臺灣桃園地方法院民事判決 97年度重訴字第151號原 告 丙○○訴訟代理人 劉錦樹律師複 代理人 張訓嘉律師被 告 乙○○訴訟代理人 李怡卿律師
洪榮彬律師吳尚昆律師上列當事人間債務人異議之訴事件，於民國98年8 月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：㈠被告因介紹原告以銘園農牧開發股份有限公司（下稱銘園公
司）購買台北縣○○鎮○○段196 、197 、226 、230 、23
1 、199 、227 、229 地號等8 筆土地（下稱系爭土地），且因被告亦為土地共有人之一而互相熟識，於民國93年及94年間，被告分次陸續向原告借款多筆，目前已查得資料者計如附表編號1 至13之款項13筆，金額合計新台幣（下同）7,412,882 元。因被告為系爭土地出賣人之一，且兩造間簽訂如原證16之協議書，借款可與土地買賣價金以及每坪價差3萬元結算，原告乃放心出借。
㈡嗣原告欲與被告結算土地買賣價金及借款時，被告諉稱土地
買賣價金已另有他用，而借款一時無法返還，要求原告先給付土地買賣價金並同意其延緩返還借款，原告礙於情面而先給付土地買賣價金並暫予同意延緩返還借款，不意被告一拖兩三年未返還借款，原告乃委請劉錦樹律師於97年4 月22日以存證信函（原證14）催告被告於函到5 日內清償完畢，被告於97年4 月23日收受上揭存證信函（原證15），故97年4月28日已屆清償期，惟迄今仍未清償。
㈢按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，為民法第334條第1 項前段所明定。原告對被告負有689 萬元之本票債務，被告對原告則負7,412,882 元之借款債務，給付種類相同，並均屆清償期，原告主張於689 萬元之範圍內互為抵銷，並以起訴狀繕本之送達代意思表示之通知。
㈣依強制執行法第14條第1 項前段之規定，執行名義成立後，
如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。本件被告對原告之債權既已因原告主張抵銷而消滅，亦即被告請求的事由業已不存在，自不得據以聲請強制執行。
㈤兩造間之金錢給付確屬借貸關係而非價差之分次給付:
⒈據證人戊○○陳述，依被告與戊○○間之書面契約，於被
告自原告取得每坪30,000元清理土地占用戶搬遷及補貼地主之價差時，應將取得金額之一半交付戊○○，戊○○更曾數次陪同被告向原告取得原證1 至原證13之款項，如被告向原告取得之款項是屬於清理土地占用戶搬遷及補貼地主之價差3 萬元之分次給付，則被告至少已向原告取得7,412,882 元，豈有可能迄今僅給付戊○○20萬元，被告所辯與其所為相互矛盾。
⒉依被證1 、被證9 及原證16，其第3 條明定: 建地每坪差
價43000 元為甲方（即被告）負責清理土地上占用戶搬遷費用及補貼部分地主之價差。於正式簽立土地買賣契約後乙方（即原告）即行先付部分價差款，保留每坪3 萬元至占用戶搬遷交付土地於乙方時交付。足證被告應負責清理土地上占用戶搬遷費用及補貼部分地主，且其中每坪3 萬元至占用戶搬遷完成交付土地予乙方後交付。但被告並未依約清理土地上占用戶搬遷費用及補貼部分地主，其原因可能是被告無能力勸占用戶搬遷，也可能是被告侵吞某些款項引起地主不滿，總之被告沒有完成清理土地上占用戶搬遷費用及補貼部分地主，原告或銘園公司當然不必給付被告該3 萬元價差，何來價差之分次給付。
⒊被告所提被證12、13、14，原告不否認為真實，證明被告
沒有完成清理土地上占用戶搬遷費用及補貼部分地主，原告或銘園公司或天源建設股份有限公司（下稱天源公司）不得不親自出面與部分地主達成協議，始能完成清理土地上占用戶搬遷，原告為此而增加大筆支出，如被證12的和解協議書，原告就多支出900 萬元予李振源等數名地主。
又如被證13原告多支出300 萬元予地主陳秋玉，再如被證14原告多支出新建房屋20坪（市價約340 萬元）予地主陳崇龍及陳台昇，此3 件原告就多支出約1540萬元，其他尚有多件被告沒提出來的，原告損失更多，凡此均證明被告沒有完成清理土地上占用戶搬遷費用及補貼部分地主，造成原告重大損失，被告根本無權領取每坪3 萬元價差。⒋證人戊○○與被告間就系爭土地之每坪3 萬元價差，存有
合夥關係，亦即有利害關係，故其證稱被告向原告取得7,412,882 元是價差之一部分，應無可採。況證人戊○○亦證稱：原證16第3 條關於每坪3 萬元價差之部分，是寫好聽的不是真的等語，既然如此，又何來價差之分次給付。⒌關於台北縣○○鎮○○段20筆土地持分標購乙事，係因被
告亦為共有人之一，可以避免優先承買權的困擾，乃向原告借錢去台灣板橋地方法院民事執行處標購，並非原告要標購，因原告當時正在整合系爭土地，又要協調原地主拆遷賠償等問題，哪有興趣去標購其他土地。何況台北縣○○鎮○○段20筆土地是山坡地，並非建地，無法興建房屋，共有人又相當多，站在建商的立場根本毫無興趣。
⒍原告乃一毫無法律知識的生意人，借錢予被告時根本不知
道法律上應該書立借據才會成立借貸關係。況當時被告一方面有土地持分售與原告，一方面於完成清理土地占用戶搬遷又有每坪30,000元價差可向原告領取，原告當然放心出借，心想只要保有款項出借之證據即可，無須在借貸之時就製造及保留證據證明是借貸關係。
㈥被告違約應賠償原告2010萬元：
⒈被告未依約負責清理土地上占用戶搬遷費用及補貼部分地
主，原告為此增加至少2010萬元之支出，故被告應賠償原告2010萬元。
⒉上述2010萬元損害之細目如下：
①秀川街52號房屋拆遷補償費250 萬元：
