付，又將實品展示區一物二租另行發包交由其他廠商使用，竟表示僅能交付百分之24（即289 平方公尺），且通知原告謂若原告先行同意被告不完全履行（交付部分實品展示區）之前提下，被告始審酌原告要求交付之廣告標的物位置云云，被告履行契約顯有違誠信。再者，被告甚至變更系爭營業合約之內容，提出實品展示區房舍編號3429A 及3452B面積289 平方公尺之新要約通知原告於文到14日內另行簽訂營業契約，並繳交履約保證金1,500 萬元後再行討論審酌廣告標的物位置，原告對被告變更給付內容之要約自得拒絕同意。是被告依系爭營業合約仍有交付實品展示區及設置廣告標的物之義務。惟原告自96年9 月6 日起數次催告被告履行交付標的物之義務，被告已明確拒絕，回覆僅能部分少量交付，被告已有給付遲延之債務不履行情事。原告爰依民法第
254 條規定行使契約解除權，以起訴狀繕本之送達作為解除系爭營業合約之意思表示。
㈣系爭營業合約業已成立：
⒈系爭仲裁判斷書判斷被告應與原告簽立仲裁判斷書附件所
示之營業合約，依仲裁法第37條第1 項、強制執行法第13
0 條第1 項及最高法院57年台上字第1436號判例意旨、司法院解字第3076號解釋，投標須知所定應簽立契約要式行為書面之欠缺，即因之而補正。另仲裁判斷主文被告應與原告簽立營業契約之債務，在使債權人取得債務人為簽立契約意思表示之法律效果，即可達執行目的，故強制執行法第130 條第1 項特別規定，就命債務人為一定意思表示之執行名義，以法律擬制之方法，視為仲裁判斷成立時債務人已為意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求。是以，被告於94年
5 月20日系爭仲裁判斷成立時，視為被告已與原告為簽立營業合約之意思表示，兩造間營業契約關係存在，被告應履行交付廣告及實品展示區標的物以供原告營業之先行為債務。何況兩造已於96年8 月14日履約會議協商履約事宜，益證營業合約關係已經成立。
⒉被告主張系爭營業契約類推適用國有財產法第42條第2 項
之規定，應以書面為之，但財政部國有財產局復函意旨明確指出被告經管者為公用財產，係依國有財產法第28條但書之出租或利用，在本案起訴後於98年7 月3 日始訂立「國有公用不動產收益原則」，故本案營業契約是否生效，依法律不溯及既往之原則，自不受訂定在後之該原則所拘束。財政部國有財產局98年9 月14日以台財產局接字第0983001034號函說明三明確回復本件係依據國有財產法第28條但書規定，在不違背事業目的或原定用途下，得提供使用並為收益。故被告所謂類推適用國有財產法第42條第2項應以書面為之之主張，顯無足採。雖財政部國有財產局於該函同時說明為利各機關依國有財產法第28條但書規定辦理國有公用不動產出租或利用，於98年7 月3 日訂定「國有公用不動產收益原則」，而該原則第五點規定出租應訂定書面契約。然本件實則被告在投標須知中已訂有應簽立書面營業契約之規定，並將營業契約列為附件，從而，與前述應書面訂約之原則並無違背。況原告於93年3 月26日得標後，被告又宣布廢標發生招標爭議，依兩造間94年
5 月20日系爭仲裁判斷書，判斷被告應與原告簽立原證3號所示之營業合約，迄至97年1 月7 日原告起訴，上開國有公用不動產收益原則尚未訂定，依法律不溯及既往之原則，本件所涉爭議，自不受訂定在後之該原則所拘束，不能以該原則而為不利於原告之認定。
㈤被告取消原告之得標資格或解除預約，為無理由：
⒈系爭仲裁判斷被告應與原告簽立系爭營業合約之理由為兩
造間因開標結果由原告得標而成立預約關係，故被告應與原告簽立本約，非謂兩造僅成立預約關係而已。況仲裁判斷成立時，依強制執行法第130 條，應視為兩造間已有訂立營業合約之意思表示，系爭營業合約尚未簽立書面之欠缺，即因之而補正。再者，於投標須知及營業合約中，均未明定辦理房屋使用合約書公證須在簽約前為之，若於營業關係成立後再行辦理，並不減損或妨礙契約效力；被告主張辦理公證為簽約前之要式行為，顯無依據。而繳交履約保證金之金額須視被告交付標的物面積大小而調整，房屋使用契約辦理公證時亦須有確定之承租面積大小以核算租金金額，且被告因一物二租不能完全交付致標的物面積未能確定，原告又如何能根據確定面積計算金額先行繳交保證金及辦理公證。在被告明白表示不能完全交付實品展示區及不予審核廣告標的物位置之債務不履行情況下，不僅原告權益無確保，且被告先變更給付內容之催告原告繳交履約保證金，因屬新要約原告不受其拘束，被告之催告不生效力，原告亦無先行繳納履約保證金之義務。另核對證件正本，縱屬簽約前之前（低）階段行為，然其為簽約之準備工作，目的僅在確認簽約相對人之身分，因簽立契約之後（高）階段行為，既已足以認定因判決確定而補正，則依舉重明輕之法理，亦應同樣視同業已補正。此與簽立書面不動產移轉物權契約書面之前，依經驗法則一樣要有核對身分證正本等手續，有雷同之作業程序，依照前述判例，既認簽立書面之契約業已補正，本件即無不視同業已補正之理。
⒉系爭仲裁判斷書之理由略謂：「本件招標案乃係將決標與
簽約分為不同之階段，得標廠商於決標後簽約前，僅擁有所謂得標資格或得標權利，至兩造間營業合約則需俟簽約手續踐行後始行成立…惟雙方仍有訂立前揭合約之義務，是兩造間實已成立一預約，故聲請人（指原告）備位請求相對人（指被告）訂立營業合約之本約，自係有理」云云，是以該依仲裁判斷書之主文及理由，均未以需「完成繳交保證金、核對證件正本、房屋使用合約書公證等等簽約前之手續」，做為營業合約成立之要式行為，僅以簽立「書面之營業合約」為兩造間營業合約關係成立之要件，故仲裁判斷「簽立書面之營業合約」，係屬命被告為一定之意思表示，符合強制執行法第130 條第1 項之規定，被告簽立營業合約之意思表示既已擬制成立，系爭營業合約關係即已成立。是以，若被告答辯有理，則顯然在仲裁判斷之外，另附以其他條件，致不當擴大要式行為之其他形式要件，認為在簽立契約之意思表示之外，又有其他無關簽立契約要式之其他作為，契約始行成立。如此解釋，違反仲裁判斷主文之文義，顯非可採。
⒊簽立系爭營業合約之意思表示依強制執行法第130 條第1
項已擬制完成，此乃仲裁判斷之既判力效力所致，使未簽立書面之欠缺因而補正，故兩造間營業合約關係已成立。而仲裁判斷駁回原告聲請被告應交付標的物之先位請求，其理由為兩造間僅成立預約關係，故判斷被告先應與原告完成簽立書面契約之要式行為，而後原告始能依據營業合約要求被告交付標的物。從而仲裁判斷在成立預約或本約之認定上，有顯著區別。被告答辯主張若仲裁判斷後已擬制兩造間成立契約關係，與仲裁判斷兩造間僅成立預約關係者，相互矛盾云云，顯然將預約與本約混為一談，特意曲解仲裁判斷之理由，其主張自無足取。
⒋被告引用最高法院90年台抗字第551 號民事判決之執行名
