臺灣桃園地方法院民事判決 97年度重訴字第309號原 告 甲○○訴訟代理人 莊守禮律師被 告 乙○○訴訟代理人 魏雯祁律師
林鈺雄律師李哲賢律師複 代 理人 林宗儀律師
游玉招律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，於民國98年7 月6 日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落桃園縣○○鄉○○○段南崁頂小段第壹壹肆之壹伍零地號土地上門牌號碼為桃園縣○○鄉○○街○○號之房屋騰空返還原告，並自98年4 月1 日起至騰空返還上開房屋之日止，按月給付原告新台幣柒仟元。
被告應給付原告新台幣柒佰參拾貳萬壹仟壹佰肆拾伍元及自九十七年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳萬元、第二項於原告以新臺幣貳佰肆拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如就本判決第一項以新臺幣陸萬零肆佰元、第二項以新臺幣柒佰參拾貳萬壹仟壹佰肆拾伍元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第255 條第1項第3 、5 款、第
262 條第1 項定有明文。原告提起本件原聲明：「被告應將坐落桃園縣○○鄉○○○段南崁頂小段第114 之150 地號土地、門牌號碼為桃園縣○○鄉○○街○○號建物騰空返還原告，並自97年10月1 日起至騰空返還之日止，按月給付原告新台幣（下同）7,000 元；被告應給付原告10,648,756元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息」；嗣於民國98年4 月10日言詞辯論程序中變更訴聲明第2 項為「被告應給付原告8,856,481 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息」；嗣於98年6 月12日言詞辯論程序中變更訴聲明為：「被告應將坐落桃園縣○○鄉○○○段南崁頂小段第114 之150 地號土地上門牌號碼為桃園縣○○鄉○○街○○號建物騰空返還原告，並自98年4 月1 日起至騰空返還房屋之日止，按月給付原告7,000 元；被告應給付原告7,357,456 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息」；嗣於98年7 月6日言詞辯論程序中變更訴聲明第2 項為「被告應給付原告7,321,145 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息」。以上原告就訴之聲明第2 項所為變更，核屬減縮應受判決事項之聲明；就訴之聲明第1 項所為變更核屬部分撤回，被告就此無異議而為辯論，揆諸前開法條所示，均無不合，均應予准許。
二、原告主張：
㈠、原告與訴外人黃連順有兄妹關係，訴外人黃連順於91年10月15日死亡，訴外人黃連順雖育有1 女黃心怡，然已於87年8月17日由黃連順之前妻溫秀琴所收養，並因收養而從養母姓改為溫心怡，據此，訴外人溫心怡因被收養依法與本生父母間之權利義務關係已暫時終止（被告提起確認溫秀琴、溫心怡間收養無效事件，已經法院駁回確定），故而訴外人黃連順死亡時，訴外人溫心怡依法已非訴外人黃連順之繼承人，而訴外人黃連順別無其他子女並早與配偶離婚，其父母亦已不存，其第三順位繼承人之兄弟姐妹，亦僅餘原告1 人尚存，原告即應係被繼承人黃連順之唯一繼承人（被告曾對原告提出「確認繼承權不存在」之訴，案經本院於95年1 月20日，以93年家訴154 號判決駁回後，被告上訴，亦經台灣高等法院於95年9 月21日，以95家上54號判決駁回，被告上訴，再經最高法院於95年12月14日，以95台上2814號判決駁回確定）。
㈡、被告於訴外人黃連順死後，以其持有訴外人黃連順所立遺囑為由，聲請本院裁定指定親屬會議會員，並以其已經該親屬會議決議為被繼承人黃連順遺囑之遺囑執行人為由，拒絕將其已收取、占有及其後繼續收取、占有如附件所示屬被繼承人黃連順遺產及本於遺產所收入之金錢｛即附件一編號1 至18所示被告以遺囑執行人之身分出面向該等承租人所收取之租金；及附件一編號21至29所示其他各種匯款、還款等；及附件二編號2 至5 所示被告以遺囑執行人之身分出面向該等承租人所收取之租金，此部分以下簡稱系爭遺產及本於遺產之收入）交付被繼承人黃連順之繼承人即原告。