房屋所有權人陳崇龍及陳台昇同意原告拆除房屋，原告以興建完成後之房屋20坪做為補償 (原證19 )，後來雙方同意改以現金250 萬元補償 (原證20) 。
②秀川街62號房屋拆遷補償費120萬元：
房屋所有權人李冠隆及李俊武同意原告拆除房屋，原告以現金120 萬元補償 (原證21) 。
③秀川街58號房屋拆遷補償費40萬元：
房屋所有權人李枝富同意原告拆除房屋，原告以現金40萬元補償 (原證22) 。此外還租房屋供李枝富居住至房屋興建完成為止。
④秀川街56號房屋拆遷補償費900萬元：
房屋所有權人李振源等人同意原告拆除房屋，原告以現金
900 萬元補償 (原證23) 。⑤秀川街54號房屋拆遷補償費300萬元：
房屋所有權人陳秋玉同意原告拆除房屋，原告以現金300萬元補償 (原證24) 。
⑥秀川街64號房屋拆遷補償費400萬元：
房屋所有權人李清泰同意原告拆除房屋，原告以現金400萬元補償 (原證25) 。
㈦原告於97年12月25日鈞院審理時稱被告欠原告2000多萬元，
係指前述借款7,412,882 元及應賠償原告2010萬元，合計27,512,882 元 而言。而被告向原告借款係不定期消費借貸，原告已合法催告，因雙方未言明借款返還期日，依民法第47
8 條後段之規定，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限催告返還。而所謂定1 個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，只須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1 個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。最高法院73年台抗字第413 號判例、70年台上字第2011號判例均同此旨。
原告起訴狀繕本送達被告之日起迄今已逾1 個月以上期限，可認原告之請求與民法第478 條之規定相符。
㈧銘園公司與被告間之買賣：
⒈被告出售其持分土地予銘園公司，買賣價金為3,522,234元， 歷次給付如下：
①於簽約時給付704,447 元（見買賣契約)。
②93年10月13日代繳土地增值稅544,647 元 (如附件5)。
③93年12月6日預支土地款300,000元(如附件6)。
④94年8月10日預支土地款300,000元(如附件7)。
⑤94年9月22日預支土地款200,000元(如附件8)。
以上5次合計已給付2,049,904元⒉被告應分擔地上物處理費，因被告無法履行其處理地上物
之義務，原告自行出面處理，至少因而支出2010萬元 (如附件9)，被告持分為46分之1 ，故應分擔地上物處理費436,956 元 (計算式:20,100,000元/46 = 436,956 元)。
⒊買賣價金3,522,234 元減歷次給付2,049,904 元，再減被
告持分土地應分擔之地上物處理費436,956 元，原告本應再付被告買賣價金1,036,184 元。
⒋因被告無法履行其處理地上物之義務（原證16之協議書第
3 條後段)， 且向原告借貸7,412,882 元未還，原告迫不得以暫不給付買賣價金餘額1,036,184 元。被告竟糾眾強逼原告之配偶簽發4 紙票據，其中1 紙200 萬元已兌現，已超過買賣價金之餘額1,036,184 元，被告已超收買賣價金963,816 元，而向原告借貸之7,412,882 元卻分文未還。
㈨並聲明：台灣桃園地方法院97年度司執字第15584 號兩造間給付票款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則抗辯：㈠被告原為系爭土地之共有人，系爭土地共有人達60餘人，92
年10月間，原告經由戊○○之介紹，向被告表示欲購買該筆土地，並希望由被告出面整合各地主，因系爭土地尚有地上占用戶需要協議搬遷，且恐部分地主認為買賣價金過低而不願出售，因此兩造乃商議土地價格每坪135000元，另每坪保留43000 元作為由被告負責處理地上占用戶之搬遷費及貼補部分地主之價差，此有協議書 (被證9)及原告於97年8 月12日陳情書所附附件1 之協議書可證。而每坪43000 元之款項，係作為被告與仲介人戊○○協調地主訂約之利潤，另原告則要求其中每坪13000 元要作為原告個人之酬勞，是依協議書所示，銘園公司及原告負有給付被告每坪43000 元之義務，至於被告取得每坪43000 元之款項內，應如何分配給戊○○、原告個人，則屬其等內部關係。
㈡附表編號1、2、3、5、7、8、10、11、12部分：
⒈兩造商議好買賣條件後，被告即於93年1 月間與銘園公司
簽立買賣契約 (被證2)，被告亦利用每坪尚有30000 元之差額貼補遊說各地主同意出售，其中附表編號1 、2 、3、5 、7 、8 、10、11、12之款項即係由被告出面貼補各地主，其中包括編號1 ，地主李昭蓉住居國外，且其要求每坪20萬元才願意出售，故被告乃先要求原告墊付10萬元負擔返台旅費，嗣後李昭蓉已於93年7 月22日將土地過戶移轉給銘園公司，而各地主也在被告另行給付補貼款下，陸續與銘園公司訂約，並交出移轉文件。系爭土地陸續移轉至銘園公司或其所指定之第三人林穎佳（原告之女）等人，此有196 地號之土地異動謄本可憑 (被證3)。另外編號5 其中20萬元部分，乃被告交予仲介人戊○○收受，該款亦經戊○○證述為協議書所載每坪43000 元之價差，而非被告向原告之借款。
⒉原告謂該等款項，乃係被告向其借款，並非屬實。查該等