義為「命債務人將債權人所持有之債務人公司股票辦理過戶登記」，故而該判決認定「股票辦理過戶登記」需依公司法第165 條規定將股東姓名及住居所登載於股東名簿，始能達執行目的，非僅由債務人為一定意思表示即可使債權人達到表彰及取得債務人公司股東權益之執行目的，故屬不可替代之行為。惟該判決同時認定債務人應為一定之意思表示，其債務僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的者，即有強制執行法第130條第1 項之適用。如前所述，本件系爭仲裁判斷「簽立營業合約」，即屬「取得債務人簽立營業合約意思表示之法律效果，即可達執行之目的」，其本與「股票辦理過戶登記」之法律性質不同，不可比附援引。前者成立契約關係無其他登記之規定可言，後者須在股東名簿記載變更股東始有對抗效力，其情況自有不同。換言之，依前揭最高法院90年台抗字第551 號民事判決意旨，益證「簽立營業合約」，其性質為「債務人應為一定之意思表示，即可達執行之目的」，有強制執行法第130 條第1 項之適用，於仲裁判斷成立並確定時，被告已為其簽立營業合約之意思表示。
⒌被告於96年11月1 日以桃站業字0000000000號函之說明二
：「請貴公司於文到14日內，在實品展示區不完全交付之現狀下，與本站簽訂本案營業合約及房屋使用合約並繳納履約保證金。簽約後，本站再行審核所提廣告標的物位置」，足見被告自認投標須知及營業合約上約定A 區約1,20
0 平方公尺之實品展示區，因已交由其他廠商使用，僅可交付289 平方公尺，為「不完全交付」，則被告違背已成立營業合約之債務本旨，其所擬給付者構成不完全給付。是以，被告該函通知並催告原告簽立營業合約之標的僅為不完全給付之289 平方公尺實品展示區，並非仲裁判斷書附件營業合約所指1,200 平方公尺實品展示區之標的，該函之性質應屬對原告發出一新要約，原告並無受該新要約之拘束。被告該函通知之法律性質既屬新要約，其依據此新要約而要求原告提出履約保證金亦同屬另一新營業合約之履約保證金，即非原投標須知第31及33條所定之履約保證金，原告亦無在簽約前先行提供「新履約保證金」之義務。被告主張原告關於簽約及繳交履約保證金有先行為義務，均無足採。
⒍況縱使依據原投標須知及原營業合約，原告有提供1,500
萬元履約保證金之義務，但原告提供此金額之履約保證金與被告交付標的互有對價關係，在因可歸責被告因素致不完全給付之情況下，該履約保證金金額自應向下調整。乃被告以損害原告權益為目的，催告原告繳交原金額之履約保證金，違反誠實信用原則，其催告自不合法，被告進而據以解除契約或取消得標資格，自無理由。
⒎原告早於93年3 月31日即備妥證件正本到被告辦公室請求
核對，卻遭被告拒絕謂等候通知再予審理，同日原告即以北奧開93字第033101號函通知被告已準備核對證件及簽約，請被告儘速通知何時辦理。今若被告反以原告未提供證件正本供其核對，認原告未完成簽約前之手續，豈有事理之平。按核對證件正本對原告而言為給付兼需被告之行為，依照民法第235 條但書，原告以準備提出之事情通知被告即生提出之效力，被告無由主張原告遲延未提供核對證件。再者，核對證件正本，縱屬簽約前之前（低）階段行為，然其為簽約之準備工作，目的僅在確認簽約相對人之身分，因簽立契約之後（高）階段行為，既已足以認定因判決確定而補正，則依舉重明輕之法理，亦應同樣視同業已補正。此與簽立書面不動產移轉物權契約書面之前，依經驗法則一樣要有核對身分證正本等手續，有雷同之作業程序，依照前述判例，既認簽立書面之契約業已補正，本件即無不視同業已補正之理。
⒏至於原告投標時繳交之押標金500 萬元，依投標須知第28
條於完成簽約手續後無息發還，若被告主張兩造未完成簽約受續，則被告為何於96年5 月28日通知原告派員領回。
又被告既將押標金主動退還原告，卻通知原告再行繳交履約保證金1,500 萬元，而非將押標金轉為履約保證金，足認被告並非以保證金之繳交視為簽約前之必要手續，故而始有退還之舉。
⒐被告主張之解除預約係指其曾通知原告繳交履約保證金及
限期簽立營業合約，而原告未在期限內完成，故被告有權解除預約云云。惟查被告之通知乃明確說明其在不完全交付之現狀下，限期簽訂契約。換言之，被告僅能部分交付實品展示區房舍編號3429A 及3452B 面積合計289 平方公尺，並不符合仲裁判斷附件之交付標的1,200 平方公尺，故其擬提出之給付並不符債之本旨，以不符債之本旨作為簽訂契約之內容，催告原告限期簽約，亦應不生合法催告之效力。另被告既變更仲裁判斷應簽立契約之內容，侈言在其不完全交付之情況下，卻催告原告依原投標須知規定先行繳付1,500 萬元履約保證金，並蠻橫表示若原告先行同意被告不完全履行（僅交付部分實品展示區）之前提下，被告始審酌原告要求交付主要契約標的廣告標的物位置等語，其行使催告之權利，亦有違誠信，其催告應不生效力，自無可行使預約解除權可言。
㈥原告解除系爭營業合約為有理由：
被告於投標須知中規定之廣告位置，因可歸責於被告之理由致致不能交付，且被告其他部分可履行面積小於基價200 平方公尺，對原告無利益，原告可請求全部不履行之損害賠償：
⒈被告於投標須知中規定並建議設置廣告物之位置及實品展
示區之1,200 平方公尺，迄今依然存在，並未滅失。原告於93年3 月26日得標與被告成立預約關係後，被告本有保留該等位置交付原告營業之義務。即便被告另行招標，亦應訂定「視仲裁判斷結果保留被告簽約權利」之「保留條款」，使被告能對原告履約，以符誠信。93年11月1 日被告辦理第一及第二航廈設置商業廣告招標案訂有「保留條款」，即為明證。按該案投標須知第6 條第11項規定：「本案第二航廈商業廣告招標刻正處於仲裁階段，視仲裁判斷結果，本站保留決標後第二航廈商業廣告之簽約權利，即本站第一、第二航廈商業廣告雖合併招標，但決標、訂約後本站得以書面通知收回第二航廈商業廣告經營權，並依面積比例遞減權利金，得標廠商應於收到本站書面通知三個月內完成修訂合約及交回廣告設施之作業，並放棄損害賠償請求權」。
⒉準此，被告若在往後牽涉本案標的之所有標案中，訂定保
留條款，保留得隨時收回本案標的之權利，則無論原告如何選定廣告物位置，被告均可交付，應無涉及被告能否交付本案標的及原告選定時是否應規避不能交付處所之議題。惟被告捨此不為，自可全部歸責於被告。詳言之，被告就本案A 區實品展示區之1,200 平方公尺僅能交付289 平方公尺，係因被告嗣後規劃為免稅店，將大部分實品展示區另行招標簽約交由訴外人昇恆昌公司經營。另就原告96年9 月4 日選定之廣告物部分有下述4 處因重複招標或現狀改變而不能交付，均屬可歸責於被告之原因：
⑴C4免稅商店區外牆燈箱4 處，面積32平方公尺（2 ×4
×4 ＝32），因昇恆昌公司經營免稅店之廣告及實品展示已全部佔據外牆原擬設置之廣告空間。
⑵D1跨越橋連接故宮展示區前燈箱2 處，面積16平方公尺
（2 ×4 ×2 ＝16），現變更為旅客詢問服務處及預留故宮展示區使用，無處可設置燈箱。
⑶E4長廊轉入跨橋牆面燈箱一處，面積7.41平方公尺（1.