㈢、如前所述，原告已經確定判決確認係被繼承人黃連順之繼承人，而被告所稱訴外人黃連順於91年10月4 日簽立受遺贈人為溫心怡的代筆遺囑、91年10月13日書立受遺贈人為溫心怡之口授遺囑、91年10月13日簽立受遺贈人為溫心怡之代筆遺囑，均經確定判決確認無效；甚至，被告所稱其經親屬會議指定其為遺囑執行人1 節，亦經確定判決確認該親屬會議就此部分所為決議無效，被告顯非被繼承人黃連順之遺囑執行人，其仍保有系爭遺產及本於遺產之收入，即屬無法律上之原因受有利益，原告自得依繼承及不當得利之法律關係，請求被告返還此部分金錢6,859,145 元（核算方式如後述）；另若系爭遺產及本於遺產之收入，已經被告無權處分而不存在，則原告一併依侵權行為之法律關係，請求被告賠償此部分金錢6,859,145 元。並請求法院擇一為原告勝訴之判決。
㈣、被告於訴外人黃連順生前，有以每月7,000 元之租金，向訴外人黃連順承租坐落桃園縣○○鄉○○○段南崁頂小段第11
4 之150 號土地上門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○○號之建物1 棟（下稱系爭房屋），訴外人黃連順已於91年10月15日死亡，原告為其繼承人，除繼承系爭房屋所有權外，亦繼承該租約之權利義務，被告即應按月向原告給付租金，然經原告屢次催繳，被告均置之不理，且於兩造間確認遺囑、親屬會議決議無效事件，均經一審為原告勝訴判決後，被告仍拒絕給付，其積欠原告租金早已逾2 個月租額，原告遂於96年
11 月23 日，以存證信函訂7 日期限催告被告給付租金，並表明若不給付，將終止租約之意，該存證信函已於96年11月26日送達被告，被告仍未給付，原告再於96年12月4 日發函通知被告終止租約，該函亦於96年12月5 日送達被告，是兩造間租賃關係即於96年12月5 日終止，被告占有系爭房屋，除屬無權占有外，並屬無法律上之原因而受有相當於租金之利益，因致原告受有損害，原告除得依所有物返還請求權（原告除於繼承開始時即因繼承而取得系爭房屋所有權外，並已於97年7 月10日完成繼承登記）請求被告遷讓返還系爭房屋外，亦得依兩造間之租賃關係及不當得利之法律關係，請求被告給付所積欠之租金及系爭租約終止後相當於租金之不當得利；又此部分因原告係於97年9 月提起本件訴訟，是僅請求起訴前5 年內之租金及相當於租金之不當得利（其中已到期部分，經兩造會算如附件一編號19，即自92年9 月起至
98 年3月止，總計欠繳之租金或相當於租金之不當得利為462,000 元，下稱系爭欠繳之租金及已到期之不當得利）。
㈤、茲將，系爭遺產及本於遺產之收入，及系爭欠繳之租金及已到期之不當得利之正確金額，分述如下：兩造於98年3 月6日初步會算結果此部分金額總計為7,769,532 元（已扣除被告管理期間所為必要支出7,634,256 元，詳如附件一所示），繼於本院98年5 月11日言詞辯論程序中確認系爭遺產及本於遺產之收入部分，於98年3 月6 日會算時漏列金額為969,
750 元（詳如附件二編號2 至5 所示），是系爭遺產及本於遺產之收入，及系爭欠繳之租金及已到期之不當得利應為8,739,282 元（7,769, 532＋969,750 ＝8,739,282） 。再經兩造於98年5 月14日就被告管理遺產期間所為正當支出之部分進行會算，原告同意被告所為支出金額中之1,381,826 元，為必要支出，可由上開金額中扣除，是系爭遺產及本於遺產之收入，及系爭欠繳之租金及已到期之不當得利應為7,357,456 元（8,739, 282－1, 381,826＝7,357,456） ；再經兩造於98年6 月12日就被告管理遺產中所正當支出之部分進行會算，原告同意被告所為支出金額中之34,291元（大坑11
4 地號土地界樁30支2,40 0元、坑子口後壁移墓、修墓30,000元、被告管理遺產期間與承租人簽約所用契約書、文具費1,891 元），為必要支出，可由上開金額中扣除；復經兩造於98年7 月6 日就被告管理遺產中所正當支出之部分進行會算，原告同意被告所為支出金額中另有2,020 元（扣押員警費400 元、存證信函費1120元、申請地政謄本費500 元）為必要支出，可由上開金額中扣除，是原告同意系爭遺產及本於遺產之收入，及系爭欠繳之租金及已到期之不當得利應列計之金額總計為7,321, 145元（7,357,456 －34,291－2,02
0 ＝7,321,145） 。即系爭遺產及本於遺產之收入應列計為6,859,145 元；系爭欠繳之租金及已到期之不當得利則為462,000元。
㈥、聲明如主文第1 項、第2 項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠、被繼承人黃連順生前立有遺囑載明：…將附表壹、貳、參、
肆、伍、陸所列不動產全部贈與黃進元先生等情（下爭系爭遺贈遺囑），而黃進元現正與原告就黃連順之遺產涉訟中，是黃連順之遺產應由何人如何繼承，仍未確定，原告以黃連順繼承人之地位，提起本件訴訟，請求被告返還黃連順之遺產，自有當事人不適格之違法，被告自不能將所代管之上開金額返還原告。