款項，被告均多是在仲介人戊○○之陪同下向原告拿取，其為匯款者，則多以銘園公司為匯款人匯出，其交付票據者，則以銘園公司或年廣營造工程有限公司（下稱年廣公司）為發票人，如該款項係被告向原告個人之借款，則借款用途與原告無涉，何以被告要開立原證1 之承諾書予原告，請其墊款，又何以原告不以個人名義匯款、交付現金，而要以銘園公司匯款或開立票據讓被告提示兌現，足證該等款項係銘園公司所支付，而與前開協議書所載每坪43
000 元之價差有關，並非被告向原告個人之借貸。㈢附表編號9部分：
⒈依被告及各地主與銘園公司所簽訂之買賣契約第2 條所載
，系爭土地應以辦理銀行信託手續之方式為之，於過戶完成後，由信託銀行與買受人銘園公司共同扣除代墊之款項（如增值稅）後將全部購地尾款支付出賣人地主，此有土地買賣契約書可憑 (被證2)，然原告負責之銘園公司與各地主簽定買賣契約後，竟未將該等土地辦理信託手續，而逕行於93年7 月22日移轉登記於銘園公司或第三人（如原告之女林穎佳）名下，甚且於93年7 月26日即將已取得土地持分4140分之1412，向台灣土地銀行辦理最高限額6000萬元抵押借款，所借得之款項又未支付買賣尾款，遭部分地主發現後，乃委請楊川上律師以94年3 月25日94字第0325號函通知買賣契約之簽訂人銘園公司，要求賠償損失，否則解除契約，原告隨即出面協議，同意每坪貼補2 萬元，於60天內支付全部購地款，並負責支付此項律師費用，是附表編號9 之款項10萬元，即係原告所同意支付之律師費用，各地主並撤銷與楊川上律師間之委任關係，而被告及部分地主與銘園公司即在94年4 月24日簽署協議書 (第
1 次)。 是此10萬元係原告同意支付之律師費用，並由被告領取交付，用以解決銘園公司與各地主間之土地付款糾紛，何以被告須向原告借款來支付律師費用。
⒉何況，如該款項係被告向原告個人之借款，何以原告之配
偶不要求被告簽立借據，而係製作一般於公司所使用之支出證明單，上面並記載「乙○○預支」，而非乙○○借款，並由銘園公司之負責人單憲民於「經理」欄處簽「單」以為確認，足證此筆款項非屬被告向原告之借款。
㈣附表編號13部分：
⒈被告及部分地主因原告及銘園公司未支付買賣尾款，在94
年4 月24日簽署協議書 (第1 次)後 ，原告仍未依期在60日內付款，而後雙方再度2 次協議，並於第3 次協議 (94年7 月14日)， 約定銘園公司必須在94年8 月15日前兌現購地款票據，否則雙方同意解除買賣契約，並由原告擔任連帶保證人，此有協議書及部分票據可憑 (被證5)，然遲至94年8 月15日，原告與銘園公司仍未支付買賣尾款，94年8 月15日雙方乃再行協議，此次原告同意每坪再追加5000元之購地款（追加金額共計每坪25000 元），且介紹費、地上物補貼均由原告負擔，原告同時開立其擔任負責人之年廣公司票據交被告收執，舉共有人李明智為例，其第
3 次協議時應付款為1,626,860 元，但原告未支付，94年
8 月15日原告開立票據2,074,533 元之支票，其中包括原應付款買賣尾款1,626,860 元、地上物補貼326,087 元、介紹費26,636元、每坪追加款5000元共18.99 坪計94,950元，此有票據影本可憑 (被證6)，另李明照、李明裕均相同。
⒉而被告之部分，原簽約之買賣價款為3,522,234 元，於追
加每坪25000 元後，原告應再補貼638,250 元，共計4,160,484 元，因被告之土地上設定有淡水信用合作社之抵押權，此有土地登記謄本可憑 (被證7)，故在94年11月30日，由原告以應給付被告之部分買賣價款代償抵押權人淡水信用合作社之貸款，並於94年12月7 日塗銷抵押權，是兩造在結算土地價款時，扣除原告已付第1 期款704,447 元、代繳增值稅548,442 元，代償抵押權人淡水信用合作社之貸款1,676,579 元後，原告尚積欠被告1,231.016 元，此有丁○○所結算之單據可憑 (被證8)。準此，編號13之款項1,676,579 元，乃係原告以應給付被告之部分買賣價款代償抵押權人淡水信用合作社之貸款，原告既已同意以應給付被告之土地買賣價款中扣抵，經扣抵後原告尚且應給付被告0000000 元，原告再主張本項為借款關係，即非有據。
㈤附表編號4、6部分：
⒈被告所有系爭土地之另一共有人李初勝，其土地因遭台灣
板橋地方法院88年度執字第9597號強制執行，原告因已有要向共有人承購係爭土地業如前述，是其欲由其所屬之銘園公司投標購買，但擔心有共有人行使優先承買權，原告乃與被告商議，由被告以共有人名義出面投標，標金由原告負責，得標後再由被告將得標之不動產移轉銘園公司，並由原告委由劉錦樹律師負責代為投標等事宜。
⒉附表編號4 之支票，即係由原告所交予立言法律事務所代
收，並由該事務所蓋印被告之印章於支票背面後，由其等負責繳納台灣板橋地方法院之保證金，該款被告從未經手，此經劉錦樹律師表示屬實，並有該強制執行案件卷附之保證金收據可憑 (被證10) ，而被告嗣以5,627,450 元得標，其餘價金亦由原告以台灣土地銀行北三重分行PQ0000
000 號支票繳清，而被告之文書即由原告之配偶丁○○擔任送達代收人，此有案款收據、不動產權利移轉證書可憑(被證11) 。
⒊被告在93年10月28日經由前開拍賣程序取得計28筆土地，
其中系爭8 筆土地屬銘園公司已向其他土地共有人購買持分準備建築之範圍，乃於94年1 月27日由原告之代書即丁○○繳納附表編號6 之增值稅226,303 元後，於94年2 月
