臺灣桃園地方法院民事判決 97年度重訴字第174號原 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 歐來成原 告 益鼎工程股份有限公司法定代理人 任惠昌共 同訴訟代理人 劉志鵬律師
王雪娟律師被 告 國防大學法定代理人 金乃傑訴訟代理人 林清源律師上列當事人間請求增加給付事件，於民國98年8 月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告國防大學法定代理人於訴訟繫屬中由曾金陵變更為金乃傑，有國防部民國97年10月28日國人管理字第0970013720號令影本附卷可稽；原告益鼎工程股份有限公司（下稱益鼎公司）法定代理人於訴訟繫屬中由廖文忠變更為任惠昌，有該公司變更登記表影本附卷可稽。以上皆據其具狀聲明承受訴訟（見被告97年11月26日民事聲明承受訴訟狀、原告益鼎公司98年7 月21日民事聲明承受訴訟狀），核無不合，應予准許。
貳、事實部分：
一、原告主張：
(一)被告「國防大學率真分案主體工程」（下稱系爭工程）標案於92年7 月16日公告，同年10月22日由原告共同得標，嗣後於92年11月12日與被告簽訂工程契約（下稱系爭契約），原契約預定完工日為94年8 月30日，經獲准展延及經行政院公共工程委員會（下稱工程會）就兩造工期展延事調解結果，預定完工日變更為95年5 月31日，嗣後兩造辦理第二次變更設計，被告同意展延工期210 日後，本工程之預定完工日再展延至95年12月27日。系爭工程業於96年4 月中旬完工，原告另就其他不可歸責於原告之事由所致之展延工期，另案向中華民國仲裁協會聲請仲裁中。系爭工程因於施工期間營建物料價格劇烈變動，尤其92年、93年間金屬製品材料價格飆漲幅度為最，原告採購單價遠高於契約單價，造成原告成本大幅增加，此情事變更之發生非兩造訂約時所得預料之風險，如依原約定價金付款，顯失公平。行政院就此於92年4 月30日頒布「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」（下稱鋼筋物調原則），並於93年5 月3 日頒布「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱營建物調原則），明定機關辦理採購之工程，實際完工日期在92年10月1 日以後者，於廠商要求依該營建物調原則協議調整工程款時，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5 ％部分，辦理工程款調整，並辦理契約變更，該營建物調原則適用期限嗣經行政院94年1月24日院授工企字第0940010620號函、95年5 月5日修正公布營建物調原則及96年4 月10日院授工企字第09600138930號函示，中央機關於95年12月31日前施作部分之工程款，繼續適用上開營建物調原則至該工程完工為止。而該營建物調原則既已對外發布，對於行政院所屬機關及一般人民即難謂無實質之拘束力，並對人民發生信賴，是則，該物調原則對於行政機關既有拘束力，行政機關於辦理公共工程案件遇有物價波動時，自有遵守該物調原則辦理工程款調整之「義務」。系爭契約第4條第7項固約定系爭工程不依物價指數變動辦理契約價金調整，惟依物調處理原則被告仍有義務辦理工程款之調整已如前述。再者，系爭契約第4條第4項約定因政府法令新增或變更致履約費用增加，屬中華民國政府所為，致履約成本增加者，其增加之必要費用，由甲方（即被告）負擔；第21條第1 項約定甲方與乙方因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。非但實務見解認為營建物調處理原則係上開契約所指之「法令」，營建物調原則頒布致使原告履約成本增加，依前開約定，被告亦應依法令給付原告物價調整款。本工程於96年4 月中旬方申報竣工，被告應依此調整契約價金，故原告依本工程契約主文第21條第1 項規定向工程會申請調解，並經工程會作成調解建議，詎被告無正當理由，恣意表示不同意工程會所作之調解建議，其履行義務顯然違背誠實及信用方法。