㈡、系爭遺產及本於遺產之收入，及系爭欠繳之租金及已到期之不當得利，已經兩造於98年3 月6 日會算結果確認為7,769,
532 元，雖上開會算結果確有漏列969,750 元，然既經兩造會算確認，原告即應受其拘束，自不得再加計所漏列之969,
750 元，即系爭遺產及本於遺產之收入，及系爭欠繳之租金及已到期之不當得利，在未經原告同意另行扣除前，應為7,769,532 元。
㈢、又被告代管上開遺產期間，除所支出之7,634,256 元，已經原告於98年3 月6 日會算時同意自系爭遺產及本於遺產之收入，及系爭欠繳之租金及已到期之不當得利扣除外，其餘1,418,137 元（1,381,826 ＋34,291＋2,020 ＝1,418,137），亦經原告分別於98年5 月14日、98年6 月12日、98年7 月
6 日會算時同意扣除，然被告仍另有為7,323,165 元之必要支出（詳如附表編號1 、2 、4 、7 、8 、10、12、40所示），是系爭遺產及本於遺產之收入，業已因支出不存在；而被告始終均係為被繼承人黃連順管理遺產，從未將該等金錢佔為己有，難認有何利得，且此部分金錢，既已不存在，原告自不得依不當得利有所請求；至於原告所稱侵權行為部分，更因被告是為管理被繼承人黃連順之遺產而為該等必要支出，自無侵權行為可言；縱認被告需負賠償責任，則因被告尚可依民法第176 條之規定，請求原告返還被告所支出之費用，被告為抵銷抗辯，是本件已無任何遺產可供返還。
㈣、訴外人黃連順係於72年間即將系爭房屋租予被告，並未約定租賃期限，被告均按月給付7 千元之租金予訴外人黃連順，而訴外人黃連順於91年10月15日死亡後，被告仍按月將7 千元以租金名義提列入黃連順遺產內，從未遲延，原告以被告遲付租金為由，終止系爭房屋之租賃契約，於法無據，不生終止之效力。況如前述，訴外人黃連順生前立有系爭遺贈遺囑，系爭遺產可否由原告一人繼承，仍未確定，若非可由原告一人繼承，是於分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，被告縱有遲延給付租金，亦應由全體繼承人對被告終止租約，原告僅以其個人名義單獨向被告為終止租約之意思表示，不生合法終止之效力。
㈤、並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠、原告與訴外人黃連順有兄妹關係，訴外人黃連順於91年10月15日死亡，訴外人黃連順雖育有1 女黃心怡，然已於87年8月17日由黃連順之前妻溫秀琴所收養，並因收養而從養母姓改為溫心怡，據此，溫心怡因被收養依法與本生父母間之權利義務關係已暫時終止，故而訴外人黃連順死亡時，溫心怡依法已非黃連順之繼承人，而訴外人黃連順別無其他之子女並早與配偶離婚，其父母亦已不存，其第三順位繼承人之兄弟姐妹，亦僅餘原告1 人尚存，原告即應係被繼承人黃連順之繼承人。
㈡、被告於訴外人黃連順死後，先以其持有訴外人黃連順所立遺囑為由，聲請本院裁定指定親屬會議會員後，以其已經親屬會議決議為被繼承人黃連順遺囑之遺囑執行人為由，拒絕將系爭遺產及本於遺產之收入交付原告。
㈢、原告已經確定判決確認係被繼承人黃連順之繼承人，被告所稱訴外人黃連順於91年10月4 日簽立受遺贈人為溫心怡的代筆遺囑、91年10月13日書立受遺贈人為溫心怡之口授遺囑、91年10月13日簽立受遺贈人為溫心怡之代筆遺囑，均經確定判決確認無效；被告所稱其經親屬會議指定其為遺囑執行人之決議，亦經確定判決確認該親屬會議決議關於選定被告為被繼承人黃連順之遺囑執行人無效。
㈣、被告於訴外人黃連順生前，有以每月7,000 元之租金，向訴外人黃連順承租系爭房屋，訴外人黃連順死後，原告除因繼承而繼受該租約之權利義務關係外，並已於97年7 月10日辦理繼承登記而登記為系爭房屋所有權人。
㈤、原告有於96年11月23日，以存證信函訂7 日期限催告被告給付租金，並表明若不給付，將終止租約之意，該存證信函已於96年11月26日送達被告，被告仍未給付，原告再於96年12月4 日發函通知被告終止租約，該函亦於96年12月5 日送達被告。
㈥、系爭遺產及本於遺產之收入，及系爭欠繳之租金及已到期之不當得利，兩造於98年3 月6 日所為會算之7,769,53 2元，確有漏列969,750 元。
㈦、原告先後於98年5 月14日、98年6 月12日、98年7 月6 日，同意被告於被繼承人黃連順死後，就系爭遺產所為支出之1,381,826 元、34,291元、2,020 元，總計1,418,137 元，均可由系爭遺產及本於遺產之收入中扣除（即就此部分原告不請求被告返還或賠償）。