3 日自被告名下移轉予銘園公司，此有土地異動謄本可憑（被證3） ，其餘土地因屬農業用地或山坡地，受限於法規無法移轉，則由被告與銘園公司另行約定移轉方式，依雙方所立之協議書第4 條記載：「甲方（即被告）將原乙方出資藉由甲方名義向法院所標得並已登記完成之台北縣三峽鎮6 、9-2 、10-1、12、15、15-1、9 、15-16 、16、16-1、17、19-1、19-2、22、22-1、22-14 、22-17 、22-18 、268-3 、268-37地號等土地計20筆持分1/36（拍賣價值389 萬元），全部無條件過戶與乙方或其指定之人」，此有該協議書可憑（即原告97年8 月12日陳情書所附附件2） 。
⒋準此，編號4 、6 號之款項，既係銘園公司出資要以被告
名義向法院標售所需，並支付移轉所需之增值稅，該款項即非被告向原告之借款。
㈥再查，原告對於其依協議應給付被告每坪43000 元並不否認
，惟主張其業已支付被告面額各500 萬元、56萬元、344 萬元之支票付款，且被告並未清理地上占用戶云云。經查：
⒈被告並未收受原告所交付之3 紙支票，原告所提出之協議
書上載被告簽收支票字樣部分，被告否認真正。且該3 紙票據，經鈞院函查兌現情形後，面額500 萬元、344 萬元之支票並未經提示，另紙56萬餘元之支票則係由原告之配偶提示付款後，以原告名義將款項轉匯第三人尊煌國際開發股份有限公司，亦有台灣土地銀行永和分行函可憑，是原告稱其業已依協議給付被告900 萬元，全屬子虛。⒉原告另指稱被告並未依約處理地上占用戶云云，亦非屬實
。查系爭土地於洽商出售時，其上有被告之其他同宗親族佔用，斯時被告有同意協助理清地上占用戶，而地上占用戶之搬遷費則約定由地主負擔，此有兩造所簽訂之土地買賣契約書第8 條可憑 (被證2)，是原告原應支付予地主之土地價款即有扣除地上占用戶之補償金，但因原告均未依期支付買賣價金，嗣經過3 次協議後，原告乃於94年8 月間同意地上物補貼部分由原告負擔。
⒊爾後，被告仍協助原告處理地上占用戶之遷讓，並代表地
主與占用戶協商，此有與地主李清泰、李振盛等人所簽訂之協議書可憑 (被證12) ；另占用戶陳秋玉，則係協議完成後，原告於約定簽約日前自行與陳秋玉簽約，此亦有協議書可憑 (被證13) 。另占用戶陳崇龍，亦係被告早在92年12月30日即出面與之簽訂協議，爾後因原告不願給付現金補償，故而另簽定以房屋補償，此亦有協議書可憑 (被證14) ，是被告業已協助理清地上占用戶之事宜。至於其他鄰地越界建築部分，並非在協議書中屬於被告應理清之範圍，此部分兩造嗣於95年7 月6 日協議書 (原告陳情書附件2)第6 條亦已載明被告係配合出庭作證釐清字樣。而系爭土地現之占用戶已全部騰空，原告謂被告未協助並非事實。
㈦末查，丁○○證述：雙方間借款並無利息、清償期之約定，
且買賣土地之價款將來可以抵扣借款，故而出借款項予被告云云，係屬不實。查被告之土地買賣價款於原告尚未遲延付款時扣除增值稅約為300 萬元，另有抵押貸款約有167 萬元，是被告僅約可取得133 萬元之買賣價款，兩造簽訂買賣合約 (93年1 月6 日)時 ，銘園公司已先行支付70萬餘元，則尾款僅剩63萬元左右，兩造間因土地買賣才認識，原告豈可能於無任何擔保、借據、利息約定下，即出借高達7 百餘萬元予被告，甚且原告擔任實際負責人之銘園公司，其與地主簽約後，未依約辦理信託登記，即將土地持分移轉其名下，並向銀行辦理抵押借款，所借得之款項尚且無力支付給地主尾款，並因此遭到地主要求給付每坪25000 元之補償，豈可能在該期間無息借款給被告數百萬元，尤有甚者，原告於94年11月30日代被告償還淡水合作社之抵押借款167 萬元後，尚且出具土地結算書給被告，載明積欠被告土地價款123 萬元 (被證8)，如斯時被告尚積欠其借款741 萬元，原告何以未併同結算，並要求被告簽署字據確認借款，請求給付地主尾款，此不符常情，若非兩造間存有原告應給付每坪43000元之價差協議，原告或銘園公司豈可能給付系爭款項。
㈧綜上，被告並未積欠原告任何借款，原告主張以借款債權抵
銷被告之本票債權並非有據。至原告主張銘園公司與被告間有關土地買賣之價款為3,522,234 元，並非屬實：⒈系爭土地價款原雖為3,522,234 元，然因原告及銘園公司
未支付買賣尾款，被告與部分共有人多次與原告及銘園公司協議，最後原告及銘園公司同意於94年7 月14日再行協議，此次原告同意每坪土地追加20000 元之購地款，並於94年8 月15日兌現付款，而依原告及銘園公司所製作之付款記錄 (94.7.15)所示 (被證5 第4 頁)， 其中被告之部分，原土地價款3,522,234 元，第1 次已付款704,447 元，增值稅548,442 元，即已付1,252,889 元，扣除介紹費1%之35,222元，地上物補貼434,738 元後，餘尾款1,799,
340 元，再加計每坪20000 元之追加款後，被告之土地款為2,305,940 元。
⒉嗣原告與銘園公司又無法於94年8 月15日兌現支票，雙方
再行協議，此時原告與銘園公司已同意每坪土地之追加款為25000 元，而介紹費、地上物補貼款均由該公司負擔，是被告之部分，原簽約之買賣價款為3,552,234 元，於追加每坪25000 元後，原告應再補貼638,250 元，共計4,160,484 元，在94年11月30日，由原告以應給付被告之買賣價款代償抵押權人淡水信用合作社之貸款，並於94年12月
7 日塗銷抵押權，兩造在結算土地價款時，扣除原告已付第1 期款704,447 元、代繳增值稅548,442 元，代償抵押貸款1,676,579 元後，原告及銘園公司尚積欠被告1,231.
