臺灣桃園地方法院民事判決 97年度重訴字第276號原 告 信昶營造股份有限公司法定代理人 蔡慧君訴訟代理人 黃瑞真律師複 代理人 何盈蓁律師被 告 洪秉坤即秉坤婦幼醫院訴訟代理人 江松鶴律師
林森敏律師上列當事人間請求給付工程款事件，於民國99年5 月25日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒佰玖拾肆萬伍仟零捌拾玖元，及自民國九十七年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳佰陸拾伍萬元或等值之銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰玖拾肆萬伍仟零捌拾玖元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告於民國94年10月4 日與原告簽訂營繕工程合約（下稱
系爭工程合約），委由原告負責承攬興建基地坐落於桃園縣平鎮市○○段○○○ ○號地下2 層地上5 層之新建工程工程（下稱系爭工程），約定訂約之日起10日內開工，實際上係於94年10月13日開工，工程總價為新臺幣（下同）134,680,000 元（追加變更設計部份以實際數量結算）。依兩造系爭工程合約第5 條工程期限第2 款固約定：「全案工程限於開工之日起420 個日曆天內完工。」，惟同條第
4 款亦約明國定假日及民俗節日免計工期，故本件工程之契約完工日自應以開工日起算420 個日曆天，再加上國定假日及民俗節日等日數後，預定完工日為95年12月6 日，然依被告向桃園縣政府提出新建計劃之工程進度表，加上兩造約定免計工期之日數以及豪大雨之故無法施工日數延期8 天，則契約完工日應為95年12月28日。
㈡被告一再變更設計，造成工期增加：
⒈本件系爭工程依系爭工程合約約定，原係規劃作為婦幼
診所使用，惟被告於95年7 月19日自行申請變更設計，將原建築之用途由診所變更為醫院，並增設坐月子中心，不僅使原已興建完成至5 樓之結構體因頂樓及5 樓之變更設計須部份拆除重建外，所有消防規劃、相關動線、無障礙設施、設備水電工程等，亦大幅度相對配合變更設計，甚至連新建建物之外牆原告亦自行變更設計由原二丁掛改為石材，此除使原告增加了許多人力、物力之成本及工期之延宕遲延外，更承受原物料上漲之壓力。又被告為求新建建物之施工理想與完美，一再變更施工之指示或要求原告須配合其自行發包工程，如室內外地坪石材拼花之業者（室內石材遲至95年12月18日尚由承包商台灣偉同公司通知圖面修改，96年5 月7 日又再次修改一樓前段拼花位置。而一樓室外地坪石材之拼花亦分別於96年4 月11日、96年5 月27日變更確認）、裝潢之業者等之工程施作，致使原告無數次重疊施工、不斷地克服施工障礙。
⒉二次施工之部分：
系爭工程所謂二次施工之範圍係指5 、6 樓頂樓工程部分（按5 、6 樓頂樓原設計為花圃、露台、鍋爐間，被告要求將空中花圃、露台、鍋爐煎、樓頂板部分灌實），就工程範圍內之工程為變更設計。而5 、6 樓頂樓二次施工部分雖包括在原契約約定工程施工範圍，惟因被告95年7 月19日辦理變更設計時亦將5 、6 樓之設計予以變更，致應施作之二次工程亦一併變更設計。
⒊變更設計應可展延工期：
⑴系爭工程合約第5 條第3 項固約定：「如因天災人禍
確為人力不能抗拒，乙方得申請甲方核定延展日期。」。惟被告既自承「變更設計」非天災人禍，故雙方自無探討第5 條第3 項之必要。且第5 條只寫明不可歸責雙方之展延事由而變更設計本即屬「可歸責於被告之事由」，非原告所得預期與控制。被告一方面不否認有為變更設計之事實，卻導出展延日期只限於「天災人禍」，排除可歸責於被告變更設計之事項，其推論顯悖於一般法律解釋及論理法則，對原告而言亦有欠公允。
⑵被告主張其是否於95年7 月19日提出5 樓及樓頂變更
設計乃事實問題，應由原告舉證以實其說云云。惟本件業經鈞院向桃園縣政府函調相關建照使照圖說，並經兩造訴訟代理人閱卷詳實，而不論是起訴狀附表一95年7 月19日第4 次變更設計申請書、95年8 月31日建照發照日、95年11月10日消防安全設備圖說審查合格、95年12月12日使用執照申請、96年2 月12日消防勘驗、96年2 月15日縣府發文通知、96年4 月19日勘驗合格、96年5 月3 日取得使用執照等日期，均有桃園縣政府函詢資料中可稽，而因卷證資料繁多且涉及相當大量之圖說，始有一併列入鑑定機關說明事項中 以避免兩造各自就函調資料為不同解讀及引敘。再者
依第4 次變更設計申請書及建物勘驗記錄表記載，本件系爭建物4 樓屋頂板勘驗時間為95年6 月13日，樓屋頂板勘驗為95年7 月1 日，被告係於95年7 月19日為變更申請，故變更前已施作4 樓至5 樓之工程係因被告申請工程變更之故而有須重新施作5 樓，此自屬不可歸責於原告之事由而應合理展延工期。
⒋被告主張依系爭工程合約第5 條第5 項規定，工程開工
停工、復工、完工，乙方均應於當日以書面報告甲方，是以原告論證曾請求展延工期，應提出書面為證云云。
惟按，解釋契約，固須探求當事人立約之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者即不得反捨契約文字而更為曲解，當事人間所訂契約，除與強行法令之規定相反外，其契約中所表示之意思，法院自應依據以為判斷，此最高法院17年上字第118 號判例明示其旨。而本件系爭合約第5 條僅明訂工程開工、停止、復工、完工，應以書面報告甲方至於「工期展延」並非開工、停止、復工、完工，應無 合約第5 條規定之適用。復兩造契約並未約定工期展延
應以書面為之，故被告所陳展延工期應提出書面不得以證人證明云云容有所誤。更何況，本件工期之所以有延展之必要，係因可歸責於被告之事由（變更設計），而非可歸責於原告，縱原契約明文約定工期展延應以書面為之，亦應解釋係於可歸責於被告時之情事，今延展工期之原因既係可歸責於被告，倘又要求展延工期之方式須以「書面」方式為之，不以「書面」方式，即生失權之效果，顯對原告過苛而欠公允。
⒌至於被告又稱本件有因鋼筋品牌錯誤而延誤工期乙節，
首先，本件地下室鋼筋品牌於材料進加工廠前，並無錯誤，係加工廠加工時發生錯誤，非可歸責於原告之事由。其次，鋼筋品牌雖發生錯誤，惟並未影響施工品質。
且嗣因被告堅持敲除重新施作而對工程施工造成影響，惟經原告追趕進度並未延誤原本工程的施工進度。據此被告主張鋼筋品牌錯誤係可歸責於原告且造成工期延誤云云，亦與事實不符㈢系爭工程已完成並驗收：