9 ×3.9 ＝7.41），重複招標，不能交付。⑷F2證照查驗大廳步行下一樓行李撿查大廳之壁貼3 處，
面積31平方公尺（2.65×3.9 ×3 ＝31）已再招標不能交付。
⒊綜上，原告96年9 月4 日選定並催告被告審核並交付廣告
標的物20處，面積合計206.89平方公尺，其中有C4、D1、E4、F2共計86.41 平方公尺不能交付，扣減後被告可交付面積為120.48平方公尺，已少於契約規定最小面積200 平方公尺。參照最高法院40年台上字第599 號民事判例意旨，及民法第226 條第2 項規定，原告自得拒絕被告之給付，請求全部不履行之損害賠償。
⒋投標須知所訂C4免稅商店區外牆燈箱，及D1跨越橋連接故
宮展示區前燈箱，究竟意指何處？投標須知未列圖示說明，類推適用消費者保護法第11條第2 項之規定，投標須知既為被告所訂定，解釋疑義之不利應歸諸被告，而應為有利於原告之解釋。被證31被告以橘色C4標出「免稅商店區外牆」得設置廣告之位置，又以被證43照片說明在該圖中間上方長條型方格處，但若為「免稅商店區上方」，為何被告以「免稅商店區外牆」標示？被告聲稱原告所選C4實為D 區跨越橋處之免稅商店云云。惟查原告於投標前現場勘○○○區○○○道，其為走道之性質與第二航廈內其他眾多走道之性質相同。任何人自三樓出境管制區內前往搭機處，有多處走道供旅客通行，如何能自大樓內部得悉為「跨越橋」，而非「免稅商店區」。
⒌依系爭營業合約第7 條係以設置廣告標的物之面積每平方
公尺每月13,000元計算權利金之意旨以觀，商業廣告之設置為營業合約之主給付義務標的，實品展示區僅為副給付義務標的，每平方公尺每月僅收882 元之房屋使用費（投標須知第46條第五項參照）。被告引用原告於投標時之營業企劃書為例，主張「實品展示區」每年均有大量虧損云云。然查93年3 月28日原告投標時正值SARS過後百業蕭條之際，且原告該份營業企劃書係包括「設置實品展示區」及「設置商業廣告」二部分，是否有盈餘或有虧損，應二者通體觀察，被告僅引用其中之一，完全不論商業廣告之設置有高額盈餘，已有「以偏概全」之謬誤，不足採信。⒍被告陳述該實品展示區之出租過去廠商均無法獲利，為免
招租不順，被告於另行出租時，遂就此部分與較有利潤空間之商業廣告空間合併出租，並為降低租金及滿1 年後可收回等配套措施等語。惟若被告之認知屬實，則被告於96年9 月12日函覆原告，謂投標須知所載部分實品展示區已交由其他廠商使用，若原告同意在被告不完全交付實品展示區之現狀下履約，被告再審核廣告標的物位置，顯有故意將設置廣告之標的物懸而未決，不僅不交付，甚至根本連是否可以交付，亦未置可否，其有意使原告因未經營廣告造成虧損而知難而退，甚為顯然。如此，被告未依誠信而為權利濫用，甚為顯然。
⒎原告自96年9 月6 日起數次催告被告履行交付標的物之內
容，包含⑴「設置實品展示區」1,200 平方公尺，及⑵「設置商業廣告」206.89平方公尺二部分，並非僅有第一部分之實品展示區。故而被告主張原告經營「設置實品展示區」1,200 平方公尺不能獲利，竟催告被告交付全部，原告行使解約權利屬權利濫用，但被告卻全然不提「設置商業廣告」原告可以獲利，被告同時亦負有交付商業廣告物之義務，而原告係催告被告交付二者，其主張與事實不符，亦有「以偏概全」之謬誤。是以，原告無所謂解除系爭營業合約係「權利濫用」之情。
㈦原告得請求損害賠償之金額：
原告爰依民法第226 條第1 、2 項及第231 條第1 項，請求被告賠償損害。兩造間營業合約期限5 年，原告營業收入601,024,320 元【實品展示區80,640,000元（1,400 ×1,200×0.8 ×12×5） ＋商業廣告520,384,320 元（206.89×24,000 ×12 ＋500 ×24,000×12×0.8 ×4） ＝601,024,32
0 元】，扣減成本448,246,955 元：⑴實品展示區租金63,504,000元、⑵商業廣告權利金344,278,840 元、⑶實品展示區裝修費4,800,000 元、⑷商業廣告裝修費2,474,115 元、⑸水電費8,280,000 元、⑹保險費380,000 元、⑺維修費1,330,000 元、⑻管理人事費15,000,000元、⑼利息支出8,200,000 元，預期利益為152,777,365 元，茲分述如下：
⒈有關百分之80商業出租率之說明：
⑴實品展示區，依訴外人豐年豐和企業股份有限公司（下
稱豐年公司）函覆，台北航空站實品展示之櫥窗廣告租金，平均每平方公尺每月高達166,666 元。又訴外人葡萄王生技股份有限公司（下稱葡萄王公司）98年12月1日承租台北航空櫥窗廣告，高1.5 公尺×寬0.72公尺×深0.5 公尺，每月租金10萬元，平均每平方公尺每月亦達185,185 元。從而若以台北航空站每月16至18萬之行情以觀，原告僅以每月每平方公尺1,400 元計算招租，遠低於前述市場行情，約僅為百分之1 ，當能以價取量，獲有百分之80出租率，符合一般經驗法則。
⑵商業廣告，松山機場現有廣告空間將近滿檔出租，廣告
閒置未出租者極少，是以松山機場之出租率接近百分之百，則同為國際機場之桃園機場，出租率估算為百分之80，堪以採信。
⑶原告於93年3 月投標時所提營運計畫書，無論係商業廣
告或實品展示，亦以百分之80為預期銷售目標及銷售達成率，並無差異。
⒉營運計畫書在商業廣告部分，以每月24,000元計算每月租金：
⑴訴外人瑪凱電信股份有限公司97年11月4 日致鈞院函檢
附向柏泓廣告公司租用被告桃園國際機場第二航廈廣告之租約本，與原告所提原證13租約影本完全相符，租用第二航廈一樓迎賓大廳W12 寬220 公分、高53 2公分之壁貼三個月，共11.7平方公尺，租金每月290, 524元（含稅），每平方公尺每月24,823元。
⑵中華航空公司公共及顧客關係處97年11月4 日致鈞院函
檢附向柏泓廣告公司租用機場燈箱廣告版面三面之桃園機場廣告位置租賃契約書，合計26.818平方公尺，費用每月含稅550,759 元，每平方公尺每月20,537元。因其租用面積較大，單價較低。
⑶久大資訊網路股份有限公司97年10月30日致鈞院函檢附
向和剛廣告公司租用桃園國際機場刊登廣告之機場媒體租用合約書影本，與原證29之機場媒體租用合約書影本完全相符。每月18萬元（未稅）租用2.4534平方公尺（
174 ×141 公分）廣告2座，平均每平方公尺每月租金36,684元。