㈧、並有原告提出之土地登記簿謄本、房屋稅繳款書、遺產清冊、存證信函、被告回、被告收取房租明細附表、遺產稅完稅證明書、被告應返還租金、遺產明細表、返還金額明細表、不同意扣款理由明細表、歷次會算明細表、判決書；被告提出之民事判決書、遺囑、收入及支出明細表、協議書、總支出明細表等在卷可證；且本院依職權調閱兩造間確認上開遺囑、親屬會議決議、繼承權存否等訴訟之卷宗核閱屬實。
五、爭執事項：
㈠、原告是否為被繼承人黃連順之唯一繼承人？可否單獨提起本件訴訟？
㈡、被告是否為被繼承人黃連順所為遺囑之遺囑執行人？
㈢、兩造就系爭遺產及本於遺產之收入，及系爭欠繳之租金及已到期之不當得利於98年3 月6 日所為會算中漏列之969,750元，是否仍可列計為系爭遺產及本於遺產之收入，及系爭欠繳之租金及已到期之不當得利？系爭遺產及本於遺產之收入，及系爭欠繳之租金及已到期之不當得利各為何？
㈣、系爭遺產及本於遺產之收入，是否已經被告處分而不存在？原告可否請求被告返還或賠償？
㈤、被告於被繼承人黃連順死後，是否按月給付所承租系爭房屋之租金？原告以被告遲付租金為由終止系爭租約，是否合法？原告可否請求被告遷讓返還系爭房屋及給付所欠繳之租金及相當於租金之不當得利？
六、本院判斷：
㈠、原告可單獨提起本件訴訟，亦可單獨就所繼承之系爭房屋租約為終止租約之意思表示：查，原告與訴外人黃連順有兄妹關係，訴外人黃連順於91年10月15日死亡，訴外人黃連順雖育有1 女黃心怡，然已於87年8 月17日由黃連順之前妻溫秀琴所收養，並因收養而從養母姓改為溫心怡，據此，溫心怡因被收養依法與本生父母間之權利義務關係已暫時終止，故而訴外人黃連順死亡時，溫心怡依法已非黃連順之繼承人，而訴外人黃連順別無其他之子女並早與配偶離婚，其父母亦已不存，其第三順位繼承人之兄弟姐妹，亦僅餘原告1 人尚存等情，為兩造所不爭執，是依民法繼承篇之相關規定，原告即為被繼承人黃連順之唯一繼承人。而按繼承因被繼承人死亡而開始，繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第1147條、第1148條前段分別定有明文。即繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，並無毋須為繼承之意思表示，原告為被繼承人黃連順之唯一繼承人，於被繼承人黃連順死亡時，即因繼承而單獨取得遺產上之權利，自得就其因所繼承之遺產與被告間所生爭執單獨提起本件訴訟。又租賃權為債權（財產權）之一種，自得為繼承之標的。本件被告係於被繼承人黃連順生前承租系爭房屋，而與被繼承人黃連順成立系爭租賃關係，原告於被繼承人黃連順於91年10月15日死亡時起，即因繼承而承受系爭租賃關係，又其乃被繼承人黃連順之唯一繼承人，自為單獨承受系爭租賃關係，自得以出租人之地位，單獨為終止系爭租約之意思表示。至於被告所辯稱：被繼承人黃連順生前立有系爭遺贈遺囑，原告即非唯一繼承人，自不得單獨提起本件訴訟及單獨對被告為終止系爭租約之意思表示云云，然被繼承人黃連順生前縱立有所謂系爭遺贈遺囑，然此至多僅是遺贈而已，該受遺贈人自始均非被繼承人黃連順之繼承人，被告以此指稱原告非被繼承人黃連順之唯一繼承人云云，顯屬無據；且受遺贈人僅是可基於受遺贈之法律關係，請求繼承人交付遺贈物而已，本件原告係以繼承人之身分請求被告返還房屋並返還不當得利或損害賠償，自無需與受遺贈人共同提起本件訴訟之理，被告以此為辯，顯屬無稽，即非可採。
㈡、被告並非被繼承人黃連順所為遺囑之遺囑執行人：
①、被告雖前於92年1 月6 日，聲請本院以91年度家聲字第43號
裁定指定莊錦燦、莊富強、莊長壽為黃連順之親屬會議會員。莊錦燦、莊富強、莊長壽即以其3 人、原告、黃連勝為親屬會議組織，於92年1 月13日召開親屬會議，屆期原告、黃連勝未出席，經被告提出並開示所謂被繼承人黃連順於91年10月13日所為口授遺囑、聽取勘驗錄音帶並作成譯文，經莊錦燦、莊富強、莊長壽確認真正，及決議指定被告為該遺囑之遺囑執行人。莊錦燦、莊富強、莊長壽再以其三人、原告、黃連勝為親屬會議組織，於92年3 月6 日召開親屬會議，屆期原告、黃連勝未出席，經莊錦燦、莊富強、莊長壽決議「黃連順生前於91年10月13日立有代筆遺囑，茲同意選定被告為該遺囑之遺囑執行人」。然此經原告以被告、莊錦燦、莊富強、莊長壽為被告，訴請本院確認上開92年3 月6 日之決議無效，經本院於93年1 月2 日判決原告勝訴確定等情，為兩造所不爭執，且經本院調取各該民事卷宗查核屬實，是上開親屬會議於92年3 月6 日之決議無效已明；又按「親屬會議，以會員5 人組織之。」、「無前條規定之親屬，或親屬不足法定人數時，法院得因有召集權人之聲請，於其他親屬中指定之。親屬會議不能召開或召開有困難時，依法應經親屬會議處理之事項，由有召集權人聲請法院處理之。親屬會議經召開而不為或不能決議時，亦同。」民法第1130條及第1132條分別定有明文。準此規定，親屬會議會員不足5 人而竟為召集，且為決議者，其決議應為無效。上開92年3 月