(二)我國營建物料價格自92年底以來發生劇烈變動，尤其是金屬製品材料部分，以本工程而言，自92年11月12日簽約迄94年12月31日此段履約期間，若以「台灣地區營造工程物價金屬製品類指數」觀之，金屬製品類指數曾自136.29飆漲至191.77，漲幅高達55.48 ；本工程使用之2 種鋼筋材料，漲幅分別逾79％及81％，漲幅之鉅，已超出一般合理可預見之程度及範圍，顯非原告訂約時所得預料，並足認本工程於簽約後因特定事件發生致生情事變更。又兩造於簽約時均未預見被告將於本工程預定完工日期以後辦理第二次變更設計而展延工期，故本件請求增加給付之期間，也非屬兩造於簽約時所得預見之範圍。若以原告實際施作數量為比較基礎，關於混凝土材料及竹節鋼筋部分，原告遭受新台幣（下同）295,771,235.65元之損失，佔結構工程總價金約37.5％，確實因營建物價上漲而遭受鉅額損失，被告如依本契約原訂價格給付，對原告確實顯失公平，原告自得依民法第227 條之2 第1項情事變更原則請求增加給付。
(三)原告曾對被告就本工程開工後至96年3 月31日止之請求增加給付爭議，提起訴訟，惟於前揭訴訟進行中，原告撤回95年
6 月1 日以後之請求，其餘部分之請求仍繫屬於台灣高等法院，本件乃就前揭撤回起訴部分中之95年6 月1 日至95年12月12日止之增加給付部分，依營建物調原則及民法第227 條之2 之情事變更原則，請求被告合理調整合約金額或增加給付，並無重複起訴情形。本金部分係依據營建物調原則計算：95年6 月1 日至95年12月12日部份之物價調整款為238,925,899 元，利息自請求調解之翌日起即被告收受該申請調解書狀之96年5 月5 日起，依年息5 ％計算。並聲明：1.被告應給付原告238,925,899 元暨自96年5 月5 日起，按年利率
5 ％計算之利息。2.原告願以現金或定存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告於鈞院96年度重訴字第119 號增加給付事件中，請求增加工程款613,247,059 元，包括本件訴訟範圍，審理中原告減縮聲明，原告敗訴後上訴，現繫屬臺灣高等法院97年度重上字第72號，兩件訴訟當事人相同、訴訟標的相同、基礎事實相同，請求權法律基礎相同。原告不服該判決各項認定，應以上訴程序救濟，其違反民事訴訟法第253 條不得更行起訴規定。又營建物調原則屬行政規定，原告據為請求，屬行政爭訟，應由行政法院審理，普通法院無審判權。
(二)縱認普通法院有審判權，然系爭處理原則所定物價調整，以機關原預算相關經費足敷支應者為限，並應辦理契約變更，而被告預算不足，兩造亦未辦理契約變更，被告並無給付義務。營建物調原則為公法，不得直接充為民事事件請求依據，且公布於93年5月3日，不能溯及既往而適用本件於92年10月22日訂立之契約。兩造契約第22條第8 項約定：「本契約未載明之事項，依政府相關法令。」，系爭契約第4條第7項約定：「本工程不依物價指數調變動辦理契約價金之調整，承商應自行將可能之物價波動因素納入標價考量。」，亦足排除營建物調原則適用。營建物調原則為行政規定，非法律強制規定，故系爭契約第4條第7項約定並無違反民法第71條規定，且該條約定「不依物價指數調變動」辦理契約價金之調整，亦與營建物調原則適用前提須契約「定有物價調整」或「未定有物價調整」情形不合。兩造訂約當時對於日後營建材料物價波動已得預見，並於系爭契約第4條第7項約定本工程不依物價指數調變動辦理契約價金之調整，顯見原告已於締約時能預見因物價調漲而須承擔材料增加之風險，不得再主張材料調漲屬情事變更，且足認原告拋棄其因營建材料物價訂約後上漲而得請求增加給付之權利，依契約自由、私法自治原則，自應適用該當事人間之特別約定，上開特約應排除民法第227條之2情事變更原則之適用。
(三)於投標之初，承攬人本即應將原料價格風險依市場趨勢作正確評估，系爭契約既訂定本工程不依物價指數調變動辦理契約價金之調整，目的在於敦促投標者應理智謹慎評估，否則無異形同鼓勵廠商不須先作正確評估即低價搶標，於得標後，再執物價上漲為理由請求提高承攬合約之總價金，此非但不符合前開契約條款之精神，且反將得標廠商誤判物價變動趨勢之不利，加諸於較投標之專業廠商更無法評估營建物價變動風險之定作人身上，更將形成不公平競爭之局面，此亦不符民法第227條之2規定之本旨。依行政院主計處於兩造締約前之92年5 月13日發布國情統計通報，提出預估分析鋼價未來仍將持續飆漲，並於92年4 月30日頒布鋼筋物調原則，足見鋼價飆漲已達不可忽視程度，原告為專業營造廠商，自可預見鋼價持續飆漲，連帶帶動其他營造原物料價格上漲，營造工程物價指數於兩造締約後勢必持續飆高之市場趨勢，故原告主張其於締約時完全無法預料日後營建物料上漲，與事實不符。再者，物價指數變動不等於原告增加實際支出，原告得標後，立即分包，再分包，多層次分包，原告僅有少數管理階級人員參與，原告與協力廠商約定時之物價與本件訂約時之物價狀況相同，縱然施工中物價有上漲情形，亦由協力廠商吸收，非由原告負擔，原告未證明契約95年6 月21日至95年12月12日間之原有效果如何，亦未證明其實際支出金額如何，即契約原有效果有何顯失公平之處。