系爭工程於96年1 月20日完工，自96年3 月26日即進行初驗，96年4 月9 日複驗，並於96 年5月3 日取得使用執照（96桃縣工建使字第平00765 號），而全部工程包括二次施工在96年6 月8 日完成，由被告及其委託之建築師辦理驗收，並於96年6 月30日以「秉坤婦幼醫院」名稱正式開業營運。而96年5 、6 月間實係業主自行發包室內外及裝潢圖面確認及施工之階段，故此階段之工期亦非可歸責於原告之事由，亦應免計工期。雖被告再以96年6 月6 日洪字第96060602號函要求96年6 月8 日辦理初驗，嗣針對正式驗收合格日，則又以96年11月12日洪字第96111201號函主張自96年8 月7 日為正式驗收合格日並起算保固期；惟本件有關驗收及複驗之程序依兩造工程合約第19條之約定均以1 次為限，是被告就本件既已於96年3 月間辦理初驗、96年4 月9 日辦理複驗，則不得再片面以書面要求再一次辦理驗收。且本件原告於96年6 月30日業將完工建物交由被告正式開始營運使用，原告已退而求其次以96年6 月30日為驗收合格暨保固期起算日，被告竟無視其已正式營運之事實，實有違誠信。再者，被告於97年8 月20日已依約退還第一期保固金700,397 元，於原告提起本件訴訟後，於97年9 月17日再退還第一期保固本票，倘原告未依約完成本件工程之施工與驗收，衡情被告何能退還第一期保固金及本票。又被告一方面不否認已正式營業使用，另一方面卻堅持工程未經驗收，此豈合乎法律公平合理原則。
㈣結算金額：
至於工程數量結算部份，兩造於96年10月間業已確認無誤。原告並依被告之要求於96年11月9 日更正工程結算金額為140,079,297 元，故被告稱結算金額為141,180,871 元亦有所誤。添㈤按「甲方（即被告）對本工程有隨時變更計劃及增減工程
數量之權，乙方（即原告）不得異議，對於增減數量雙方參照本合約所訂單價計算增減之，有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價；全部工程完成經正式驗收合格，且領有使用執照及接水電作業完成後，除有特殊事由外，應於10日內，依規定程序付清尾款，系爭工程合約第6 條、第4 條第6 款分別訂有明文。而本件工程原告業已依約完工，領有使用執照及交付被告營運使用，故依前揭合約之規定，被告於正式營運（96年6 月30日）後10日內即96年
7 月10日前應給付原告工程尾款。工程尾款金額為：⒈工程總結算140,079,297 元、⒉至96年6 月4 日第10次計價止應扣除120,393,226 元、⒊被告代墊水電變更追加費應扣除1,539,792 元、⒋扣除被告96年11月15日已給付2,100,000 元、⒌扣除被告已給付保固金2,101,190 元；綜上所述，被告應給付工程尾款為13,945,089元。（計算式：
140,079,297-120,393,226-1,539,792-2,101,190-2,100,
000 ＝13,945,089）。而被告主張瑕疵扣款及逾期罰款並無理由，其有工程尾款未付。今因被告遲延給付，故原告自得依系爭工程合約第4 條及民法第229 條、第233 條之規定，請求如訴之聲明所示。
㈥綜上，爰依兩造之營繕工程合約之法律關係，提起本件訴訟，請求被告給付工程尾款，並聲明：
⒈被告應給付原告13,945,089元及自96年7 月10日起至清
償日止按年息百分之5 計算之利息添⒉原告願提供現金或等值銀行可轉讓定期存單供擔保，請
准予宣告假執行。添
二、被告辯稱：㈠原告給付遲延：
⒈系爭工程合約第5 條第4 項規定國定假日及民俗節日免
計工期，而系爭工程於94年10月13日開工，國定假日有95年1 月1 日元旦、95年2 月28日二二八紀念日及95年10月10日雙十節，民俗節日則有春節7 日、清明節1 日、端午節1 日即中秋節1 日得免計工期。職是，系爭工程之合約完工日正確為95年12月20日。
⒉又系爭工程合約第5 條第3 項約定：「如因天災人禍確
為人力不能抗拒，致需延長完工日期時，乙方得申請甲方核定延期日數。同條第5 項另約定：「工程開工、停工、復工、完工，（即原告）均應於當日以書面報告甲方（即被告），並以甲方核定之結果為計算工期之依據。乙方不為報告者，乙方得逕為核定後以書面通知乙方，乙方不得異議。」，同條第6 項亦約定：「甲方所核定相關工期事項，乙方均同意遵守，不得異議，亦不得因此提示賠償損失或停工結算等要求。」。綜上所述，可推知：
⑴延展工期之事由限於「天災人禍」，「變更設計」則
非合約上允許展延工期之事由。至若有變更設計情事，則依系爭工程合約第6 條以增減價金方式處理，已可避免對一方不公平。如此解釋，方符當事人訂約時之真意，蓋工期之效果為逾期罰款，但雙方已於價金上達成增減合意，自無另外展期之必要。
⑵若有天災人禍等事由需延展工期，原告應申請被告核
定延期日數，被告有完全決定權，原告應遵守，不得異議。而「天災人禍」為無法事先預測、人力無法控制之狀況，尚須申請被告核定展延日數。舉重以明輕，假設合約允許「變更設計」得作為展期事由，則因變更設計乃可事先預測、人力可控制之狀況，更應由原告申請被告核定，且以被告核定結果為準，始符事理。惟原告於工程施作中從未申請被告核定展延工期，故系爭合約之工期始終為420 個日曆天。而原告未申請展延工期，應解釋為原告認為無展期之必要，或原告自行放棄展期之權利。故被告得依實際需要核定原告展期日數，此為被告於合約上之絕對權利，原告或其他單位均無權干涉。關於工期事項，原告既同意遵守，不得異議，且不得請求賠償。
⑶因原告施作進度嚴重落後，雙方於96年3 月26日會勘
工地，被告要求原告會後3 日內正式提出完工之確定日期及缺失改善計畫，當時原告未提出任何意見，亦未抗辯完工遲延無可歸責原告。雙方於96年4 月9 日召開工程進度追蹤會議，會議中討論原告施工改善計畫、漏水問題及後續處理方式、缺失項目改善、工程進度改善，會議中原告亦未提出任何意見，抗辯完工遲延原告無可歸責。由96年3 月23日當時仍有諸多工項未完成，可證完成遲延可歸責原告。況雙方於96年
3 月26日會勘工地、96年4 月9 日召開工程進度追蹤會議，被告一再催促原告儘速完工，原告均未抗辯無可歸責，足認原告承認遲延責任在己，自不得事後反謬稱被告變更設計，致影響工期。
㈡原告主張之變更設計與事實不符；變更設計是否影響工期
應以「要徑法」為認定依據，惟原告未提出「要徑網圖」，本件無鑑定之必要：
⒈系爭工程從無因被告反覆變更設計，致影響工期之情形
。詎今日原告竟毫無任何證據，輕率要求鑑定，亦不知鑑定標的為何。即便原告所述變更設計之內容為真實，惟均非建築、結構之變更，不影響工程要徑，不影響工期。況原告所述各項變更設計之內容，均屬裝修工程部分，非土建工程部分，本得互相重疊施作，或增加人力以趕工之，並無增加工期之必要。
⒉目前工程界討論工期展延，均以「要徑法」（Critical