6 日之親屬會議決議之所以無效，乃因該親屬會議召集時，原告是唯一之法定親屬會議會員，而本院前因被告乙○○之聲請，亦僅指定被告莊錦燦、莊富強及莊長壽3 人為會員，加上原告，亦僅有四人，不足法定之5 人之數之故，顯屬組織不合法；而上開於92年1 月13日所召開之親屬會議，亦是與此相同之組織而召開，亦屬組織不合法，所為決議亦當然無效，是上開於92年1 月13日、92年3 月6 日之親屬會議決議，均屬無效，已堪認定。被告自難據此而為該等遺囑之遺囑執行人。
②、被告雖又辯稱：莊錦燦、莊富強、莊長壽另於93年1 月19日
，聲請本院以92年度家聲字第69號裁定，指定黃進橋為黃連順之親屬會議會員後，以其三人及原告、黃進橋為親屬會議組織，於93年2 月9 日召開親屬會議，屆期原告、黃進橋未出席，由被告再次提出所謂被繼承人黃連順於91年10月13日之代筆遺囑、開示聽取勘驗錄音帶並作成譯文，經莊錦燦、莊富強、莊長壽確認真正、決議選定被告為黃連順之遺囑執行人，並追認被告之前以黃連順之遺囑執行人身分所進行之訴訟及其他所有行為，被告據此亦得為遺囑執行人云云，先不論本次親屬會議之組織是否合法、有無經合法程序為決議等，因被告所稱該次親屬會議所為決議之標的為91年10月13日之代筆遺囑，而該帶筆遺囑（連同其餘91年10月4 日代筆遺囑、91年10月13日口授遺囑）早經確定判決確認無效，為兩造所不爭執，是該決議所為決議之標的，屬自始、當然、確定不存在，該決議已有無效之情形，甚至被告所被選任執行之遺囑，乃無效之遺囑，除無可能成為無效遺囑之執行人外，亦無任何可供執行之標的，被告顯亦非能據此而為黃連順所遺囑之遺囑執行人。
③、據上，被告自始、當然、絕對非被繼承人黃連順之遺囑執行
人已明，被告於本院審理時仍稱其為被繼承人黃連順之遺囑執行人，顯屬無稽。
㈢、兩造就系爭遺產及本於遺產之收入，及系爭欠繳之租金及已到期之不當得利於98年3 月6 日所為會算中漏列之969,750元，仍可列計為系爭遺產及本於遺產之收入：
①、兩造雖於98年3 月6 日就系爭遺產及本於遺產之收入，及系
爭欠繳之租金及已到期之不當得利為會算，結果為7,769,53
2 元等情，有該會算協議書1 紙在卷，然該次會算確有漏列該次會算所附附件編號2 至5 號合計969,750 元等情，除亦有該附件在卷可證外，且為兩造所不爭執，是上開會算結果確有錯誤，即系爭遺產及本於遺產之收入，及系爭欠繳之租金及已到期之不當得利（扣除被告管理期間所為必要支出7,634,256 元），應以7,769,532 元，加計969,750 元，即8,739, 282元為正確。被告雖辯稱系爭遺產及本於遺產之收入，已經兩造於98年3 月6 日會算確認，縱有錯誤亦不得更改云云，然上開會算協議，並非和解或調解，難認有何確定判決或類似確定判決可生既判力之效力，而至多僅可認是兩造間就各自主張之事實予以確認，縱認有類似於民事訴訟法上自認之性質（按民事訴訟法第279 條第1 項法所規定之自認應於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前為之），然民事訴訟法對於錯誤之自認，尚非不許當事人予以撤銷，故本件自無不許當事人於錯誤協議後再為修正之理；而兩造於98年3 月6 日所為會算協議，已經證明與事實不符，而有漏列969,750 元之錯誤，自應許原告將其所為之錯誤會算結果，予以更正，即原告主張兩造於98年3 月6 日會算中所漏列之969,750 元，應列計為系爭遺產及本於遺產之收入，及系爭欠繳之租金及已到期之不當得利內，應屬可採，被告所辯，尚屬無據。
②、兩造於上開會算後，又於98年5 月14日就被告管理遺產期間
所為正當支出之部分進行會算，原告同意被告所稱支出金額中1,381,826 元，可由上開金額中扣除，是系爭遺產及本於遺產之收入，及系爭欠繳之租金及已到期之不當得利應為7,357,456 元（8,739,282 －1,381,826 ＝7,357,456） ；再經兩造於98年6 月12日就被告管理遺產中所正當支出之部分進行會算，原告同意被告所為支出金額中另有34,291元（大坑114 地號土地界樁30支2,40 0元、坑子口後壁移墓、修墓
30 ,000 元、被告管理遺產期間與承租人簽約所用契約書、文具費1,891 元），可予扣除；復經兩造於98年7 月6 日就被告管理遺產中所正當支出之部分進行會算，原告同意被告所為支出金額中另有2,020 元（扣押員警費400 元、存證信函費1120元、申請地政謄本費500 元）可予扣除，是原告同意系爭遺產及本於遺產之收入，及系爭欠繳之租金及已到期之不當得利應列計為7,321,145 元（7,35 7,456－34,291－2,020 ＝7,321,145） 。故系爭遺產及本於遺產之收入應列計為6,85 9,145元（即7,321,145 元－系爭房屋之租金或相當於租金之不當得利462,000元）。