(四)原告稱受到相當損失，如果被告不變更契約，屬損害賠償，如果契約變更，屬承攬報酬，承攬人損害賠償請求權時效為
1 年，承攬報酬請求權時效為2 年而非15年，則原告請求權已時效消滅。另依民法第227條之2之規定，須於法院判決確定增減給付後，被告始有給付義務，於判決確定前，無給付義務，原告自無得請求遲延利息之理等語資為抗辯，並為答辯聲明：1.駁回原告之訴及其假執行之聲請。2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執部分：
(一)原告於92年11月12日與被告就系爭工程簽訂系爭契約，預定完工日為94年8 月30日，嗣原告獲被告同意展延工期，復因履約爭議於工程會成立調解，雙方同意將完工日自94年10月16日起展延至95年5 月31日。嗣後兩造辦理第二次變更設計，被告同意展延工期210 日後，本工程之預定完工日再展延至95年12月27日，有系爭契約影本、工程會95年2 月16日工程訴字第09500056570 號函暨所附調0000000 號調解成立書、系爭契約第二次變更設計附加契約書影本附卷可稽。
(二)行政院為因應營建物料價格劇烈變動，於92年4 月30日頒布鋼筋物調原則因應，並於93年5月3日頒布營建物調原則，明定機關辦理採購之工程，實際完工日期在92年10月1 日以後者，於廠商要求依該營建物調原則協議調整工程款時，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5 ％部分，辦理工程款調整，並辦理契約變更，該營建物調原則適用期限嗣經行政院94年1 月24日院授工企字第0940010620號函、95年5 月5 日修正公布營建物調原則及96年4月10日院授工企字第09600138930號函示，中央機關於95年12月31日前施作部分之工程款，繼續適用上開營建物調原則至該工程完工為止，亦有上開各原則、函影本或網路查詢資料在卷可按。
四、本件爭執事項：
(一)原告提起本訴訟是否與本院96年度重訴字第119 號事件屬同一事件而構成重複起訴？本院就本件訴訟是否具有審判權？
(二)原告得否援用行政院頒布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」請求增加承攬報酬？如得援用，請求金額若干？
(三)原告得否援用民法第227條之2規定請求增加承攬報酬？如得援用，請求金額若干？
五、本院之判斷：
(一)原告提起本訴訟是否與本院96年度重訴字第119 號事件屬同一事件而構成重複起訴？本院就本件訴訟是否具有審判權？按公法上契約與私法上之契約，其主要區別為契約之內容與效力，是否均為公法所規定。苟契約之內容及效力，並無公法規定，而全由當事人之意思訂定者，縱其一方為執行公務，仍屬私法上契約之範圍（最高法院61年台上字第1672號判例）。是行政機關依私法上契約行為所生法律之效果，自應適用民法之規定（最高法院52年台上字第1278號判例參照）。又因政府機關依政府採購法之採購行為所生之爭議，究應向行政法院或普通法院循求救濟，依該法第74 條 、第75條、第76條、第83條、第85條之1 至4 規定，立法者係採因政府機關之招標、審標、決標等訂約前之採購行為所生之爭議，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定；訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。於前者，招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，其司法救濟自應由行政法院為之。於後者，訂約後之履約、驗收等爭議，既以調解或仲裁程序解決，採購申訴審議委員會辦理調解之程序及效力，除有特別規定外，準用民事訴訟法有關調解之規定，其顯屬私法上爭議，司法救濟由普通法院為之，行政法院並無審判權（最高行政法院96年度裁字第93