Path Method ）為依據，原告亦同意之。「要徑法」執行之方式為以P3等軟體編制「要徑網圖」，事先送請業主核定，做為雙方執行之依據。若有展延工期之事由，比對經業主核定之要徑網圖，即知應展延天數。惟於系爭工程，原告從未提出「要徑網圖」，自然被告也不可能予以核定，則於本件訴訟，原告謬稱被告變更設計致影響「要徑」云云，根本無比較基準，所述全無可採。
原告既然從未提出「要徑網圖」，聲請交付鑑定根本無比較基準（without basis to compare ），故其鑑定聲請無顯然必要、亦不可行。
⒊原告未舉證被告有何變更設計或渠因此重複施作之情：
被告否認原告起訴狀附表一施工重要記事之形式與實質真正，所謂「第4 次」變更設計申請書，僅為建築物使用類別變更，從診所變更為醫院，至於結構或建築本體，並無變更。95年7 月1 日建管單位勘驗五樓頂版，表示已施作完成，自不可能於95年7 月19日後又重新施作，事實上亦無重新施作五樓頂版之情形，技術上亦不可能。是原告無端要求展延工期，委無可採。
⒋系爭新建工程，自始即以「醫院」之標準進行設計，規
劃作醫院使用；第4 次變更事由，為原告投標時已知，並自始以第4 次變更之圖面施作：
按證人陳崇益建築師證稱：「本案我們本來就是用醫院的標準作設計。」，是以原告謬稱本件系爭新建工程，原係規劃作為婦幼診所使用，惟被告於95年7 月19日自行申請變更設計，將原建築之用途由診所變更為醫院云云，即與事實不符。
⑴況如被告於民事答辯五狀第1 至第2 頁所舉四大項事
證，充分證明被告興建系爭建物，原始規劃為醫院用途，僅係因申請建照之時尚未取得醫院資格，故暫時使用「洪秉坤婦幼診所」名義，惟一切建築規劃內容，均以婦幼醫院之規格進行。至證人陳崇義稱「二次施工部分，是違建，希望他不要興建。我們一直都有跟業主說二次施工是違建，是有風險。」乙節，被告嚴正否認之。首先，建築規劃乃建築師之專業，身為醫師之業主係全權委託建築師辦理，建築師自應嚴格把關，不得陷業主於違法之風險。陳崇義建築師並未事先告知二次施工是違建，若屬違建，應事先協助業主排除一切風險，而非推卸給業主。
⑵又證人陳崇益建築師證稱：「這個案子一開始有跟業
主說業主需求的面積大於這塊土地容許使用的面積，
… 所以我們才在最後一次請款時，有發文告知業主，二次施工部分，是違建」、「第四次變更設計內容有動到面積部分，與二次工程有牽扯到。」、又針對被告訴訟代理人詢問，有關被證二工程標單第九項二次工程，證人林意欽是否知道此二次工程內容？林意欽答稱：「我知道二次工程內容」。綜合言之，二次工程動到面積部分，即為第四次變更設計。而本件系爭新建工程的工程標單中（卷一第76頁），一開始就有二次工程的項目，是以原告動工前就已明知有第四次變更設計，且將會動到面積，既然如此，原告以第四次變更設計為由，主張展延工期，並無理由。
⑶根據業主委派之現場監工歐錫賢告知，原告自始就是
以第四次變更之圖面施作，絕無於95年8 月31日以後敲掉、重作之情事。換言之，本件新建工程是先作好第四次變更之建築部分，同步辦理建照變更之書面程序。同理，消防工程部分亦不曾作過變更。
⑷針對五樓部分，原告從未部分拆除重建；系爭新建工程之頂樓，不涉變更設計：
如被告「答辯五狀」第2 頁至第3 頁所詳述，比對雙方簽約時之工程設計五層平面圖（94年5 月14日第三次變更設計版本）及第四次變更設計五層平面圖（被證13），前後差異在於樓地板面積自361.58平方公尺，縮減為268.08平方公尺，變更項目為取消兩間房間，另外兩間房間名稱變更，即單純隔間變少、格局變簡單、完全不涉及結構。如此而已，顯不需要拆除已完成之結構體，且項目減少，應該是工期縮短，而非工期延長。
⑸又比對雙方簽約時之工程設計屋頂層平面圖（94年5
月14日第三次變更設計版本），樓版面積合計68.06平方公尺。對照第四次變更設計屋頂層平面圖（被證11），樓版面積合計也是68.06 平方公尺。足證系爭建物開工後，頂層（RF）並未變更，根本毋須拆除已完成之頂層（RF）部分結構體。至於消防規劃、相關動線、無障礙設施、設備、水電等，及二次施工之設計規劃，相關設計作業及變更程序等，均屬建築師之工作，與原告無關。
⑹況且，95年7 月19日當時，工程進度也還沒到施作消
防、水電之階段，二次施工根本遠遠未開始，所謂第四次變更根本不影響原告之施作。原告據此主張展延工期，毫無理由。
㈢建築法第56條、第61條並非原告主張展期之依據；「臺灣建築管理規則」業經廢止：
⒈原告主張，按建築法第56條、61條及臺灣建築管理規則
第29條，工程應於主管機關辦理變更設計核定後，始得繼續施工云云。惟臺灣建築管理規則業於94年6 月20日由臺灣省政府府法二字第0940008682號令廢止，自不得作為原告依據。又建築法第56條規定：「建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。前項建築工程必須勘驗部分、勘驗項目、勘驗方式、勘驗紀錄保存年限、申報規定及起造人、承造人、監造人應配合事項，於建築管理規則中定之。」；上開條文意義為，主管機關勘驗必要部分後，方得繼續施工。但針對第5 層部分，主管機關已於95年7 月1 日勘驗完成，原告隨即施作灌漿完成結構體。嗣後95年8 月31日核准第5 層部分格局變更，並不影響主管機關已於95年7 月1 日勘驗完成第5 層樓板、原告可繼續施工，且持續施工之事實。
⒉且被告建築師辦理第4 次變更，僅為文書作業，並未指
示、通知或要求原告停工、暫緩，原告自稱當時也不知悉第四次變更情事，則工期何來受到影響。尤其，95年
7 月1 日至95年8 月31日間，原告並未主張停工或暫緩，亦未向被告申請停工或暫緩，則何來無法施作情事。
⒊再按建築法第61條規定：「建築物在施工中，如有第58
條各款情事之一時，監造人應分別通知承造人及起造人修改；其未依照規定修改者，應即申報該管主管建築機關處理。」。上開條文意義為，若有第58條各款情事之一時，監造建築師應通知原告修改。惟建築法第58條各款情事：「一、妨礙都市計畫者。二、妨礙區域計畫者。三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。五、妨礙公共衛生者。六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」均在規範承攬廠商不得有危害法令、公安、環保、交通、設計圖說之情形，與是否得停工、暫緩，無任何關係。若原告違反建築法第58條第6 款「主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者」，依建築法第61條「監造人應通知承造人修改」，則系爭新建工程之監造建築師是否曾通知原告修改第五層之施作？若有，是否因設計變更所導致？若原告無法舉證監造建築師曾通知原告修改第5 層之施作，且其修改係因第四次設計變更所導致，則原告請求延長工期，即毫無可採。
㈣系爭工程未經驗收、未結算數量：