㈣、系爭遺產及本於遺產之收入，均已經被告處分而不存在，原告可請求被告賠償：
①、系爭遺產及本於遺產之收入，均屬金錢，雖因被告曾以遺囑
執行人之身分加以收取後占有，又因金錢本具有高度可代替性及普遍使用性，一般而言祇須移入受領人之財產中，即難以識別，然因本件被告於收取、占有該等金錢期間，均經被告將之單獨列帳管理，並有獨立之帳戶以供存取等情，有被告提出之收支明細帳冊1 份、龜山鄉農會活期存款存摺2 份（戶名均為劉玉梅、帳號00-00000-00 、00-00000-00）為證，是系爭遺產及本於遺產之收入，雖是金錢，然既經被告單獨列帳並另以獨立帳戶存取，顯已獨立於被告自有財產之外，並可得特定，除無與被告財產混同之情形外，且被告所稱其係以占有而非所有之意思而為該等金錢之收支等情，亦可採信，是該等金錢之所有權，在未經被告處分前，均應歸屬於被繼承人黃連順之繼承人；而原告為被繼承人黃連順之唯一繼承人，已如前述，是於被告於占有、管理系爭遺產及本於遺產之收入期間，系爭遺產及本於遺產之收入，均應屬原告所有，即該等金錢在未經被告處分前，尚屬原告所有已明。
②、系爭遺產及本於遺產之收入，雖可得特定為原告所有，然被
告於本院審理時陳明其於管理、占有系爭遺產及本於遺產之收入期間，另有因附表編號1 、2 、4 、7 、8 、10、12、
40 所 示原因而支出7,323,165 元（已經原告同意扣除者不再贅述）等情，業據提出收支明細、支出收據等件為證；而原告對於被告確有支出該等金錢予他人1 節，亦不爭執，僅爭執其中部分之必要性，是該等金錢已經被告處分予他人已明。而被告上開所為支出，顯然大於系爭遺產及本於遺產之收入，故系爭遺產及本於遺產之收入，均已經被告處分亦明。又被告所為該等金錢之處分行為，除無證據證明第三人於取得時有何惡意外，且依附表所列出之原因，該第三人應均是以所有之意思而取得該等金錢，是該等金錢自早與該第三人自有之金錢混同，不論被告是有權或無權處分，原告均已喪失其對該等金錢之所有權，即對原告而言，該等金錢均已非原告所有而不存在亦明。又被告所為該等處分行為，雖致原告喪失該等金錢之所有權，受有損害，然原告始終未能證明被告因此獲有何種利益，且該等金錢，業已不存在，原告自不得依不當得利之法律關係對被告有所請求，原告此部分主張，尚屬無據。
③、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184 條第1 項前段定有明文。又『權利』係指既存法律體系所明認之私權而言，所有權依民法第765 條之規定，係全面支配某物，在法令限制範圍內得為自由使用、收益及處分之權利，是凡侵害所有權之權能者，即構成對所有權之侵害，應可適用民法第184 條第1 項前段之規定。至『金錢所有權』即為『貨幣所有權』，其被侵害之主要情形為：①無權占有：如搶奪、竊盜他人貨幣。②使貨幣滅失，造成貨幣實體之侵害。③侵害貨幣所有權之歸屬，如無權處分他人貨幣，致被善意取得（參見，王澤鑑著，侵權行為法第一冊，基本理論一般侵權行為，1998年9 月出版，頁176 以下）。再按遺囑執行人就職後，於遺囑有關之財產，如有編製清冊之必要時，應即編製遺產清冊，交付繼承人；遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務；遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理。民法第1214條、第1215條分別定有明文。本件被告不但自始、當然、絕對非被繼承人黃連順之遺囑執行人，即無視為繼承人之代理之可能，其就系爭遺產及本於遺產之收入所為處分，僅此即屬無權處分；且依上法條意旨，遺囑執行人僅有管理遺產並為執行上必要行為之職務，遺囑執行人主要係依遺囑之內容執行交付、分配遺產之任務，而被告所稱其管理系爭遺產期間有因附表所示而為該等處分行為，然此部分，除經原告同意扣除者外，其餘附表編號1 、2 、4 、7 、8 、10、12、40所示，均難認有何支出之必要性（詳如後述），亦顯非其所謂遺囑執行人職務範圍內可為，其竟擅為該等處分行為，不但是無權處分，縱其所執行之遺囑並非無效，所為亦顯逾法定職務範圍，明顯欠缺適法性，又因此致原告喪失該等金錢之所有權而受有損害，揆諸首揭說明，被告自已侵害原告因繼承關係而取得之系爭遺產及本於遺產之收入之金錢所有權，自應就此對原告負侵權行為損害賠償責任。
㈤、被告於被繼承人黃連順死後，並未按月給付所承租系爭房屋之租金，原告業已合法終止兩造間之系爭租約，除可請求被告遷讓系爭房屋外，並可請求被告給付所欠繳之租金及相當於租金之不當得利：
①、按承租人應依約定日期，支付租金；承租人租金支付有遲延