⑷兩造仲裁期間被告曾將第一航站及第二航站一併發包予
柏泓廣告公司，嗣後因柏泓廣告公司財務問題又與該公司合意解除契約後重新招標後發包予和剛廣告公司。和剛廣告公司目前經營被告航站之廣告業務，自該公司發布之「桃園機場媒體簡報」，可知該公司出租之收費如下，平均每平方公尺每月租金均在42,000元以上，原告以24,000元估算，足證為市場行情。
⒊預期利益以同業利潤計算為司法實務採信之計算方式，而
財政部就93年至96年廣告業之同業利潤，均訂為淨利率百分之17，97年度財政部就廣告業之同業利潤，亦訂為淨利率百分之17，依此計算，原告實品展示區五年營收80,640,000 元 （1,400 ×1,200 ×0.8 ×12×5） ，商業廣告五年營收為520,384,320 元（206.89×24,000×12＋500×24,000×12×0.8 ×4） ，二者合計601,024,320 元，同業利潤百分之17為102,174,134 元。
㈧並聲明：
⒈被告應給付原告152,777,365 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭營業合約尚未成立：
⒈仲裁判斷僅認定兩造間於決標後僅成立「預約」之關係，
故雙方有繼續完成簽訂營業合約之義務，非依確認訴訟確認營業契約之存在，並駁回點交標的物之請求，是依同一仲裁判斷之見解，雙方仍須俟完成繳交保證金、核對證件正本、房屋使用合約公證等簽約前之手續後，該營業契約始行成立：
⑴原告於仲裁程序時「先位聲明」請求確認系爭營業契約
存在，「備位聲明」請求相對人與聲請人簽訂系爭營業合約，並要求交付系爭標的物，惟仲裁判斷則認定「按投標須知第9 條第2 項、第44條第1 項與第47條等規定…益證本件招標案乃將決標與簽約工作分為不同之階段，得標廠商於決標後簽約前，僅擁有所謂得標資格或得標權利，至兩造間之營業合約則須俟簽約手續踐行後始成立，是聲請人請求確認兩造間之營業合約已成立，應無理由」，認定二造僅成立預約，未踐行簽約手續前，系爭營業合約尚未成立。
⑵至於二造營業合約是否因仲裁判斷成立而擬制契約成立
乙節，參以系爭仲裁判斷：「㈣聲請人可否請求點交標的物？…二造間既僅就營業合約之預約為合意，至於營業合約則因尚未踐履正式簽約手續而未合法成立，是聲請人自無從依據營業合約請求相對人點交標的物」，若仲裁庭認定雙方營業合約於仲裁判斷後即視為成立，則判決點交標的物即可，何以仍以雙方營業契約尚未成立為由認定聲請人無從依據營業合約請求相對人點交標的物？是以原告主張系爭營業合約因仲裁判斷成立雙方即成立乙節，顯然不足採信。
⑶原告於前開仲裁程序，並未踐行繳交保證金、核對證件
正本、房屋使用合約公證等簽約手續後，該營業契約始行成立。仲裁庭如何一方面以雙方未踐行「繳交保證金、核對證件正本、房屋使用合約公證等簽約手續」為由認定雙方未成立營業契約，他方面逕以系爭仲裁判斷之成立，擬制雙方已成立系爭營業契約？原告之主張顯然矛盾不能自圓。準此以觀，系爭仲裁判斷主文所謂：「相對人應與聲請人簽立『交通部民用航空局中國際航空站第二航廈設置農工商實品站展示區暨商業廣告招標案』之營業契約」乙節，並未免除原告於執行系爭執行名義前，應踐行「繳交保證金、核對證件正本、房屋使用合約公證等簽約手續」，雙方始成立系爭營業合約關係，是以原告於起訴書中所述：「兩造間營業契約關係於仲裁判斷書成立時已然成立」云云，實屬無稽。
⑷系爭仲裁判斷認定：「㈣聲請人可否請求點交標的物？
…二造間僅就營業契約之預約為合意，至於營業契約則因尚未踐履正式簽約手續而未合法成立，是聲請人自無從依據營業合約請求相對人點交標的物」。準此以觀，系爭仲裁判斷亦認「尚未踐履正式簽約手續」而無從請求點交標的物，是以系爭仲裁判斷亦無擬制「踐履正式簽約手續」之法律效果，否則該判斷逕行認定點交標的物即可，何須認定僅成立預約？從而本件原告主張系爭仲裁判斷成立，系爭營業合約即已成立，並進而要求原告點交標的物乙節，顯與仲裁判斷之理由不符，不足採信。且系爭仲裁判斷並無變更雙方權利義務之法律效果，若認本件原告無庸踐行「繳交保證金、核對證件正本、房屋使用合約公證等簽約手續」即可請求被告交付標的物，如此解釋結果顯已變更雙方之權利義務，顯非系爭仲裁判斷之意旨，洵屬至明。
⑸系爭營業契約之成立，尚需踐行繳交保證金、核對證件
正本、房屋使用合約公證等簽約手續，上開簽約手續並非僅為「一定意思表示」，自無強制執行法第130 條之適用。原告雖引用司法院院解字第3076號解釋，主張系爭營業合約自判決確定時已成立云云，惟參諸該號解釋：「應分別情形，自判決確定時，或自法院就典權人已支付價金或提共出相當擔保給予證明書時，視為已承諾出賣」，其是否應視為「已為一定意思表示」，亦須視具體情形而定。本件系爭招標須知既規定得標人於簽約前應繳交履約保證金（投標須知第33條）、核對證件正本（投標須知第44條）、房屋使用合約公證等（投標須知第45條）簽約前手續，則本件至少需完成前開手續，雙方之營業契約始行成立。
⑹系爭請求簽訂營業契約之權利為請求權而非形成權，且
兼需債權人之協力始能完成約定要式及法定要式，自無僅憑強制執行法第130 條擬制被告之意思表示，即擬制系爭契約已完成「約定要式及法定要式」，進而推認系爭營業契約業已成立。若非如此解釋，則原告不需繳付履約保證金即可成立營業契約，被告關於營業契約所取得保證金擔保之權利豈非遭剝奪。原告於「簽約前」繳交1,500 萬元保證金之義務豈非遭免除。如此已變更雙方權利義務之關係，自非系爭仲裁判斷之意旨。況系爭仲裁判斷主文雖謂被告應與原告成立營業契約乙節，雖字面上未另外記載另行需完成一定要式等文字，惟上情已於仲裁判斷理由中詳細描述，且上開一定契約要式及法定之完成，需債權人（原告）同時善盡協力義務始能完成，本件即使強制被告為一定成立營業契約之意思表示，本件營業契約之約定要式及法定要式均未完成，則系爭營業契約仍不生效力。
⑺又強制執行法第130 條僅有擬制執行債務為「一定意思
表示」之法律效果，並無擬制「事實行為」、「約定要式」或「法定要式」之效果，從而縱然假設依強制執行法130 條擬制被告對原告為成立營業契約之意思表示，亦因欠缺「約定要式」（簽約、繳交履約保證金、驗證投標文件之真正等）及「法定要式」（書面），系爭營業契約仍不能生效。是以原告主張依強制執行法第130條擬制系爭營業契約成立生效云云，殊屬無據。
⑻是原告未於簽約前繳納履約保證金，故被告依投標須知