⒈按營造業法第41條第1 項規定：「工程主管或主辦機關
於勘驗、查驗或驗收工程時，營造業之專任工程人員及工地主任應在現場說明，並由專任工程人員於勘驗、查驗或驗收文件上簽名或蓋章。」，惟原告至今未提出專任工程人員簽名之之驗收文件，足證系爭工程迄未經驗收合格。至原證20上記載96年3 月26日乃「會勘」，並非「初驗」；96年4 月9 日乃「複察」，並非「複驗」。蓋完工後始有驗收可言，系爭工程進度嚴重落後，竟拖延至96年4 月9 日尚未拆除鷹架，既然96年4 月9 日尚未完工，豈有可能於96年3 月26日初驗，並於96年4月9 日複驗，並至96年5 月36日系爭工程使取得使用執照。為免工進持續落後，導致被告損害擴大，被告以96年6 月6 日洪字第00000000函說明二：「請於試營運日前完成所有剩餘工程及缺失，本院將派人提前確認；確認無誤後將擇日進行本新建工程驗收」，即通知原告於96年6 月8 日辦理初驗。嗣後，原告終於96年7 月20日以信醫字第0000000-0 號函申報完工。被告通知原告96年8 月7 日正式驗收，但因漏水瑕疵等問題，嚴重未改善，正驗未通過。截至今日漏水瑕疵部分仍未見改善完畢。因原告進度落後、施作不力，且因被告前診所租約於96年5 月31日到期，房東已將房屋轉租他人，故被告必須於96年6 月30日前進駐使用，為此不得已自行發包施工，終於順利於96年6 月30日進駐開幕。由此觀之，被告進駐開幕，與系爭工程未經正式驗收合格之具體事實，並不衝突。至於退還部分保固金，係因原告一再要求被告付款，甚至暗示小包商可能採取騷擾醫院之行為，被告不堪其擾，故超出合約外給付，尚不得反因此謬稱正式驗收合格情事。
⒉系爭工程迄未經結算數量：
⑴被告96年10月26日洪字第96102601號函僅就「工程變
更加減項目」加以確認，並未論及原合約工程部分。系爭工程既未經正式驗收，自無法結算完成工程數量，此乃事理之必然。系爭工程合約第19條第2 項規定：「甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方應在甲方指定期限內修改完妥或依第一款之規定處理完妥，逾期尚未修改或處理完妥，除應參照第20條之規定賠償逾期損失外，甲方並得動用乙方未領工程款或保證金予以改善…」。據上可知，系爭新建工程之「驗收」，在於確認原告施作是否與契約及圖說相符、是否與法規相符、品質是否合格，及雙方得否結算工程款。
⑵被告96年6 月6 日洪字第960602號函說明二：「請於
試營運日前完成所有剩餘工程及缺失，本院將派人提前確認；確認無誤後將擇日進行本新建工程驗收」，惟因原告並未完成所有缺失改善，導致迄今雙方仍無法進行正式驗收。簡言之，系爭新建工程無法完成正式驗收，可歸責於原告，既未經正式驗收，依系爭工程合約第19條第2 項等規定，自無法結算完成之工程數量及金額。從而，對於原告請求之工程款金額及工程項目、數量，及起訴狀原證7 、附表二等相關文書，被告均否認其形式與實質真正。
㈤系爭工程尚未經正式驗收合格，按兩造合約第4 條第6 項約定，被告尚無給付尾款之義務：
原告提起本件訴訟係請求被告給付「工程尾款」。惟依系爭工程合約第4 條第6 項明定：「全部工程完成經正式驗收合格…除有特殊事由外應於10日內，依規定程序付清尾款（原各期計價保留款）。」截至目前，系爭工程尚未經「正式驗收合格」，故依約被告無給付尾款之義務：
⒈被告96年10月26日洪字第96102601號函僅就工程加減項
目數量、單價及複價之「資料」加以確認，並非同意原告於96年10月18日提送之本新建工程工程結算書。被告確認工程加減項目數量、單價及複價之「資料」，代表被告確認原告提出「資料」與建築師設計圖面相符，價格與雙方約定相同。但尚未至工地現場辦理驗收，尚未一一清點現場工程項目與數量，「資料」與「現場情形」是否一致，尚未可知。從而，不得單憑被告96年10月26日洪字第96102601號函，即謬稱被告同意原告提出之追加減工程數量、金額或全部工程之結算數量、金額。
⒉如前所述，原證7 乃原告自行提出之私文書，被告否認
其形式與實質真正，故原告不得謬稱結算金額為140,079,297 元，被告亦否認該數字之正確性。從而，迄今原告仍未舉證完成工程之金額。
⒊尤其，原告主張者為「尾款」，依系爭工程合約第4 條
第6 項明定，係指「原各期計價保留款」；再依第4 條第2 項之規定：「自開工後每月估驗一次，付給該期內完成工程金額之百分之95。（另百分之5 為工程保留款）」。換言之，所謂「尾款」者，乃指各期完成工程金額百分之5 之累計，此與原告起訴請求金額顯然不符。㈥如上所述，原告工程進度嚴重遲延，且瑕疵改善遲延，應受逾期罰款，被告主張扣減工程款：
⒈依系爭工程合約第19條第2 款規定，瑕疵改善遲延視為
完工遲延，法律效果為準用系爭工程合約第20條：乙方如不依照合約規定限期完工，應按逾期之日期，每日賠償損失按結算總價千分之一並按日計算。逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方追繳之，但最高賠償金額不得超過結算總價十分之一為限。被告係於96年3 月23日具函詳述未完工項目及已完工但有缺失部分，原告施作瑕疵項目包括：①地下一層車道出口左邊外牆花崗石蓋到門框，致使門框無法安裝；②屋外復古地坪磁磚有幾片脫落遺失；③外牆鋁帷幕窗與鋁窗漏水現象尚未修繕；④後面太平梯屋頂防火門損壞；⑤2 、3 樓有3 、4 間房間門把損壞；⑥逃生窗爬梯固定恐未塞縫；⑦逃生窗未做修改逃生外開窗；⑧3 樓木扶手未上漆及鋼管扶手接頭未接順；⑨3 、
4 層陽台牆面未修補縫及水泥粉刷或貼二丁掛磚未施作；⑩一層天井鋁企口天花板未施作；⑪一層門廳鋁企口天花板未施作；⑫一層大門金屬門未塞縫；⑬門窗之玻璃未安裝；⑭整棟樓外牆鋁窗漏水問題嚴重，影響室內裝修、窗簾幕、天花板、壁紙等工程。其中漏水瑕疵部分，拖延至98年4 月1 日仍未改善完畢。
⒉依系爭工程合約，展延工期之事由限於「天災人禍」，
變更設計則非合約上允許展延工期之事由。至若有變更設計情事，則依系爭工程合約第6 條以增減價金方式處理，已可避免對一方不公平之情形，如此解釋，方符當事人訂約時之真意，蓋工期之效果為逾期罰款，但雙方已於價金上達成增減合意，自無另外展期之必要。
⒊再者，上開瑕疵內容，與原告自述所謂變更設計部分，
均毫無關係，是以暫不論被告是否辦理變更設計，僅就原告拖延至96年3 月23日仍有眾多瑕疵項目未改善，且拖延至98年4 月1 日仍未改善漏水問題而論，依系爭工程合約第19條第2 款準用第20條規定，原告應受罰結算總價之10分之1 。若認結算金額即原合約金額134,680,