016 元，是系爭土地之買賣價款已非原告所稱之3,522,23
4 元，且地上物之處理費（補貼款）亦應由原告與銘園公司負擔。
㈨原告謂被告分別於93年12月6 日預支30萬元、94年8 月10日預支30萬元、94年9 月22日預支20萬元云云，並非屬實：
⒈丁○○結算被告之土地買賣價款係在94年11月30日為被告
代償抵押貸款之後，如被告確有借此3 筆款項，丁○○為銘園公司之會計，其豈有不知而未於結算時扣除之理。
⒉被告印象所及並未收到94年8 月10日30萬、94年9 月22日
20萬，亦已不記得有無簽收系爭收據，是尚難單憑該收據即認被告收受上開款項；再退言之，如被告有收受該款項，則依各該收據上所載「三峽鎮土地買賣尾款交付時結算」、「此據銘園農牧開發（股）公司」、「此款由本人出○○○鎮○○段○○○ ○號等土地尾款結算」等字句觀之，該等款項亦係屬銘園公司所應給付被告之土地買賣價款之一部，非原告所指被告向其個人之借款。
㈩原告謂被告強迫原告之配偶簽發4 張票據，其中1 紙200 萬
元已兌現，是被告已超收買賣價金963,816 元云云，並非屬實：
⒈原告及銘園公司應給付被告之土地買賣尾款1,231,016 元迄未給付已如上述。
⒉被告與銘園公司於95年7 月6 日所立之協議書（見鈞院卷
第108 頁）係由丁○○代理原告簽署，斯時除了丁○○在場外，另有銘園公司之負責人單憲民、見證人林俊吉等人在場，被告如何能糾眾強逼簽發。
⒊協議書中所稱：○○○鎮○○段196 、197 、199 、226
、227 、229 、230 、231 地號土地處理事宜」，係指台灣板橋地方法院88年度執字第9597號強制執行中執行拍賣土地共有人李初勝所有土地中之建地，此部分土地因銘園公司原擬持所購得之土地向銀行辦理抵押或建築融資，然因獨缺李初勝之持分無法辦理，而後由被告以共有人名義出面標得後再移轉給銘園公司。
⒋台灣板橋地方法院88年度執字第9597號案件中執行拍賣李
初勝之土地，其中建地部分被告已移轉給銘園公司，另山坡地部分則約定在協議書第4 、5 條。
⒌依丁○○所製作被告出售個人持分之土地買賣價款，銘園
公司所積欠之價款為1,231,016 元，該金額顯與協議書所載之金額不相當，足證系爭協議書所載者與被告之買賣尾款無關。
原告謂被告應分擔地上物處理費436956元云云，亦屬無據：
⒈被告出售個人土地持分與銘園公司，原雖約定地上物處理
費由地主負擔，然因銘園公司及擔任連帶保證人之原告多次無法履約，是最後協議由銘園公司負擔地上物處理費，是原告稱被告仍應依持分分擔地上物處理費，要無理由。⒉原告所列地上物補貼款明細部分，其中編號2.秀川街62號
120 萬元、編號3.秀川街58號部分，係支付何人，原告並未說明，其餘各占用人均係在被告協助下搬遷。
並聲明：如主文所示。
三、本件兩造不爭執之事項為：㈠被告自原告或銘園公司處收受如附表編號1 至13之款項，計7,412,882 元。
㈡系爭土地之買賣仲介費150 萬元已由居間人戊○○及甲○○收受（見本院卷第130頁收據）。
㈢被告自銘園公司所取得每坪30,000元清理土地占用戶搬遷及
補貼地主之價差，被告應將取得金額之一半分予戊○○（見本院卷第190 頁承諾書）。
四、本件爭點為：㈠如附表編號1 至13之款項是否為被告向原告所借貸？㈡被告聲請強制執行之本票債權是否因原告主張抵銷而不存在
？
五、得心證之理由：㈠就「如附表編號1 至13之款項是否為被告向原告所借貸」乙
節，經審認原告未能證明該等款項係被告基於消費借貸關係而取得：
⒈原告主張：如附表編號1 至13之款項為被告向原告所借貸，被告係基於消費借貸關係而取得等語。
⒉被告則抗辯：該等款項為被告基於消費借貸以外之關係而取得，非被告向原告所借貸等語。
⒊按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第474 條第1 項定有明文。又按「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在」（見最高法院81年度台上字第2372號判決要旨）。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（見最高法院17年上字第917 號判例要旨）。又「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求」（見最高法院20年上字第2466號判例要旨）。⒋本件原告主張系爭13筆款項係因被告向其借款而交付，然
為被告所否認，則原告應就消費借貸法律關係所須具備之特別要件，即「借貸意思表示相互一致」及「交付款項」之事實負舉證責任。被告雖不否認收受原告交付之款項，惟抗辯係基於其他法律關係，則原告就交付款項部分，雖可免除舉證責任，惟就兩造間有借貸意思表示相互一致之部分，仍應負舉證責任。經查：
①原告於起訴時先稱：被告向原告借款多筆，目前已查得資
料者計本件13筆（自93年6 月7 日至94年11月30日），金額計7,412,882 元等情，又主張：被告共積欠原告2000多萬元借款等語（見本院卷第196 頁），嗣又改稱：被告因違約應賠償原告2010萬元，原告前稱被告欠原告2000多萬元，係指前述借款7,412,882 元及應賠償原告2010萬元，合計27,512,882元而言云云（見本院卷第216 、218 頁），其前後主張並不一致。且就兩造間各次借款之還款期間、利息約定及利息係先扣或後收等節，原告係陳稱：「每次借款均未言明被告何時要還款，也都沒有約定要不要收利息，但也沒有約定說不收利息。但被告都未還款亦沒有給付利息」云云（見本院卷第195 頁），其對借款重要之點均付之闕如，實有疑義。
②又查，原告於95年7 月6 日尚簽發面額389 萬元、300 萬