4 號裁定參照）。本件原告標得被告系爭工程，核屬行政輔助之私經濟行為，兩造就系爭工程完工後被告應否增加給付工程款予原告發生爭議，依上說明，係屬私法上之爭議，是本院就本件增加給付事件即有審判權，合先敘明。又被告雖辯稱：原告於「前案」即本院96年度重訴字第119 號增加給付事件中，就本件請求部分可得提出請求卻於該案審理中縮減聲明，應認違反民事訴訟法第253 條不得更行起訴云云，惟所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人任意將其分割而就其中之一部分為請求，但就其餘部分不放棄其權利者而言。就實體法而言，債權人本得自由行使一部債權；在訴訟上，則為可分之訴訟標的（最高法院91年台上字第629 號判決參照），而吾國民事訴訟法並未禁止原告起訴為「一部請求」，且綜觀全卷事證，亦難認原告有捨棄或拋棄該部分請求權的意思，是原告所為之本件請求，於前案即本院96年度重訴字第11
9 號事件中既未受裁判，原告亦未有捨棄或拋棄該部分請求權的意思，被告前開所辯自無足採。
(二)原告得否援用行政院頒布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」請求增加承攬報酬？如得援用，請求金額若干？
1.經查，營建物調原則壹、處理措施第1 點末段但書規定：「…惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」，顯見行政院函頒之營建物調原則，非得逕依該原則之物價調整比例重新計算原定之工程款，而須由雙方同意並先辦理契約變更，始得就原定之工程款加以調整。準此，營建物調原則僅屬裁量性質之行政規則，被告仍得衡酌其機關經費之支應能力，而有不增加給付或不辦理契約變更之決定權，此觀行政院93年5 月3日授工企字第09300172931號函文說明一記載：「貴府及所屬（轄）機關得準用旨揭處理原則，並請儘量依該處理原則給予廠商物價調整」等語（參見98年7月2日行政院公共工程委員會工程企字第09800282650 號函），即可知行政院頒布之營建物調原則，並無強制被告就系爭契約必須依該函所頒布之系爭調整原則與原告辦理變更契約，而僅係建議被告得參酌系爭調整原則之內容，解決其所訂之系爭契約因物價調整所生之問題。因此，依系爭調整原則「壹、處理措施」第一點之規定，原告仍須先請求被告辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定，始得依變更後之契約請求，被告既未同意辦理契約變更，原告即不得逕以系爭調整原則，請求被告增加給付工程款。
2.依兩造間系爭契約之約定，原告係承攬被告之系爭工程，與實施公法法規之手段不同，系爭契約之內容非行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務，亦未涉及公法上人民之權利或義務，且系爭契約之約定事項並未在公法上顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位，在系爭契約中，被告所負之給付義務為系爭工程之工程款，屬私法上承攬合約之對價，並無所謂執行其法定職權之公法上行為存在，而原告提供完成系爭工程之行為，係依約盡其私法上之義務，亦非在促使被告承諾依法作成特定職務之行為。是系爭契約為私法上之契約，非行政契約，故有私法自治及契約自由等原則之適用。依私法自治及契約自由原則，當事人成立之契約，除有違反法律明文強制或禁止規定而當然無效情形，全憑當事人意思合致而成立契約，其在私法上之權利義務，即受契約之拘束，法院亦僅得依該契約約定之具體內容為判斷依據。是以，除當事人有特別約定，政府法令不能當然構成私法契約內容。查系爭契約第22條第8 項約定：
「本契約未載明之事項，依政府相關法令。」，可知僅於兩造系爭契約未載明之事項，其他政府相關法令，有補充為兩造契約內容之效力。又系爭契約第4條第7項約定：「本工程不依物價指數調變動辦理契約價金之調整，承商應自行將可能之物價波動因素納入標價考量。」，就物價指數變動不得辦理契約價金之調整，兩造已有特別約定並明載於契約，則上開營建物調原則自不得援為補充為系爭契約內容甚明。
(三)原告得否援用民法第227條之2規定請求增加承攬報酬？如得援用，請求金額若干？