000 元，原告應賠償逾期違約金13,468,000元，被告爰依合約第20條扣減未領工程款。因被告已給付工程款達123,193,676 元，未到期保固金1,400,792 元，故被告除無須再給付任何款項予原告，尚得向原告追繳逾期違約金3,382,468 元。【計算式：000000000-（00000000
0 -0000000-00008000 ）＝0000000 】。⒋另外，若認原告主張之結算金額140,079,297 元可採（
此為假設語氣，被告未同意此結算金額），但尚應扣除被告已付水電承包商之款項，故較正確之結算金額應為138,353,805 元，則原告應賠償逾期違約金13,838,381元，被告爰依合約第20條扣減未領工程款。因被告已給付工程款達123,193,676 元，未到期保固金1,400,792元，故被告除無需再給付任何款項予原告，尚得向原告追繳逾期違約金79,044元。【計算式：000000000-（000000000-00000000-0000792=79044）】㈦綜上，原告之請求並無理由，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠經查，兩造於94年10月4 日訂立營繕工程合約（以下簡稱
系爭工程合約），被告委由原告承攬興建基地坐落於桃園縣平鎮市○○段○○○ ○號地下2 層地上5 層之新建工程工程，於94年10月13日開工，預計420 個日曆天內完工，約定工程合約總價為134,680,000 元一情，為兩造均不爭執，復有卷附營繕工程合約1 份在卷可稽（見本院卷一第8頁至第18頁），是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡原告主張：依兩造系爭工程合約第5 條工程期限第2 款、
第4 款之約定，420 個日曆天扣除國定假日及民俗節日免計工期後，復依被告96年3 月23日洪字第96032301號函示意旨，契約約定之工程完工日應為95年12月28日等語，並提出被告上開函文為證（見本院卷一第152 頁至第154 頁）；被告否認契約約定之完工日為95年12月28日，辯稱：
依實際開工日94年10月13日起計算420 個日曆天，扣除國定及民俗假日後，契約約定之完工日應為95年12月20日等語。再查：依證人即原告之現場工地主任林意欽於本院審理時證稱：依照兩造系爭工程合約之約定，預計工程完工日應為95年12月20日，因為這當中發生不可抗拒的因素（即颱風天、雨勢過大、無法施工的天數），伊本來主張的工期是到96年1 月30日左右，但是業主（即被告）只多給伊8 天，所以是計算到95年12月28日等語（見本院卷二第
5 頁背面），此核與兩造各自提出被告96年3 月23日洪字第96032301號函文說明第一項之內容記載：「經查貴我簽訂之旨揭本院新建工程契約（以下簡稱本契約），貴公司依合約應於95年12月28日完工，合先說明。」等語（見本院卷一第152 頁、第175 頁）相符，顯見兩造已就契約約定之完工日進行協議，並約定以95年12月28日為契約完工日，是原告主張契約約定之完工日為95年12月28日，堪為可採。
㈢原告主張：因被告於工程期間即95年7 月19日聲請第四次
變更設計、消防圖說變更、被告自行發包，造成工期增加，致原告至96年6 月8 日始完工，是原告遲延完工，係非可歸責原告之事由所致等語（見本院卷一第188 頁背面）；被告則辯稱：依兩造系爭工程合約第5 條、第6 條之約定內容，工程變更是以增減價金方式為處理，並無涉及工期，不會有因為變更設計導致工期展延之情形，此外，原告於工程施作中，從未表示要展延工期，是原告上開主張實屬無理，且系爭工程迄今尚未驗收，是並未完工等語（見本院卷一第188 頁背面）。復查：
⒈被告於本件工程開工後，於95年7 月19日向桃園縣政府
工務局申請第4 次變更設計，變更內容包括：用途變更（原為診所，員工宿舍，停車空間，台電受電室，防空避難室；變更為醫院，員工宿舍，停車空間，防空避難室，台電受電室，做月子中心）、容積率變更（原為19
9.93% 變更後為199.37% ）、建蔽率變更（原53.3% 變更後為53.51%）、總樓地板面積變更（原5633.39 ㎡變更後為5593.59 ㎡減少39.8㎡）、工程造價變更（原29,229,625元，變更後為28,757,575元，減少472,050 元）、機電設備空間變更（原300.12㎡變更後為263.29㎡減少36.83 ㎡）、各向立面部份變更、污水處理設備型式變更、5f、R1F 部份結構圖變更，其餘同原核准不變等情，為兩造均不爭執，復有卷附第4 次變更設計申請書可稽（見本院卷一第19頁至第20頁），是此部分之事實堪以認定。原告主張：因被告上開變更設計，工程圖樣因此變更，造成工期之延長等語，並提出變更設計前後之平面圖為證（見本院卷一第188 頁、第90頁至第96頁）；被告對於上開變更設計後，工程圖樣業已變更之事實，及對於原告提出之變更設計前後之平面圖，均不爭執，惟辯稱：當時樑柱均已完成，第4 次之變更設計並未影響建築結構，只是針對細部變更，不會影響工期等語（見本院卷一第188 頁）。查：
⑴證人即本件工程設計之建築師陳崇益於本院審理時證
稱：系爭土地原先是由訴外人郭建築師設計，之後第
1 次變更是從大樓變成透天，他也有經過第2 次變更，經由洪醫師（即被告）取得系爭土地後，伊沿用原有的建築執照，作第3 次變更（即由伊事務做第一次設計），第4 次變更就是伊由伊原本的設計基礎上，經業主指示所作的變更；此變更內容，第4 次變更總共變更事項總計有10項，如同變更設計申請書第10項變更說明及理由欄所載之內容，關於用途部分，原是診所，變更用途為醫院及坐月子中心；系爭建物之設計，本來就是用醫院的標準作設計，如果只是要從診所變更為醫院，其餘不變的話，審查程序比較簡單；之所以會有上開內容這麼多的變更，就伊所記得的範圍，是有作內部空間的調整，立面有作變更，伊記得材質有部分從磁磚變為石材，有局部空間是從5 樓的面積拿到4 樓作使用；原本這個案子，伊在地下室1樓之前均有監造，幫業主即被告作細部的施工管理，但是從1 樓到5 樓部分，因為業主有想委任其他人，所以與伊就施工管理部分解除委任的合約，監造部分改為重點監造，就是查核是否按圖施工，而第4 次變更設計部分，幾乎是樓上的部分，伊無法判斷此變更設計是否會造成停工；第四次變更設計內容有動到面積部分，與二次工程有牽扯到。經過第4 次變更設計的調整後，二次工程大部分都是在5 樓，原本4 樓有局部空間有陽台，5 樓的面積基本都是員工宿舍，第
4 次變更時，是將5 樓的面積拿到4 樓補足，所以才會發生二次工程後來調整都是在五樓；第4 次之變更設計，4 樓及5 樓的結構、位置、面積大小、立面，都有涉及變更，結構部分，柱位的位置調整不大，可是如有空間在上面，柱子就要伸高到樑下，但是因為五樓有部分面積被拿掉，所以關於五樓的柱子有部分就不能做到頂；RC牆（鋼筋混凝土）隔間部分也有調整；立面有作局部調整；面積部分是五樓縮小，四樓增加等語（見本院卷二第2 頁背面至第4 頁）。⑵證人陳崇益建築師就系爭工程第4 次變更設計之內容