元之本票交予被告，被告執以向台灣台北地方法院聲請95年票字第124131號本票裁定，並進而向本院聲請本件強制執行事件（見本院卷第277 至281 頁），而原告於簽發上開2 紙本票時，其主張之本件13筆借款均已存在，原告卻未要求被告償還或主張抵銷，則此13筆款項是否為借款亦有疑義。
③就附表編號1 、2 、3 、5 、7 、8 、10、11、12部分：
⑴原告主張此9 筆款項係兩造間基於借貸意思表示相互一致而交付，然原告並未舉證以實其說。
⑵被告係抗辯：此9 筆款項係銘園公司所支付，與協議書
所載每坪43000 元之價差有關，係由被告出面補貼系爭土地之各地主，又編號5 其中20萬元乃被告交予仲介人戊○○收受，此9 筆款項均非被告向原告個人之借款等語。
⑶經查，被告原為台北縣○○鎮○○段196 、197 、199
、226 、227 、229 、230 、231 地號即系爭土地之共有人，該土地之共有人有數十人，92年10月間，原告經由訴外人戊○○之介紹，向被告表示欲購買系爭土地，並希望由被告出面整合各地主，因土地尚有地上占用戶需要協議搬遷，且恐部分地主認為買賣價金過低而不願出售，因此兩造乃商議土地價格每坪135000元，另每坪再有43000 元作為由被告負責處理地上占用戶之搬遷費及貼補部分地主之價差。而該每坪43000 元之款項，係作為被告與仲介人戊○○協調地主訂約之利潤，原告並要求此43000 元中之13000 元要再作為給原告個人之酬勞，而銘園公司及原告負有給付被告每坪43000 元之義務，被告於取得每坪43000 元之款項，扣除給原告個人之13000 元後，須將30000 元之一半分配給戊○○等情，此有原告所提之協議書可證（見本院卷第106 頁），並為兩造所不爭執。
⑷據證人戊○○到庭證稱：「如附表編號1 之款項是原告
願出李昭蓉之旅費，編號2 、3 之款項是原告給付上開43000 元差價部分，原告如沒有現金就用匯款，其餘支票是由伊與被告到原告家中拿的，也是屬於43000 元之部分，並非被告向原告所借，編號11之款項也是原告給付43000 元之部分，因被告之債權人即李隆之母親向被告催討借款，所以被告向原告要求43000 元先給付一部份，並非借款，而在被告拿了如編號11之100 萬元後，伊有對原告說43000 元之部分尚未經過計算，如被告一直拿是對證人不公平」等語明確（見本院卷第162 頁）。而原告對證人戊○○係數次陪同被告向原告取得如附表編號1 至13之款項乙節並不爭執（見本院卷第200 頁），又證人與被告就每坪30000 元之利潤係各分一半（即43000 元扣除原告個人取得之13000 元），此有證人戊○○所提之94年6 月29日承諾書1 件為憑（見本院卷第190 頁），並為原告所不爭執（見本院卷第200 頁），是證人戊○○證稱被告取走之上開款項屬其可分得利潤之一部分，將使證人戊○○及被告日後與銘園公司及原告結算後可取得之款項減少，而證人猶為如此陳述，可知其所證被告取得上開款項係基於補貼43000 元差價等原因應為可採。至證人丁○○所指：被告曾向原告說，他向原告借錢的事不要讓戊○○知道云云（見本院卷第186 頁），然據證人戊○○上開所證，其對被告向原告取款之過程及原因係知情，且其尚證稱：「目前就與被告共分30000 元利潤部分，其係拿取20萬元，其餘部分讓被告先拿去解決其他債務」等語（見本院卷第163頁），是應認證人丁○○此部分證詞並非可信。
⑸綜上，原告主張此9 筆款項為被告所借云云即非真實。
④就附表編號9部分：
⑴原告主張此筆款項係兩造間基於借貸意思表示相互一致而交付，然原告並未舉證以實其說。
⑵被告係抗辯：此10萬元係原告給付予楊川上律師之律師費，非被告向原告借款等語。
⑶經查，依被告及各地主與銘園公司所簽訂之土地買賣契
約第2 條所載，系爭土地應以辦理銀行信託手續之方式為之，於過戶完成後，由信託銀行與買受人銘園公司共同扣除代墊之款項（如增值稅）後，將全部購地尾款支付予出賣人即地主。據被告抗辯：原告負責之銘園公司與各地主簽定買賣契約後，竟未依約將土地辦理信託手續，而逕行於93年7 月移轉登記於銘園公司名下或第三人（如原告之女林穎佳）名下，甚且於93年7 月26日即將已取得土地持分4140分之1412，向台灣土地銀行辦理最高限額6000萬元抵押借款，所借得之款項又未支付買賣尾款，遭部分地主發現後，乃委請楊川上律師以94年
3 月25日94字第325 號函通知買賣契約之簽約人銘園公司，要求其賠償損失，否則將解除契約，原告隨即與被告及部分地主協議，同意每坪貼補2 萬元，於60天內支付全部購地款，並負責支付此項律師費用，各地主並於94年4 月22日撤銷與楊川上律師間之委任關係，被告及部分地主與銘園公司則於94年4 月24日簽署協議書（第
1 次）等情，並有被告提出之土地買賣契約、土地登記謄本、律師函、撤銷委託書、協議書為證（見本院卷第
46、94、74至78頁）。⑷再查，原告之配偶丁○○就此筆款項之支付係於支出證
明單上記載「乙○○預支」，而非乙○○借款，並由銘園公司之法定代理人單憲民於「經理」欄處簽「單」以資確認，並非記載為借款，此亦有原告所提之支出證明單足稽（見本院卷第17頁）。
⑸綜上，可知如附表編號9 之款項乃為解決銘園公司與地
主間之土地付款糾紛，由原告支付所發生之律師費用，而由被告領取交付，非被告向原告所借，是原告主張：
此筆款項為被告借款云云亦非可採。
⑤就附表編號13部分：
⑴原告主張此筆款項係兩造間基於借貸意思表示相互一致而交付，然原告並未舉證以實其說。
⑵被告係抗辯：編號13之1,676,579 元係原告以應給付被
告之買賣價款代償抵押權人淡水信用合作社之貸款，原告以應給付予被告之土地買賣價款中扣抵，經扣抵後原告尚且應給付被告0000000 元，故本筆款項非被告向原告借款等語。