1.被告抗辯原告之請求不論為損害賠償，亦或承攬報酬請求權，皆已因時效完成而消滅云云。惟按民法第227條之2規定，聲請法院增加給付之訴，係屬形成之訴。故承攬人因物價上漲，非訂約當時所得預料，依情事變更原則請求定作人給付增加之工程款，必先請求法院依情事變更原則判決增加給付後，始得按所增加工程款之金額，請求定作人為給付，亦即「請求增加工程款」與「請求給付所增加之工程款」之意義及法律效果並不相同，兩者雖可同時合併提出請求，惟調整（增減）工程款之請求權屬形成權性質，於法院為調整增加給付之判決前，所增加之工程款之給付請求權尚未成立，無時效問題可言（最高法院97年度台上字第1624號判決意旨參照）。因原告主張本件之請求權基礎為民法第227條之2規定（參見本院卷一第11頁），揆諸上開說明，被告抗辯本件已罹於消滅時效，於法不合，不足採信。
2.按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1 項定有明文，法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院得裁量增加給付之判決，惟法院之判決非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受不相當之損失，他方因情事變更所得不預期之利益，及彼此間之關係等其他實際情形，以公平裁量其增加給付之適當數額，是若物價雖有變動，當事人不無相當受有影響，而斟酌其他情形，尚未達於顯失公平之程度者，仍不得遽准債權人之請求，命債務人增加給付（最高法院41年台上字第47號、47年台上字第1771號、66年台上字第2975號判例意旨參照）。依上所述，情事變更原則旨在規範於不可預料之情事發生時，公平分配風險與補充不可預見之損失，以分配因情事變更之風險所產生之不利益，經由法院公平裁量決定增減給付或變更其他原有之效果，使能公平分配風險於雙方當事人，當事人於契約成立後，須有情事變更非當時所得預料，且依其原有效果顯失公平等情事，始得聲請法院增減給付。本件原告所提出之系爭調整原則，雖係因應國內營建物價劇烈變動而產生，寓有情事變更原則之精神，惟仍須具備「情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者」要件，始有民法上情事變更原則之適用，否則倘認僅需國內營建物價發生變動之事實，而不論承攬廠商是否於訂約時無法預料此物價波動之情事，或契約內有無相關約定，亦不問依其原有效果是否顯失公平，在未經中央機關或所轄機關同意變更契約內容之情形下，均認廠商得依據系爭調整原則，逕行請求調整原契約約定之工程款，尚屬失衡。
3.復按「當事人契約如已訂有『物價指數調整』條款者，即針對是類契約訂約後，常見之物價指數變化所生情事變更而為具體化或明文化約定，此條款之訂定，堪認雙方於訂約時，已就締約後可能發生之物價上漲或下跌，導致施工成本增加或減少之因素有所預見，並於訂約之際列入考量，雙方並就上開條款達成意思合致，法院自應予以尊重，始符私法自治之精神。」（最高法院96年度台上字第569 號判決參照）。
查系爭工程係於92年7 月16日公告，同年10月22日由原告共同得標，嗣後於92年11月12日與被告簽訂契約（見原告起訴狀），而行政院早於兩造締約前之92年4 月30日頒布「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」以處理國內鋼筋價格飆漲問題，原告為專業大型營造廠商，就營建物料價格上漲趨勢之客觀基礎環境事實應有認知，對於實務上因應物價波動之避險措施，如期貨及分包等方式，亦應熟知。依系爭契約第4 條第7 項約定：「本工程不依物價指數調變動辦理契約價金之調整，承商應自行將可能之物價波動因素納入總價考量。」，顯見兩造於訂約當時，對於將來因物價指數變動，導致施工成本增加或減少之因素有所預見，並於訂約之際列入考量以公平分配風險，雙方復就此達成意思合致，依前開說明，本件兩造均應受此約定拘束。綜上，原告復行主張締約後物價指數飆漲致有情事變更，援民法第227 條之2第1 項規定請求增加給付云云，亦無理由。
六、綜上所述，原告主張主張兩造簽約後，因材料物價波動，致原告之購料成本大幅增加，依營建物調原則、民法第227 條之2 規定請求被告給付238,925,899 元及其利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦，經審酌與本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 2 日
民事第一庭 法 官 陳婉玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 10 月 2 日
書記官 利冠蔚