，證述綦詳，並參以前揭第4 次變更設計申請書之變更內容及原告提出系爭建物4 樓、5 樓變更前、後之平面圖所示，第4 次變更設計部分，關於建物之結構（即樑柱）部分，並無太大之變化，而就內部隔間及空間運用，則有變更，而此部分之變更是否確有影響工期，兩造對此爭執甚烈；原告復舉證人林意欽為證，據證人林意欽於本院審理時證稱：第4 次變更設計時，5 樓結構體已完成，第4 次變更設計會影響原設計工期之安排，因為變更設計後，屋頂就完全變更，原本原告已做好的東西要全部敲掉，就影響原工期進行部分，伊有口頭向業主（即被告洪秉坤、被告配偶、被告配偶之妹妹）談，業主說沒有問題，有說變更所需花費時間、金錢，完工後再一起算等語（見本院卷二第6 頁）。觀諸證人林意欽上開陳述之內容，第
4 次變更設計時之影響範圍，為屋頂部分，並未及於結構體之變更，此核與證人陳崇益之證述、第4 次變更設計申請書之變更內容及原告提出系爭建物4 樓、
5 樓變更前、後之平面圖所示之內容相符，證人林意欽雖證稱：伊原本做好的東西要全部敲掉等語，惟此部分之內容，應係指變更設計前後4 樓、5 樓樓地板面積或隔間變更造成之部分。矧以變更設計前後，就建物結構樑柱部位既未有太大之變化，而就內部隔間、板材內容、樓地板面積等變更造成之工期延誤，對於原告遲延完工長達5 月（原告主張其完工日期為96年6 月8 日），是否有必要及因果關係，即有可議。
⑶依兩造系爭工程合約第5 條（工程期限）第3 款、第
5 款分別約定：「三、因故延期：如因天災人禍確為人力所不能抗拒時，乙方（即原告）得申請甲方（即被告）核定延期日數。…五、工程開工、停工、復工、完工，乙方均應於當日以書面報告甲方，並以甲方核定之結果為計算工期之依據。乙方不為報告者，甲方得逕為核定後以書面通知乙方，乙方不得異議。」等語；第6 條（工程變更）約定：「甲方對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，但不得以新增項目單價未議妥而停工，如因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完工程之一部分或已到場之合格材料，由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或新議訂單價計給付之。但已進場材料以實際施工進度需要並經檢驗合格為限。若因保管不當影響品質之部份不予給付。」等語；再依第20條前段所約定之逾期損失罰款內容，若原告未依合約規定期限完工，應按逾期之日期，每日賠償被告損失按結算總價千分之一，並按日計算等語；遍觀兩造系爭工程合約之約定內容，僅約明工程期限為420 個日曆天，僅得以國定假日、民俗假日，及上開第5 條第3 款所約定之不可抗拒之日數得以排除，關於工程變更，僅有依上開合約第6 條之約定，重新議訂工程價金之問題，而無工期展延之情；此外，本件合約約定之總價達134,680,000 元，若有逾期完工之情事，每逾1 日之違約金高達134,68
0 元，是工程變更而有逾期完工之情事，對於原告之影響非謂不大，然兩造既於上開工程合約中，關於工程變更之事項僅約定工程價金之重新議定，而無工程變更時得延展工期之約定，顯見兩造系爭工程合約所約定之完工期限，確僅為420 個日曆天，而無得為展延工期之情事。
⑷況依證人林意欽證稱：第4 次變更設計影響工期，業
已向業主口頭洽談工期展延，業主表示變更所需花費時間、金錢，完工後再一起算等語，再核以證人林意欽復稱：預計完工日應為95年12月20日，因為這當中發生不可抗拒的因素（即颱風天、雨勢過大、無法施工的天數），伊本來主張的工期是到96年1 月30日左右，但是業主（即被告）只多給伊8 天，所以是計算到95年12月28日等語，顯見兩造就系爭工程之契約完工日，除審酌不可抗力之因素外，關於第4 次變更設計所影響之工期，亦經兩造協議，始以95年12月28日為契約完工日。
⑸綜上，被告雖於工程進行期間即95年7 月19日申請第
4 次變更設計，造成系爭新建建物工程內部造成變更使原告需重行施作，並因此影響消防檢查（因用途變更，致消防檢查之內容亦有變更，此據證人陳崇益證述在卷，見本院卷二第4 頁背面），惟兩造於系爭工程合約就工程變更項下，並無原告得據此延展工期之約定，且兩造事後就契約完工日，除審酌不可抗力、國定假日及民俗假日外，復參以工程變更（含消防圖說變更）所造成之工期影響後，議定以95年12月28日為完工日，原告主張其為96年6 月8 日完工，已逾兩造議定之完工日，自有逾期完工之情事。此外，原告就被告自行發包致其遲延完工之事項，原告就此部分之事實未能舉證以實其說，是原告主張因被告自行發包致其遲延完工之事實，尚無可採。
⒉原告主張其已於96年6 月8 日完工，此為被告否認在卷
，辯稱：兩造就系爭工程尚未驗收，原告就系爭工程自無完工之情事等語。查：
⑴依兩造系爭工程合約第4 條第6 款約定：全部工程完
成經正式驗收合格，且領有使用執照及接水電作業完成後，除有特殊事由外，應於10日內，依規定程序付清尾款等語；又依上開合約第19條第2 款約定：工程全部完竣，由甲方及甲方委託之建築師於10日內辦理正式驗收等語；另觀諸兩造系爭工程合約內容，關於工程驗收、完工之程序均無特別約定，是原告就系爭工程是否完工，應以原告承攬之工作物本系爭新建建物，是否已完成，並已交付被告使用為據。
⑵原告主張系爭建物於96年5 月3 日取得使用執照一情
，有原告提出桃園縣政府核發之（96）桃工建使字第平00765 號使用執照1 紙為證（見本院卷一第25頁），且為被告所不爭執，是此部分之事實堪以認定。又依原告提出被告96年6 月6 日洪字第960602號函，依該函主旨記載：被告訂於96年6 月15日試營運，並於
8 日進行初驗，請原告加強剩餘工程及缺失改善相關工作，並於說明第1 項、第2 項記載：被告訂於96年
6 月27日前正式執業，並於15日進行各項設備、系統之試營運、使用，並據此通知原告於試營運日前完成所有剩餘工程及缺失，被告將派人提前確認，確認無誤後，將擇日進行系爭建物之驗收等語（見本院卷一第27頁），依被告上開函示內容，雖將96年6 月8 日訂為系爭建物之「初驗」，而非「驗收」，惟依當事人之真意，96年6 月8 日當係兩造就系爭建物是否完工一事，進行查驗確認，此即為「驗收」程序無訛。⑶原告主張：系爭建物經被告於96年6 月8 日驗收結果