取消其得標資格，自屬有據。原告雖主張系爭仲裁判斷成立時擬制簽立及原告當時拒不繳納履約保證金係因被告拒不審核廣告物位置，所為解除預約關係不成立云云，惟依最高法院70年度台上字第3159號判例意旨，債權人所為催告，縱使構成過大催告，僅該超過部分不生效力，但所為催告仍屬有效。而依系爭投標須知第31、33條規定得標廠商應於「簽約前」繳納1,500 萬元之履約保證金，依投標須知第47條若未於規定期限繳納履約保證金，應取消其得標資格。故被告於96年11月1 日所為之催告自屬有效，同而被告96年12月6 日取消其得標資格，自屬有據。
⑼退萬步言之，若假設原告之主張系爭營業合約視同成立
，惟前開繳交履約保證金之義務仍然存在，前述契約義務規定為「簽約前」，若假設原告之主張系爭營業合約視同成立，則該義務於被告96年12月6 日通知取消得標資格前已經屆期，從而被告96年12月6 日取消其得標資格之效力，仍屬有據。準此，系爭營業合約並未成立，若認曾經成立，亦經解除在案，是以本件原告之主張顯不能成立。
⒉系爭廣告空間之出租，屬國有不動產之出租，自有國有財產法第42條第2 條書面之法定特別生效要件限制：
⑴本件原告雖以系爭廣告空間出租因「非公用」，故無國
有財產法第42條第2 項法定要式之限制云云，惟該條之增定係於88年12月28日增訂「非公用財產類之不動產出租，應以書面為之；未以書面為之者，不生效力」之規定，其增訂之立法理由為：「為利租賃管理並杜絕租賃糾紛，增訂第二項。」，是以其立法意旨在於針對國有財產之租賃作成有效管理及杜絕糾紛，此公益之考量，於公用財產例外出租之情形更有適用之必要。
⑵公用財產之出租，參照國有財產法第28條規定，雖基於
公益事業維護之考量原則上不得出租，故該法於「公用財產」之出租無專章規定，惟前開國有財產法第42條第
2 項法定要式「有效管理及杜絕糾紛」之立法意旨，於公用財產例外出租之情形，基於公益事業之維護，更應嚴格管理及杜絕糾紛，否則公用財產例外出租之情形豈非更形浮濫而無法有效管理。是以國有財產法第42條第
2 項之規定，解釋上當然及於公用國有財產例外出租之情形，退步言之，至少亦應類推適用前開規定，洵屬至明。從而本件原告妄稱系爭廣告物不屬「非公用」國有財產故無財產法第42 條 第2 項適用之餘地云云，殊不足採。
⑶上情參諸國有不動產收益原則第5 條：「出租應訂立書
面契約」，準此以觀，即使是國有公用財產，其例外出租時，在法規之規劃目的上，亦有以書面為法定要式之要求，益見國有財產法第42條第2 項88年12月28日增訂「非公用財產類之不動產出租，應以書面為之；未以書面為之者，不生效力」之立法理由：「為利租賃管理並杜絕租賃糾紛，增訂第2 項。」，於國有公用財產之出租亦有相同之規範目的。
⑷準此以觀，國有財產法第42條第2 項法定要式之限制88
年12月28日增訂時並非有意區分國有公用、非公用財產之出租而區別其書面要式之要求，僅因國有公用財產原則上不得出租而遺漏，惟參照國有公用財產參照國有財產法第28 條 之立法意旨及國有不動產收益原則第5 條：「出租應訂立書面契約」，國有財產法第42條第2 項之規定，解釋上當然及於公用國有財產例外出租之情形，退步言之，基於相同之規範目的，亦應類推適用國有財產法第42條第2 條書面之法定特別生效要件限制，是以系爭營業合約尚未生效。
㈡系爭預約關係業經被告合法解除，兩造間無營業契約關係之存在：
⒈原告未踐行簽約前之程序，已有給付遲延，被告自得解除預約關係：
⑴依系爭投標須知第33、44、47條規定，若得標廠商未依
契約規定辦理簽約相關手續，被告應取消其得標資格，亦即取消雙方所成立之預約。本件原告並未依投標須知之規定辦理繳交保證金、核對證件正本、房屋使用合約公證等簽約手續，被告依投標須知之約定予以解除雙方所成立預約而取消其得標資格，則雙方已無任何契約關係存在，洵屬無疑。
⑵至於原告雖爭執被告所為催告附有其他條件，原告無接
受義務云云，惟本件原告於簽約前即有繳納履約保證金等義務，若認雙方營業合約已因仲裁判斷而成立，則原告顯已陷於給付遲延，被告自得據已解除雙方之契約關係。參以最高法院70台上字第3159號判例意旨，原告若認被告所為催告與契約不完全相符，於契約範圍內之催告仍屬有效，本件系爭營業合約之成立生效，以完成「繳交保證金、核對證件正本、房屋使用合約公證等簽約手續」為特別生效要件，既為原告所據仲裁判斷之是認，則被告催告原告完成前開程序乙節，仍屬有效，原告辦理前開程序顯有遲延，是以被告已合法解除系爭預約關係，殊屬無疑。
⒉原告有先行交付履約保證金之義務，被告通知原告領回押
標金，係因該票據時效消滅，非認原告無繳交履約保證金之義務：
⑴原告既於系爭契約成立前即有繳納履約保證金之義務，
依民法第264 條規定第1 項但書規定，原告繳交履約保證金與被告交付標的物間自無同時履行之問題。況原告尚未給付履約保證金前，系爭營業合約即無由成立，而須待營業合約成立後，被告及原告始依約分別有交付標的物、給付權利金之義務，是以原告給付履約保證金與被告交付標的物二事並無對價關係甚明。原告謂本件雙務契約關係成立後，待被告履約交付標的物之同時，原告再行繳付履約保證金即可等語，不僅悖於投標須知之規定，更足證原告未給付履約保證金而致系爭營業合約無法成立乙事，係導因於原告對投標須知相關規定之認知有誤，此乃可歸責於原告之因素，與被告無涉。
⑵又投標須知第27條規定押標金金額為500 萬元；第31條
規定履約保證金金額為1,500 萬元。（於北候機長廊啟用後，依合約所增加面積，按比例增收履約保證金）」。可知本案履約保證金金額為押標金金額3 倍以上，不論本案押標金是否已轉為履約保證金，原告均未實際繳足1,500 萬元之履約保證金，是被告雖曾於96年5 月28日通知原告派員領回押標金支票乙紙，此乃因招標發生爭議所致，非表示被告認為得標者不必依投標須知於簽約前繳足履約保證金。況原告自93年3 月24日繳交押標金支票後，迄被告通知其領回時已逾3 年有餘，依票據法第22條第1 項規定，該支票在銀行實務上早已難作為擔保之用，被告為免去繼續保管前開押標金支票之徒勞，故而要求原告領回，此乃理所當然，豈能強解為被告有意免去原告應於簽約前繳交足額履約保證金之義務。
㈢兩造間縱成立系爭營業合約，原告解除系爭營業合約亦屬無據：
⒈原告雖一再指陳被告違反先行審查廣告物位置之義務云云