者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2 個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2 個月時，始得終止契約；民法第439 條前段、第44
0 條第1 項、第2 項定有明文。查，被告於被繼承人黃連順生前，有以每月7,000 元之租金，向被繼承黃連順承租系爭房屋，原告於被繼承人黃連順於91年10月15日死亡時起，即因繼承而單獨承受上開租賃關係，已如前述，是被告即應按月向原告給付租金已明；然被告始終未將租金給付原告，嗣因被告欠繳租金逾2 個月租額，原告遂於96年11月23日，以存證信函訂7 日期限催告被告給付租金，並表明若不給付，將終止租約之意，該存證信函已於96年11月26日送達被告，被告仍未給付，原告再於96年12月4 日發函通知被告終止租約，該函亦於96年12月5 日送達被告等情，亦如前述，是兩造間就系爭房屋所成立之租約已於96年12月5 日經原告合法終止無誤。
②、被告雖辯稱其有將7,000 元租金按月編列於其所製作之遺產
帳冊中，自屬合法繳納租金云云，然被告所憑其為遺囑執行人之親屬會議決議及相關遺囑，均已經確定判決確認無效，已如前述，而無效乃自始、當然、絕對無效，是被告自始即非被繼承人黃連順遺囑之遺囑執行人，除無任何占有、管理系爭遺產之權限外，更無向承租人收取租金之權利，縱或因被告曾登記為被繼承人所遺不動產之遺囑執行人（有土地登記謄本1 份在卷），而可認被告為被繼承人所遺不動產租賃契約之租金債權之準占有人，第三人對其清償租金，或有清償之效力，然被告就其所稱其自身所給付之上開租金，亦僅是將其應繳之租金7,000 元，按月編列於其所自製之遺產帳冊中，在系爭租約經原告終止前，被告始終未有任何實際支付該7,000 元租金之客觀事實，甚至被告既係以上開二帳戶為系爭遺產之管理，若真有繳納租金之意，自應按月將7,00
0 元租金匯入該二帳戶內，而被告於本院審理實已陳明其在原告終止系爭租約前，均未有何將7,000 元租金匯入該二帳戶或任何其他帳戶之行為，其空言辯稱其於被繼承人黃連順死亡後仍有按月繳交租金，顯屬無據。甚至，被告曾對原告提起「確認繼承權不存在」之訴，案經本院93年家訴154 號於95年1 月20日判決原告之訴駁回，被告上訴，台灣高等法院亦於95年9 月21日，以95家上54號判決駁回，被告上訴，亦經最高法院於95年12月14日，以95台上2814號判決駁回而確定，均經本院核閱該等案卷無誤；而原告係於96年11月23日對被告催收租金及其後為終止租約之意思表示，已如前述，益徵被告係在明知其應按月向原告給付租金後，仍始終未將租金給付原告，原告以被告欠繳租金逾2 個月租額，終止系爭租約，自屬合法。
③、系爭租約既已經原告於96年12月5 日合法終止，被告占用系
爭房屋即屬無權占有，原告本於所有權人之所有物返還請求權，請求被告應將系爭房屋騰空遷讓返還原告，即屬有據，應予准許。又被告於被繼承人黃連順於91年10月15日死亡後，即未按月交付租金，原告請求被告給付自起訴前5 年內所欠繳之租金，亦屬有據；另被告於系爭租約終止後，繼續占用系爭房屋至今，核屬無法律上之原因而受有相當於租金之利益，因致原告受有損害，原告亦得依不當得利之法律關係，請求被告給付系爭租約終止後至返還系爭房屋之日止，按月計算相當於租金之不當得利；而被告承租系爭房屋每月租金為7,000 元，則相當於租金之不當得利，以每月7,000 元計，尚屬合理；又兩造已於上開會算中，就此部分租金或相當於租金之不當得利，自原告於97年9 月間提起本件訴訟往前推算5 年起，算至98年3 月止，合計為462,000 元，有該協議書在卷可證，並為兩造所不爭執，是原告請求被告給付此部分欠繳之租金及相當於租金之不當得利462,000 元，及自98年4 月1 日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付原告7,000 元，亦應准許。
㈥、被告雖又辯稱：附表編號1 、2 、4 、7 、8 、10、12、40所示費用係其支出之必要費用，其可依民法第176 條之規定請求原告返還所，其據此與原告所請求者主張抵銷云云，然如前述，被告所支出之該等費用，均是以原告所繼承之金錢，加以支出，即被告自始所處分者，均為原告所有之金錢，被告從未支出任何自身所有之金錢，何來可得請求原告返還所其支出之費用，自無可得主張抵銷之事由，以此為辯，顯屬無稽。且按管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害；民法第