，確實已全數完工，此據原告舉證人林意欽於本院證稱：96年6 月初，業主開業前已完工驗收等語為證（見本院卷二第6 頁背面）；被告則否認上情，並以前揭情詞置辯，另舉證人即被告於系爭工地之監工歐錫賢為證。證人歐錫賢於本院審理時證稱：伊自95年5月1 日至96年7 月底，受被告之委任至系爭工地進行監工，直至伊於96年7 月底離開系爭工地前，系爭工程有些部份細部還在作，如防水、收邊粉刷之類的工作，被告雖於96年6 月30日開業，惟尚未完工部分與開業並無影響等語（見本院卷二第47頁）。另依兩造各自提出、被告96年3 月23日洪字第96032301號函示內容，兩造於96年3 月23日就系爭建物進行現場勘驗結果，工程尚未完工部分包括：①外牆二丁掛磁磚未全部施工完成。②外牆抿石子未施工完成。③外牆花崗石未施作完成。④屋外步踏與地坪花岡石未施工。⑤行動不方便地坪未施工。⑥門廳進口處採光罩未施作。⑦樓梯帷幕牆遮陽板未施作。⑧室內電梯框及牆花崗石未施作。⑨一樓電梯關鐵捲箱未施作。⑩車道出口鐵水溝至馬路之地坪未施作。觀諸上開函文所提工程尚未完工部分之內容，均核與系爭建物之外觀、內部牆面、地面設施及相關設備之施作有關，參以系爭建物之使用目的為醫院用途，業如前述，倘上開工程尚未完工，系爭建物應無法使用，被告亦無法於96年6 月15日試營運、同月27日開業，而被告既能於上開日期試營運、開業，且證人歐錫賢亦稱：未完工部分與開業並無影響等語，是應認兩造於96年3 月23日經勘驗結果原告未完工部分，於被告96年6 月15日試營運前，業已全數完工；而兩造既於96年6 月8 日進行初驗，被告雖稱初驗結果，原告並未完工，惟就原告未完工之內容，未具體說明並舉證以實其說，而被告亦能於上開日期於系爭建物進行試營運、開業，應認原告已於96年6 月8 日完工，並將系爭建物交付被告使用無訛。
㈣依兩造系爭工程合約第4 條第6 款：「全部工程完成經正
式驗收合格，且領有使用執照及接水電作業完成後，除有特殊事由外應於十日內，依規定程序付清尾款（原各期計價保留款）。」之約定，而原告於96年6 月8 日業已完工，業如前述，且系爭建物已領有使用執照並接水電作業完成，被告於同月15日、27日試營運、開業，此為兩造均不爭執，是被告應依上開約定支付尾款，惟被告迄今尚未給付尾款，此為兩造均不爭執，是原告請求被告給付工程尾款，自屬有據。被告辯稱：原告遲延完工，且原告所興建之系爭建物有瑕疵，依兩造系爭工程合約第19條第2 款、第20條之約定，原告應支付逾期違約金，經相互抵銷後，原告不得向被告請求支付尾款等語。末查：
⒈按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第
490 條及第494 條參照觀之，不難索解；是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已，最高法院73年台上字第2814號裁判意旨可資參照。依兩造系爭工程合約第19條第2 款約定：「工程全部完竣，由甲方（即被告）及甲方委託之建築師於十日內辦理正式驗收。凡驗收所需人工、工具及梯架等，概由乙方（即原告）供給之，甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即原告）應在甲方指定期限內修改完妥或依第一款之規定處理完妥，逾期尚未修改或處理完妥，除應參照第二十條之規定賠償逾期損失外，甲方並得動用乙方未領工程款或保證金予以改善，如有不敷，由乙方補足之。」等語，應認上開規定乃係指系爭工程完竣後，由兩造會同辦理驗收時，工程如有未按圖施工或未依合約內容履行時，屬驗收未完成而無完工之情事，始有上開約定之適用，倘驗收後，確認系爭工程業已依規定完工，然有瑕疵之情事時，此係瑕疵擔保之問題，核與上開未完工之情事無涉，此參前開最高法院裁判意旨甚明。
⒉被告雖辯稱：兩造於96年3 月23日勘驗時，原告尚有部
分工程已完工惟仍有瑕疵，此據被告上開96年3 月23日函說明欄第四項記載甚明，且系爭工程之漏水問題，迄至98年4 月1 日仍未改善完畢，是依兩造系爭工程合約第19條第2 款之約定，原告仍應負逾期完工之責任云云。查，兩造於96年3 月23日勘驗時，原告就系爭工程尚有部分未完工，業如前述，而就系爭工程亦有已完工惟仍有被告指摘之瑕疵一情，有卷附被告96年3 月23日函可稽，惟系爭工程業經被告於96年6 月8 日驗收完畢，並於同月15日、27日試營運、開業，顯見系爭工程業已完工，已如前述，而被告所稱系爭工程之瑕疵、漏水等問題，此係屬工作物完成後原告即承攬人之瑕疵擔保問題，而非屬工作物未完工，自無上開工程合約第19條第
2 款之適用，被告據此主張系爭工程尚未完工云云，即屬無理。
⒊原告主張：兩造於96年10月間，業已確認工程數量，原
告據此更正工程結算金額為140,079,297 元，扣除被告已支付之工程款120,393,226 元、代墊水電變更追加費1,539,792 元、96年11月15日已給付2,100,000 元、保固金2,101,190 元後，被告尚應給付原告之工程尾款為13,945,089元等語；被告辯稱系爭工程尚未結算數量，縱認原告主張之結算金額140,079,297 元可採（此為假設語氣，被告為同意此結算金額），但尚應扣除被告已付水電承包商之款項，故較正確之結算金額應為138,353,805元等語。查：
⑴依兩造系爭工程合約第3 條約定，全部工程總價為13
4,680,000 元，復依系爭工程合約第6 條之約定內容，工程總價得依工程變更所增減數量，依合約所訂單價計算增減之，有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價；原告主張，系爭工程總價，經兩造結算工程數量結果，總金額為140,079,297 元一情，有原告提出其被告96年10月26日洪字第96102601號函、被告96年10月18日簽收之工程結算書各1 份為證（見本院卷一第166 頁、本院卷二第138 頁至第152 頁）。依被告96年10月26日函示意旨，係就原告於96年10月18日交付被告收受之工程結算書之工程加減項目、數量、單價、複價資料，業已確認無誤，被告對於原告上開提出之函文並不爭執，且原告所提出之工程結算書，蓋有被告收受之印章，是原告於96年10月18日交付予被告收受之工程結算書，其上所載之工程加減項目、數量、單價、複價既經被告確認無誤，堪信原告此部分欄位內容之記載為真實。
⑵依原告上開提出之工程結算書，關於水電變更加帳之
1,539,792 元部分，業已併同其他工程追加帳之11,819,537元，合併計算勞工安全衛生管理費（0.6%）、利潤及管理費（直接工程費5.5%）、營業稅（5%）；被告辯稱，上開水電變更加帳之1,539,792 元，係被告直接支付此部分之報酬予水電廠商，是原告不得就此部分之金額，計算勞工安全衛生管理費（0.6%）、利潤及管理費（直接工程費5.5%）、營業稅（5%）云云；惟關於水電工程部分，係原告承攬之項目之一，此為兩造均不爭執，則水電工程既非被告另行發包他人承作，則此既由原告承攬，並委由他人施作，關於勞工安全衛生管理費（0.6%）、利潤及管理費（直接工程費5.5%）、營業稅（5%），自應計算在內；此部分之費用雖由被告直接支付予廠商，此為兩造均不爭執，惟此乃水電報酬支付方式，非謂此即認水電工程係由被告另行發包他人施作，是被告上開辯解，尚無可採。