，惟迄今均未提出投標須知及營業合約之依據，所陳不足採信。系爭營業合約原告所同意設置之廣告位置，業於招標須知第1 條第㈤項已針對設置廣告之位置一一臚列，並要求投標廠商前往勘查場地在案，其中北長廊當時尚未啟用，此部分於得標後保留雙方另行勘查確認設置廣告位置外，其餘並無得標後另行雙方勘查之規定。參以投標須知載明「如未依規定日期參與勘察…若因而草率規劃作業，致有錯誤估算，應自行負責」，益見廠商投標前即因自行針對投標須知中被告所同意出租之廣告位置進行會勘，進而據以決定營運計畫。系爭營業合約第2 條第1 項亦明載：「契約包括下列文件及資料：…㈥評選過程中廠商所提營運計畫書及詢答時所作之承諾」，系爭投標須知第11條關於營運計畫更明列「如何行銷以充分運用200-500 ㎡之廣告面積」之評分項目，原告於所提營運計畫書中更具體列出B 區總面積66㎡、C 區75㎡、D 區8 ㎡、E 區24㎡、
F 區35㎡等具體標示，是以若假設系爭營業合約成立，本無庸被告另行審酌位置，原告稱被告違約不審查云云，所為主張顯與前開條文意旨不符。至於原告所提事後另行廣告位置選定云云，參以原證5 會議紀錄決議：「請奧多公司…再次勘查欲設置廣告及展示區之地點、替代地點及面積，本站屆時再決定替代方案是否可行」，是以原告事後另行選定廣告位置，充其量係變更合約之新要約，此節既屬新要約，自無涉原營業合約之違反。
⒉原告提起訴訟前，雙方爭議均為「實品展示區」不能完全
交付乙節，至於廣告物標的位置乙節，被告並未拒絕，而係要求完成正式簽約程序後，再行審查。本件原告臨訟後雖主張被告拒絕交付廣告物標的位置，據以主張被告違約，惟此節業經被告行使同時履行抗辯，於法並無不合。況原告並未依系爭投標須知第53條第4 款申請設置廣告，被告並無遲延審查之情形，而原證6 之通知並非廣告設計說明書，原告既未依契約提出申請，所稱被告遲延審查乙節，自屬無據。
⒊承租經營系爭實品展示區對投標廠商言係虧損經營，減少
營業面積反而有助減少虧損，原告執此作為解除系爭營業契約之依據，屬權利濫用，所為解除契約之意思表示亦屬無效，茲分述如下：
⑴依原告參與系爭招標案投標所提出企劃案，其每年關於展示區每年均有大量虧損：
⑵該展示區之出租過去廠商均無法獲利，為免招租不順利
，被告於另行出租時，遂就此部分與較可能有利潤空間之商業廣告空間合併出租，並為降低租金、滿1 年後可回收等配套措施。
①90年間被告與柏泓廣告公司，單獨就該成立實品展示
成立營業合約，當時約定每月租金1,164,240 元即每年13,970,880元。
②嗣該案另行招標時，因揆諸該案業者反應經營不易，
被告遂就實品展示之招租合併於較有利潤之商業廣告之招租，並調降租金，並註明合約滿1 年後，就該區如閒置未用，則可收回另行規劃，益見此部分之出租經營不易。
⑶小結：有關展示區之出租部分，原告亦明知此部分承租
面積越高虧損越大，竟以被告無法完全交付展示區乙節，作為解約之理由，所為權利之行使對自己所得利益甚小，卻對被告要求巨額賠償，顯屬權利濫用，所為契約之解除因違反權利濫用原則，應屬無效。
㈣就原告請求損害賠償之部分：
⒈原告請求營業損失之請求權基礎實屬無據：
⑴本件原告雖依民法第231 條請求解除契約後之金錢損害
賠償，惟民法第231 條所規定之請求權內涵，專指「因未即時履行所生損害」，並未及於解除契約後，變更債之本旨，改請求履行利益之替補損害賠償情形，故未包含本件原告主張解約之替補損賠，最高法院85年度台上字第926 號、78台上字第636 號判決意旨亦足資參照。
⑵又原告雖引用民法第260 、216 條作為請求營業損失之
請求權基礎，惟民法216 條僅係損害賠償計算之方法，原告請求損害賠償，仍需有法律之依據。且民法第260條亦非請求權基礎，原告請求損害賠償仍須有其他之請求權基礎，此揆諸最高法院55年台上字第1188號判例意旨即明。
⒉原告請求損害賠償金額之計算應屬無據：
⑴營業額之變動與事業本身之經營成效、服務品質良窳、
人事更動、外在競爭、主客觀環境等均習習相關，原告主張可出租百分之80出租率及維持一定租金行情乙節，殊屬無據。原告主張可出租百分之80出租率及維持一定廣告單價云云，惟有關出租率部分僅係片面之預估，並無舉證其經營後確可達此出租率。
⑵原告以其權利金報價（每平方公尺13,000元）經營系爭
廣告，未必會有利潤。查原本經營系爭廣告空間之柏泓廣告公司，業因積欠權利金而遭終止契約在案。參諸近期第一航廈之廣告空間招租，歷經2 次流標，第3 次招標始有廠商得標，其關於商業廣告之權利金為每平方公尺5,976 元，原告之權利金報價為其2 倍以上，益見原告以其所報權利金經營系爭廣告空間之出租，未必能獲得利益。
⑶原告以被告未能交付展示區為由主張解除契約，惟該區
經營不易，承租區域愈小原告愈能減少損失，已如前述，且被告所通知可交付之實品展示區，亦屬原來柏泓廣告公司選定較可能招租之區域，乃原告堅持解約，並以其解約可導致對其有重大營業損失為由，向被告求償，所為主張殊屬無據。
⑷原告雖列舉快易通等證據證明其營業損失云云，惟實際
廣告價格與市場供需有關，與廠商報價未必相同，不足為營業損失之證明。
⑸綜上所述，廣告物成交之價格與市場上供需有關，而市
場上之供需所反應之成交價格，則與社會經濟狀況、經營績效、業務招攬能力、服務品質息息相關，並無必然之結果，原告主張個案出租價格，作為全部營業損失之舉證，顯然不足為憑。
⑹原告雖又提出同業利潤作為損害賠償證明之依據，惟參
諸最高法院97年度台上字第2062號判決：「同業利潤標準係屬『推定』之課稅方式，其所訂利潤通常似均偏高，並兼具懲罰性質。故於私權之爭議，除就該利潤之舉證顯有困難外，尚不宜執為判斷事業利潤之唯一標準。
」原告之主張顯然不足為憑。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益之判決請准供擔保宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠本件被告於93年3 月12日訂定「交通部民用航空局中正國際
航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案（下稱系爭標案）投標須知」（下稱系爭投標須知），嗣辦理系爭標案之招標，由原告於93年3 月26日以每月每平方公尺13,000元之權利金得標，有系爭投標須知在卷可稽（見本院卷一第77頁起）。
㈡原告於93年7 月7 日就原告是否得標、被告是否應簽立營業