⑶經查，被告及部分地主因原告及銘園公司未支付買賣尾
款，於94年4 月24日簽署前開協議書（第1 次）後，原告仍未依期在60日內付款，雙方再度協議，並於94年7月14日約定銘園公司必須在94年8 月15日前兌現購地款票據，否則雙方同意解除買賣契約，原告並擔任銘園公司之連帶保證人等情，有協議書（第3 次）及部分票據可憑（見本院卷第79至83頁）。被告並抗辯：至94年8月15日，原告與銘園公司仍未支付買賣尾款，94年8 月15日雙方乃再行協議，原告同意每坪再追加5000元之購地款，追加金額共計每坪25000 元，且介紹費、地上物補貼均由原告負擔，原告同時開立其擔任法定代理人之年廣公司之票據予被告收執，其中如共有人李明智，於第3 次協議時可取得款項為1,626,860 元，但原告未支付，至94年8 月15日原告即開立票據2,07 4,533元之支票，其中係包括原應付之買賣尾款1,626, 860元、地上物補貼326,087 元、介紹費26,636元、每坪追加款5000元共18.99 坪計94,950元，另共有人李明照、李明裕之情形亦相同等情，業據被告提出票據影本3 件為憑（見本院卷第84頁）。
⑷再查，被告部分之原簽約買賣價款為3,522,234 元，於
追加每坪25000 元後，原告應再補貼被告638,250 元，共計4,160,484 元，又因被告之土地設定有淡水信用合作社之抵押權（見本院卷第93頁土地登記謄本），故原告於94年11月30日以應給付被告之部分買賣價款代償抵押權人淡水信用合作社之貸款，並於94年12月7 日塗銷抵押權，是兩造在結算土地價款時，扣除原告已付予被告之第1 期款704,447 元、代繳增值稅548,442 元、代償抵押權人淡水信用合作社之貸款1,676,579 元後，原告尚積欠被告1,231.016 元，此有原告之配偶丁○○所書立之單據為憑（見本院卷第95頁）。證人丁○○並到庭證述：「其中代繳淡信0000000 是原告幫被告還款，0000000 元是原告要給被告的數目，此單據是顯示原告應要給付原簽約金0000000 元，及事後追加每坪25000元計638250元，扣掉原告已付1 期704447元、代繳增值稅548442元、代繳淡信0000000 元後，原告尚須給付被告0000000 元」等語明確（見本院卷第162 頁）。
⑸綜上，編號13之款項1,676,579 元係原告以應付予被告
之買賣價款代償抵押權人淡水信用合作社之貸款，並非被告向原告借款，是原告主張此筆為借款關係云云即非有據。
⑥就附表編號4、6部分：
⑴原告主張此2 筆款項係兩造間基於借貸意思表示相互一致而交付，然原告並未舉證以實其說。
⑵被告係抗辯：此2 筆款項係銘園公司出資以被告名義向
法院標售土地所需，並支付移轉所需之增值稅，並非被告向原告之借款等語。
⑶經查，就被告抗辯：系爭土地之共有人李初勝，其土地
共28筆遭台灣板橋地方法院以88年度執字第9597號案件強制執行，原告因要向共有人承購系爭土地業如前述，是原告意由其所實際負責之銘園公司投標購買，但又擔心共有人行使優先承買權，原告乃與被告商議，由被告以共有人名義代銘園公司出面投標，標金則由原告負責，得標後再由被告將得標之不動產移轉予銘園公司，並由原告委由立言法律事務所劉錦樹律師即本件原告訴訟代理人負責代為投標等事宜乙節，原告係主張：此28筆土地係被告自行要買受，故被告向原告借款去標購云云，然證人丁○○已證稱：「（問：向法院拍得之台北縣三峽鎮等28筆土地，實際上的買受人是何人？）是原告，所以錢是原告所出」等情無訛（見本院卷第162 頁）。且依原告自行所提由被告與銘園公司於95年7 月6 日訂立之協議書第4 條並記載有：「甲方（即被告）將原乙方（即銘園公司）出資藉由甲方名義向法院所標得並已登記完成之台北縣三峽鎮6 、9- 2、10-1、12、15、15-1、9 、15-16 、16、16-1、17、19-1、19-2、22、22-1、22-14 、22-17 、22-18 、268-3 、268-37地號等土地計20筆持分1/36（拍賣價值389 萬），全部無條件過戶與乙方或其指定之人」之約定（見本院卷第108頁），是此部分應認被告之抗辯為真實。
⑷再查，就被告抗辯：附表編號4 之支票係由原告所交，
由立言法律事務所代收，該事務所並蓋用被告之印章於支票背面，由事務所負責去繳納台灣板橋地方法院之保證金，並非由被告經手等情，據原告之訴訟代理人劉錦樹律師表示：「原證4 是由我們事務所先收下支票正本代轉給法院」等語無誤（見本院卷第163 頁），並有支票簽收紀錄及該強制執行案卷內之保證金收據可憑（見本院卷第10、141 頁）。而被告嗣以5,627,450 元得標，其餘價金亦由原告以台灣土地銀行北三重分行PQ0000
000 號支票繳清，而送達予名義上買受人即被告之文書，則由丁○○為送達代收人等情，亦有被告所提之案款收據、不動產權利移轉證書可憑（見本院卷第142 、14
3 頁）。是被告抗辯：此筆111 萬元款項係為銘園公司投標所需等語即為可採。
⑸又查，被告所抗辯：其於93年10月6 日經由前開拍賣程
序取得28筆土地所有權，其中系爭8 筆土地，為銘園公司已向其他共有人購買持分準備建築之範圍，故於94年
1 月27日由原告所委之代書即丁○○繳納附表編號6 之增值稅226,303 元後，於94年2 月3 日自被告名下移轉予銘園公司，至其餘土地因屬農業用地或山坡地，受限於法規無法移轉，則由被告與銘園公司另行以上開協議書約定移轉方式乙節，已有上開協議書等為證，而該28筆土地既係銘園公司出資以被告名義所買受，則移轉土地所需之增值稅由銘園公司負擔亦屬當然，是被告抗辯：附表編號6 之226,303 元係繳納土地增值稅所用等語即為真實。
⑹綜上，編號4 、6 號之2 筆款項均係銘園公司為以被告