⑶此外，依兩造系爭工程合約第22條第1 款之約定，工
程保固金額為結算金額之百分之3 核計，而兩造約定工程保固金額為4,202,379 元，其中50% 以現金2,101,190 元由工程餘款扣除，另50% 由原告於96年11月15日各開立3 紙面額分別為700,396 元（到期日為96年6 月30日、票號為CHNO389027）、700,396 元（到期日為97年6 月30日、票號為CHNO389028）、700,39
7 元（到期日為98年6 月30日、票號為CHNO389029）之本票交付被告收執，而被告亦已於97年9 月17日交還原告上開到期日為96年6 月30日、票號為CHNO3890
27、面額700,396 元之本票一情，有卷附原告96年11月9 日信醫字第0961109 號函、97年8 月13日信醫字第0970813 號函及存摺各1 份、本票3 紙可稽（本院卷二第159 頁至第163 頁、本院卷一第86頁至第89頁），被告對上開事實亦不爭執，依原告提出之工程保固金4,202,379 元計算工程結算金額為140,079,300元，核與原告主張及其提出之工程結算書所載之工程總價14 0,079 ,297 元相近，是應認原告主張經兩造確認之工程加減項目、數量、單價、複價後，結算之工程總價為140,079,297 元，核為真實。
⑷原告主張系爭工程總價140,079,297 元，扣除被告已
支付之工程款120,393,226 元、代墊水電變更追加費1,539,792 元、96年11月15日已給付2,100,000 元、保固金2,101,190 元後，被告尚應給付之工程尾款為13,945,089元等語，有原告提出其存摺影本、同意書各1 份為證（見本院卷二第154 頁至第158 頁），被告對於其代墊水電變更追加費1,539,792 元之事實不爭執，惟辯稱其已支付之工程款為123,193,676 元，原告支付被告之未到期保固金尚有1,400,792 元，此部分之金額應予扣除云云；惟查，被告就其辯稱已支付工程款123,193,676 元，逾原告主張之120,393,22
6 元部分業已支付之事實，未能舉證以實其說，此外，就原告交付予被告之保固金1,400,792 元部分，依兩造系爭工程合約第22條之約定內容，實係屬工作物瑕疵擔保，核與工程款之給付無涉，是被告辯稱，上開金額應予扣除云云，亦屬無據。從而，原告主張被告尚未支付之工程尾款為13,945,089元，即屬有據。
⒋原告就系爭工程係於96年6 月8 日完工，已逾兩造系爭
工程合約約定之95年12月28日完工日，顯為逾期完工，依兩造系爭工程合約第20條前段之約定，原告逾期完工者，按逾期之日期，每日賠償被告按結算總價千分之一，並按日計算。原告逾期於96年6 月8 日完工，則自95年12月29日起計算遲延日數，已達162 日，依兩造上開最後結算金額140,079,297 元之千分之一計算，每日之違約金為140,079 元，則原告逾期162 日，應支付被告之逾期違約金為22,692,798元，依兩造系爭工程合約第20條後段：最高賠償金額不得超過結算總價10分之1為限，則原告應支付被告之逾期違約金為14,007,930元。
惟按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252 條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院95年度台上字第1095號裁判要旨參照）。依系爭工程合約第20條之約定，原告逾期完工之違約金金額，已達系爭工程結算金額之十分之一，尚屬過高；被告委由原告承攬興建系爭工程之目的，在於開立醫院使用，業如前述，而被告自93年6 月1 日起至96年
5 月31日止，係向訴外人楊文聰、楊文賢、楊文達等人，承租渠等所有之桃園縣中壢市○○路○○○ 號1 樓至7樓建物作為醫院使用，此有被告提出之房屋租賃契約1份為證（見本院卷二第121 頁至第124 頁），是原告逾期至96年6 月8 日始完工，使被告無法即時在96年5 月31日上開租賃契約終止時，順利使用系爭建物，致其業務無法即時銜接，惟原告逾96年5 月31日完工之時期非長，造成被告業務上之損害尚非甚鉅，本院斟酌上開情節及系爭工程業於96年6 月8 日完工驗收等一切情狀，認以600 萬元計算原告之逾期違約金，應為適當。
⒌準此，原告依系爭工程合約第20條之約定，僅須向被告
支付600 萬元之逾期違約金，則被告應支付原告之工程尾款13,945,089元，扣除600 萬元之逾期違約金後，原告尚得向被告請求支付之工程款為7,945,089 元。
㈤從而，原告依兩造系爭工程合約，提起本件訴訟，請求被
告支付工程尾款7,945,089 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第3 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文；原告主張：依兩造系爭工程合約第4 條第6 款之約定，全部工程完成經正式驗收合格，且領有使用執照及接水電作業完成後，除有特殊事由外，被告應於10日內，依規定程序付清尾款，而被告於96年
6 月30日就系爭建物已開業使用，自應於10日內即96年7月10日前給付尾款，惟被告迄未給付，應自96年7 月10日起負遲延責任云云，惟查，兩造就系爭工程是否已驗收完畢、是否已完工，迭有爭執，詳如前述，則被告給付尾款之期限自屬未定，難以被告於96年6 月30日開業使用，即認被告應自斯時起之10日內，負給付工程尾款之責任，而未給付者，自96年7 月10日起負遲延給付之責，此外，原告就被告應自96年7 月10日起，應負遲延給付之責，未能舉證以實其說，揆諸上開說明，被告應自原告起訴後，起訴狀繕本送達之翌日（即97年9 月16日）起，始負其遲延責任。是原告請求被告自97年9 月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即屬有理，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基確不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
民事第三庭 法 官 陳心婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
書記官 林君燕