合約或交付設置廣告標的物之爭議，依系爭投標須知規定聲請仲裁，中華民國仲裁協會於94年5 月20日以93年度仲聲愛字第083 號仲裁判斷：「相對人（被告）應與聲請人（原告）簽立『交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案』之營業合約」（下稱系爭仲裁判斷）。嗣被告對原告起訴撤銷系爭仲裁判斷，經台灣台北台北地方法院、台灣高等法院及最高法院之第
一、二、三審判決，而於96年7 月26日駁回被告撤銷仲裁判斷之訴確定，從而系爭仲裁判斷確定，以上有系爭仲裁判斷、撤銷仲裁判斷之訴之各審判決附卷足憑。
㈢依系爭投標須知第45條規定：「得標廠商應於接獲本站通知
後十四日內與本站簽訂營業合約及房屋使用合約」，從而，本件營業合約兩造約定需以書面為之，此為兩造於98年12月15日言詞辯論時均表不爭執（詳本院卷四第42至43頁）。
㈣兩造於96年8 月14日開會協商系爭營業合約履約事宜，原告
於96年9 月4 日以96年度奧字第000000-0號函通知被告，選定206.89平方公尺之面積要求被告審核。被告則於96年9 月12日函覆原告表示：若原告同意在被告不完全交付實品展示區之現狀下履約，被告再審核廣告標的物位置等語。被告再於96年11月1 日催告原告於文到14日內，在實品展示區不完全交付之現狀下與被告簽立營業合約及房屋使用合約並繳納履約保證金。被告則於96年12月6 日通知原告因未依限簽約及繳納履約保證金為由而取消原告得標資格。上開各節，則有兩造各該函文在卷可憑。
㈤原告迄今尚未繳納系爭投標須知所定之1,500 萬元履約保證
金，亦未與被告簽立書面之營業合約及房屋使用合約，復未辦理房屋使用合約之法院公證。
兩造對於上開事項均不爭執，足堪信為真實。
四、本院之判斷：㈠本件兩造對系爭招標須知第45條已約明營業合約需簽立書面
一節，均表不爭執，則系爭營業合約確有意定要式成立要件，應堪認定。則本件營業合約是否得類推適用國有財產法第42條關於非公用財產類之不動產出租之規定，或參考98年7月3 日始訂定之「國有公用不動產收益原則」，而有法定成立要件─必需作成書面之爭議，即無須贅述，合先敘明。
㈡兩造依確定之系爭仲裁判斷，應認系爭營業合約之本約尚未成立，僅因原告得標而成立一預約關係：
⒈按系爭投標須知第9 條第1 項規定投標廠商之資格及應備
文件，並於同條第2 項規定：「以上各款如審標時發現不符規定者，即取消其投標資格；如在簽約前發現，本站除取消其得標權利外，並得沒收押租金；如在訂約後發現，本站得終止合約，取消其得標權利」，系爭投標須知第44條第1 項並規定：「得標之廠商於決標當日起一週內，應將投標須知規定之各項證件『正本』送請承辦單位核對，何須本須知投標資格後，始得簽訂營業合約；如未辦理或送核對證件有資料不實或不符投標資格之情形，取消其得標權並沒收其押標金。」第45條則規定：「得標廠商應於接獲本站簽約通知後14日內與本站簽訂營業合約及房屋使用合約。」另第47條規定：「得標廠商若於規定期限內非本站之因素而未依限簽約、拒絕簽約、不繳納履約保證金或因得標廠商之事由致未於時限內完成場地使用合約之法院公證時，勢必妨害本招標工作之進行，致本站遭受損失，本站應取消其得標資格，…」等節，均可證本件招標案乃將決標及簽約之階段區分明確，並非於決標後，無待簽立營業合約，即認得標廠商與被告間之契約關係已然成立，而得標廠商於簽約前僅擁有所謂得標資格或得標權利，系爭仲裁判斷亦採此理由，認兩造間之營業合約須俟簽約手續踐行後始成立，而認兩造間之營業合約尚未成立（見本院卷一第73頁）。
⒉按，仲裁契約，係當事人將彼此間現在或將來之爭議交付
仲裁人判斷之協議。仲裁人所為之仲裁判斷，依仲裁法第37條第1 項規定，於當事人間與法院確定判決有同一效力。則系爭仲裁判斷對於系爭營業合約是否成立之判斷，與確定判決具有相同效力，兩造當事人同受其拘束。查本件原告提付仲裁時，其「先位聲明」為請求確認系爭營業契約存在，並要求交付營業合約標的物，「備位聲明」則請求被告與原告簽訂系爭營業合約，並要求交付營業合約標的物，仲裁庭則認：「㈣聲請人可否請求點交標的物？…二造間既僅就營業合約之預約為合意，至於營業合約則因尚未踐履正式簽約手續而未合法成立，是聲請人自無從依據營業合約請求相對人點交標的物」（見本院卷一第74至75頁）。從而，可知系爭仲裁判斷並未認定兩造之營業合約於仲裁判斷後即視為成立，否則，何以系爭仲裁判斷並未判令被告應依據業已成立之營業合約點交營業合約之標的物予原告一節，而係駁回該部分請求？反面解釋應認系爭仲裁判斷係認定兩造間之營業合約並非於仲裁判斷「被告應與原告簽立營業合約」之後當然成立。
⒊況且，仲裁庭亦明白宣示：「依照投標須知之規定，原告
業已取得得標資格或得標權利，得據此請求請求被告與其簽訂營業合約，而原告之要約（投標）與被告之承諾（決標）之意思表示合致，雖非成立系爭標案之營業合約，惟仍有訂立系爭營業合約之義務，從而認兩造實已成立一預約，原告請求被告訂立營業合約之本約，乃屬有理」（見本院卷一第74頁）。亦顯見前述仲裁判斷明示兩造間僅成立預約，至系爭營業合約之本約則尚未成立。
⒋按，「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確
定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。前項意思表示有待於對待給付者，於債權人已為提存或執行法院就債權人已為對待給付給予證明書時，視為債務人已為意思表示。公證人就債權人已為對待給付予以公證時，亦同。」強制執行法第13
0 條定有明文。再按，「不動產物權之移轉，應以書面為之，其移轉不動產物權書面未合法成立，固不能生移轉之效力。惟關於買賣不動產之債權契約，乃非要式行為，若雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買賣契約即為成立。出賣不動產之一方，自應負交付該不動產並使他方取得該不動產所有權之義務，買受人若取得出賣人協同辦理所有權移轉登記之確定判決，則得單獨聲請登記取得所有權，移轉不動產物權書面之欠缺，即因之而補正。」本件原告雖援引上開規定及最高法院57年台上字第1436號判例，主張投標須知所定應簽立契約之要式行為書面之欠缺，業因系爭仲裁判斷被告應與原告簽立營業合約而補正云云。然查：
⑴本件系爭招標須知規定得標人於簽約前應繳交履約保證