174 條第2 項規定之情形（指管理係為本人盡公益上之義務，或為其履行法定扶養義務之情形），管理人管理事務，雖違反本人之意思，仍有前項之請求權。民法第176 條第1 項、第2 項分別定有明文。查，本件原告自始否認被告可為系爭遺產之管理，兩造並因此爭訟至今已近7 年，是原告早已明示不願被告為系爭遺產之管理，被告強為系爭遺產之占有、管理，僅此即難認不違反本人明示或可得推知之意思者；且依附表所示各項費用支出之原因，其中編號1 、4 、7 、
8 、12部分，均係被告就本件遺產之繼承權與原告有所爭執而生費用，此一費用之支出，顯然違反原告之意思；至於編號2 部分，本屬個人機會成本之選擇，即縱因地荒而可能遭課取較高稅捐，然因被告所支出之整地費用高達951,500 元，該等金錢之利用價值，或許高於該額外稅額，自非必需整地不可，遑論被告始終未能提出其有遭通知若不整地會遭課徵荒地稅之依據；至於編號10給付劉玉梅薪資部分，縱認被繼承人黃連順生前有委任劉玉梅為房產租金之收取、管理，然被繼承人黃連順業已死亡，被繼承人黃連順與劉玉梅之委任關係即已消滅，縱有續為上開管理行為，或與無因管理之要件無違，然因無因管理本不得請求報酬，被告既稱支出者為劉玉梅之薪資，即屬報酬之性質，自非劉玉梅所得請求者，被告就劉玉梅不能請求者而為給付，其所為處分行為，顯無必要；至於編號40部分，竟是贊助某公司年中尾牙之摸彩之用，更是與被告所謂執行遺囑之任務完全無關，更無任何處分之合理、必要。以上又均非為原告盡公益上之義務，或為其履行法定扶養義務，被告自不得請求原告給付此部分所支出之費用已明。甚至，本院認無因管理必須管理人有為本人管理事務之意思，即以其管理行為所生事實上之利益，歸屬於本人之意思，始能成立。本件被繼承人死亡後，被告即以其為被繼承人遺囑之遺囑執行人身分自居，並據此為系爭遺產之占有與管理，不但未有為原告管理之意思，甚至始終否認原告就系爭遺產有繼承權，直至前述被告所提起確認原告繼承權不存在事件經法院駁回確定，且原告所提確認前開遺囑、親屬會議決議無效之訴獲勝訴後，仍以被繼承人黃連順立有前開遺贈遺囑為由，拒絕將所代管之上開遺產交付原告，在在顯示，被告始終均無為原告管理之意思，甚至有惡意侵佔遺產之嫌，縱因管理系爭遺產而曾支出費用，亦與無因管理之構成要件不符。另附表編號2 所示費用支出之原因，或可認為被告占有、管理該不動產期間所支出，然如前述，兩造間就本件繼承權業已爭訟近7 年，被告所據以其為遺產管理人之親屬會議於93年1 月2 日即經確認無效，而原告更早於92年1 月10日即寄發存證信函要求被告應將該不動產交還原告，亦有該存證信函在卷可證，被告占有該不動產難謂非屬惡意，即為惡意占有人，依民法第957 條規定，僅得就保存占有物所支出之必要費用（係指因占有物之保存不可欠缺所支出之費用而言）有所請求，觀之附表編號2 所示該費用支出之原因，顯非為該不動產保存所不可欠缺而支出之費用，亦難依此請求費用，或縱認該不動產可能因被告所為整地行為而因添附受有利益，然除被告未能就此舉證外，且此部分整地行為，既係出於受損人之侵權行為所致，即被告無權佔用該土地而為，其本係無權占有人，原告未依不當得利及侵權行為賠償已屬不該，若仍許被告依不當得利請求，殊有違誠實信用原則，是本院認被告於此部分縱有利於原告，亦無任何請求權，一併敘明。
七、綜上，系爭遺產及本於遺產之收入6,859,145 元（已經扣除原告同意減除者），已經被告處分予他人而不存在，被告應對原告負賠償責任，原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償6,859,145 元，即屬有據，應予准許。又系爭租約已經原告合法終止，被告占有系爭房屋，即屬無權占有，除尚積欠原告租金（起訴前5 年內）外，另有算至98年3 月之相當於租金之不當得利，總計為462,000 元，亦如前述，原告依系爭租約、所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求被告將系爭房屋騰空返還原告，並給付所欠繳之租金及算至98年3 月相當於租金之不當得利462,000 元，及自98年4 月
1 日起至騰空返還上開房屋之日止，按月給付原告7,000 元，亦屬有據，應予准許。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229 條第2 項、第233 條第1項、第203 條分定明文。從而，原告訴請被告如主文第1 項、第2 項所示（起訴狀繕本於97年10月14日送達被告），為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與本件判決並不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 3 日
民事第二庭 法 官 尹 良以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 8 月 3 日
書記官 吳瓊英