名義向法院標售土地，分別所需之保證金及支付增值稅之用，是原告主張：該2 筆款項為被告向原告之借款云云即非真實。
⒌至證人丁○○雖到庭證稱：「（問：你是否知道原證1 至
13（即如附表編號1 之13）之經過情形？被告是否有向原告借款？）答：原證1 是因為李昭蓉要求要支付費用，被告就向原告稱先借給被告來支付此10萬元，此部分的費用與原告無關，是被告要付的。被告有向原告開口要求借錢，稱要支付銀行的利息。原證11是被告向原告講，他欠李隆的錢，要向原告借錢先還給李隆。被告曾向原告說，他向原告借錢的事不要讓戊○○知道。原證5 、7 、8 、10、12之支票都是我開立的，開票的原因我不太記得，在那段時間是原告會回來跟我說，是被告要借的，要我開票，但我不是每次都在場，其中原證10我開票是被告要求借50萬，因為資金沒那麼多的問題，所以我才開成2 張交付。
（問：被告上開借款與其依據兩造協議書所得取得之價款，如何分別？）答：借款與依協議書應付的價款是分開的，上開款項都是借款。（問：借款有無約定利息及清償期？）答：因為我們是朋友，所以不計利息。清償期間我不太清楚，因為被告是跟原告接洽的。被告是借錢，不是借票，所以票款是原告給付的」云云（見本院卷第186 頁）。然查，證人丁○○既非於兩造接洽時均在場，其所知有部分又係經由原告之轉述，而其證稱：系爭款項均為借款云云，亦與其所證：編號13之款項係原告以應付予被告之土地買賣價款償還抵押權人之貸款等情，及編號4 、6 號之2 筆款項係因銘園公司以被告名義向法院標售土地之用等情明顯不符，而被告已分別提出反證證明上開款項並非借款業如前述，是依證人丁○○之證詞並無法為有利於原告之認定。
⒍綜上所述，原告主張系爭13筆款項係因被告向其借款而交
付，然原告就消費借貸法律關係所須具備之「借貸意思表示相互一致」要件並不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證，是應認原告此部分之主張非可採。
㈡就「被告聲請強制執行之本票債權是否因原告主張抵銷而不存在」乙節，經審認被告之強制執行債權並未消滅：
⒈原告主張：其對被告負有689 萬元之本票債務，被告並因
此聲請本院以97年司執字第15584 號案件進行強制執行程序，因被告對原告負有上開7,412,882 元之借款債務，故原告主張於689 萬元之範圍內互為抵銷，並以本件起訴狀繕本之送達代意思表示之通知，被告對原告之本票債權既因原告主張抵銷而消滅，被告請求執行之事由業已不存在，原告依強制執行法第14條第1 項前段之規定，自得請求撤銷該強制執行程序等語。
⒉被告則抗辯：兩造間並無消費借貸關係，是原告以借款債
權主張抵銷為由，請求撤銷強制執行程序自無所據等語。⒊按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第33
4 條第1 項前段固有明文。又「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」，則為強制執行法第14條第1 項前段所規定。
⒋經查，原告未能證明兩造間存有上開7,412,882 元之消費
借貸關係已如上述，則原告自無以被告有7,412,882 元之借款債務主張與原告所負之689 萬元本票債務為抵銷之可言，是本件並無於執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人即被告請求之事由發生，原告依據強制執行法第14條第1項前段之規定請求撤銷強制執行程序自非有理。
六、從而，原告依民法第334 條第1 項前段、強制執行法第14條第1 項前段之規定，請求撤銷本院97年度司執字第15584 號給付票款強制執行事件之強制執行程序為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法，或兩造間另基於土地買賣之契約關係所得互為主張之其他權利義務，核對判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
民事第一庭 法 官 郭琇玲上列正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
書記官 游 誼附表：
┌──┬────┬───────┐│編號│交付日期│ 金 額 │├──┼────┼───────┤│ 1 │93.6.7 │ 100,000 │├──┼────┼───────┤│ 2 │93.7.19 │ 300,000 │├──┼────┼───────┤│ 3 │93.5.24 │ 700,000 │├──┼────┼───────┤│ 4 │93.10.5 │ 1,110,000 │├──┼────┼───────┤│ 5 │93.11.4 │ 700,000 │├──┼────┼───────┤│ 6 │94.1.27 │ 226,303 │├──┼────┼───────┤│ 7 │94.1.28 │ 500,000 │├──┼────┼───────┤│ 8 │94.2.14 │ 300,000 │├──┼────┼───────┤│ 9 │94.4.22 │ 100,000 │├──┼────┼───────┤│ 10 │94.5.2 │ 500,000 │├──┼────┼───────┤│ 11 │94.6.2 │ 1,000,000 │├──┼────┼───────┤│ 12 │94.6.11 │ 200,000 │├──┼────┼───────┤│ 13 │94.11.30│ 1,676,579 │├──┴────┴───────┤│ 合 計 7,412,882 │└───────────────┘