金（投標須知第33條）、核對證件正本（投標須知第44條）、房屋使用合約公證等（投標須知第45條）簽約前手續，則爭營業契約之成立，尚需踐行繳交保證金、核對證件正本、房屋使用合約公證等簽約手續。而該等簽約手續及前述簽立書面之要式行為，均非僅為「一定意思表示」，乃屬「事實行為」，得否直接適用強制執行法第130 條第1 項，而認書面契約得因仲裁判斷視為補正，實有疑義。另原告引用司法院院解字第3076號解釋，主張系爭營業合約自判決確定時已成立云云，惟參諸該號解釋：「應分別情形，自判決確定時，或自法院就典權人已支付價金或提出相當擔保給予證明書時，視為已承諾出賣」，其是否應視為「已為一定意思表示」，亦須視具體情形而定，亦有若干情形下，並非一概認為自判決確定時，即認已為一定意思表示，例如：該解釋所例示之「相對人之對待給付已支付時」。另由強制執行法第130 條第2 項所規定「前項意思表示有待於對待給付者，於債權人已為提存或執行法院就債權人已為對待給付給予證明書時，視為債務人已為意思表示即表示有對待給付時，並非自判決確定時即已為一定意思表示」，亦可推得：當命為一定意思表示之判決確定時，若有其他為意思表示之義務成立所需之前提要件存在時，並非一律自判決確定時即視為已為一定意思表示。
⑵次按，命被告辦理所有權移轉登記之確定判決，係強制
執行法第130 條所謂命該被告為一定之意思表示，雖原告得持該確定判決向該管地政機關申請為所有權移轉登記，毋待被告之協同辦理，但在登記程序上，祗有得以該確定判決為證明登記原因文件之一種效用而已，亦即所有權移轉契約之代替物，不能視同已經登記完畢，最高法院89年度台上字第1453號判決意旨可資參照。由此亦知，實務上並非認為「為一定意思表示之確定執行名義」，一概得代替如土地登記等事實行為之作成。以此類推，本件需做成書面之契約要式行為，亦屬一定之事實行為，尚非因系爭仲裁判斷之確定，即認已經補正。
⑶另按，系爭請求簽訂營業契約之權利乃請求權而非形成
權，且兼需原告之協力始能完成約定之要式行為，自無僅憑強制執行法第130 條第1 項即擬制系爭契約已完成「約定要式行為」，進而推認系爭營業契約業已成立。
若非如此解釋，則投標須知上簽約前原告需繳付履約保證金之規定，即形同具文，且被告於簽約前取得保證金擔保之權利亦形同遭剝奪，並對其他就系爭標案參予投標之廠商有失公平。況若如原告主張，則「簽約前」繳交1,500 萬元保證金之義務即可免除，如此實已變更雙方就投標須知所生權利義務之關係，當非解釋系爭仲裁判斷之本意。至兩造間之繳交履約保證金、簽約之約定要式行為等，仍待兩造進一步完成。
⑷另辦理房屋使用合約，依照投標須知第45條，僅規定應
於接獲簽約通知後14日內簽立，而其公證則無明文規定需於簽約前為之，固屬實在，惟依前述說明，營業合約之書面契約不因系爭仲裁判斷而擬制成立，且營業合約與房屋使用合約本屬獨立，互不干涉，則無論房屋使用合約之公證是否已辦理，實不影響營業合約並未成立之事實。
⒌綜上，強制執行法第130 條第1 項僅有擬制執行債務為「
一定意思表示」之法律效果，並無擬制「事實行為」，或「約定要式」之效果，從而縱若依強制執行法130 條擬制被告對原告為成立營業契約之意思表示，亦因欠缺「約定要式」（簽立書面營業契約、繳交履約保證金、驗證投標文件之真正）等，系爭營業契約仍不能生效。是以原告主張依強制執行法第130 條第1 項擬制系爭營業契約成立生效云云，並無可採。
㈢本件被告因原告未於催告所定之期限內繳交履約保證金，被告主張解除兩造間預約關係為有理由：
⒈原告雖主張履約保證金因被告所能提出交付之實品展示區
及商業廣告區面積未達招標須知中所定最小面積，而有履約保證金金額應重新議定之問題。然觀諸招標須知第31條至第34條之規定，均未有何履約保證金之金額可依嗣後交付面積減少而調整之依據，原告認其得拒繳原定之1,500萬元之履約保證金，實屬無據。且履約保證金之繳納日期既為「簽約前」，其給付義務在先，即與被告交付標的物之義務更無對待給付之關係，原告即無從執被告並未交付標的物一事，為同時履行之抗辯。
⒉再者，原告雖主張其拒不繳納履約保證金係因被告拒不審
核廣告物位置，所為解除預約關係不成立云云。惟依最高法院70年度台上字第3159號判例意旨，債權人所為催告，縱使構成過大催告，僅該超過部分不生效力，但所為催告仍屬有效。從而，雖被告於96年11月1 日致函催告被告「於文到14日內，在實品展示區不完全交付之現狀下，與本站簽訂本案營業合約及房屋使用合約並繳納履約保證金。簽約後，本站再行審核所提廣告標的物位置」（見原證八）。由此函，縱知被告並未提出合於招標須知中所定之營業合約標的物，惟履約保證金之金額與繳付時期均於招標須知中明定，業如前述，關於履約保證金繳付之催告，應與被告催告原告簽立營業合約之效力分別看待。依系爭投標須知第31、33條規定得標廠商應於「簽約前」繳納1,50
0 萬元之履約保證金，依投標須知第47條若未於規定期限繳納履約保證金，應取消其得標資格。又履約保證金之繳納金額，與系爭廣告標的物、實品展示區之規模間，是否具有正面之關連性，未據原告提出合理說明及依據，實難認被告於不完全提出如招標須知上所定之標的物面積，即可認其催告繳交履約保證金有違反誠實信用原則或權利濫用之情事。從而，被告於96年11月1 日所為之催告，就繳交履約保證金部分，自屬有效，而嗣後被告果拒絕繳交履約保證金，準此，被告依照招標須知第47條之規定，以96年12月6 日之函文（原證10）取消原告之得標資格，自屬有據。至兩造本無簽立本約，業如前述，至於96年12月6日被告取消原告得標資格時，兩造亦已無何預約關係存在，堪以認定。
㈣綜上，本件兩造間之營業合約並未因系爭仲裁判斷而擬制成
立，兩造間本僅因原告取得得標資格，存在一預約關係，然嗣後因原告未依約繳納履約保證金，遭被告取消得標資格，故系爭預約關係亦已告終。系爭營業合約既自始未成立，原告即不能本諸於給付遲延及給付不能之規定解除之。從而，原告依民法第226 條第1 、2 項及第231 條第1 項，請求被告賠償損害共計152,777,365 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率息5%計算之利息，為無理由，應予駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 22 日
民事第二庭 法 官 楊晴翔以上正本係按原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 2 月 22 日
書記官 黃盈菁