臺灣桃園地方法院民事判決 97年度重訴字第340號原 告 甲○○訴訟代理人 陳國雄律師複代理人 周秀玲被 告 乙○○訴訟代理人 陳明良律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在事件，於民國98年02月24日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、請求確認被告以新台幣壹仟陸佰柒拾陸萬柒仟陸佰壹拾伍元整向原告買受坐落於「台北縣永和市○○段○○○ ○號等19筆土地都市更新事業案」都市更新獲分配更新後房地中之九樓
B 戶及第十八、十九號車位及依建物面積比例應持分之土地權利之買賣關係不存在。
二、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、按為完成台北縣永和市○○段○○○ ○號等19筆都市土地更新計畫案，原告於民國93年12月17日就被告所有坐落於永和市○○段411 、412 地號土地暨其上同地段建號1150房屋，完成房地產買賣契約書簽署案（原證1） ，雙方並特於上開房地產買賣契約書特別條款約定：『…買方（即原告）提供本買賣標的參與都市更新獲分配更新後之房地，賣方（即被告）得於建造執照取得經買方通知函到15日內，以與本約買賣價款同額之價金，並以一次付清為條件，向買方購買更新後之9 樓、10樓或2 樓、3 樓任一樓層之房屋91坪（產權登記面積）及二位車位，及依建物面積比例應持分之土地權利…。若買方所購房屋面積不足91坪時，依買賣房屋面積比例計價…』嗣原告於建造執照取得後之96年01月30日、96年03月14日之時，即分別函請被告依約限期辦理選屋、簽約暨一次付清價款等事宜，被告雖於96年04月09日以存證信函向原告確認購買9 樓B 戶及第18、19號車位，然卻一再翻異系爭特別約定第2 項約定所定之「一次付清」付款條件約定，執引民法第368 條之規定，行使價金交付拒絕權，嗣並於96年07月03日向板橋地院提起確認其以1694萬元向原告買受更新後之9 樓、10樓或2 樓、3 樓任一樓層房屋91坪及2 車位及依建物面積比例應持分之土地權利之買賣關係存在，該確認事件最後獲經板橋地院以96年度重訴字第273 號、臺灣高等法院以96年度重上字第631 號判決被告敗訴確定在案（原證2），合先敘明。
二、又被告於上開確認買賣關係存在事件獲判敗訴判決確定後，乃於97年09月01日委託陳明良律師以良（97）字第0901號函（原證3） ，復行主張價金交付拒絕權，聲稱原告應先行將系爭買賣土地上所設定之抵押權塗銷或依民法第368 條規定提供相當擔保並通知伊後15日內，伊始願履行一次給付買賣價金義務等云云。然查，被告依系爭特別約定所得享有之選擇權，業經其於96年04月09日以存證信函向原告行使而使買賣標的物特定為9 樓B 戶房屋、第18、19號車位及依該建物面積比例計算之土地持分，價金亦將依坪差找補計算而特定，則被告即負有依系爭特別約定第2 項所約明之付款方式，履行其依約「一次付清買賣價金」之義務，殊無更於雙方所約明之契約法律關係之外，變更或附加買賣價金付款條件之權利；抑且，據最高法院94年台上字第1458號判決揭示意旨所示（原證4） ，買受人即被告得主張價金支付拒絕權或要求提供擔保之要件，須出賣人即原告之標的物於價金支付前，已有抵押權人聲請拍賣抵押物致買受人有喪失買賣標的物權利之虞，方得謂有拒絕給付價金之正當理由。且查，建商為籌措建築資金致以建案所依附之土地為擔保標的所進行之融資行為，本係建築及金融實務上行之已久之商業慣例；既系爭房地於被告交付價金之前未有任何抵押權人聲請拍賣抵押物之情事發生或恐有發生之虞，顯見被告僅以尚未交付之上訴人土地上有因融資需要之抵押權設定登記為由，資為其價金給付拒絕權行使之緣由，其正當理由之論空泛且徒託臆測，唯恐已架空民法第368 條適用之要件，要屬無據。
三、稽上，原告乃於97年09月18日以（97）瑞國律字第0905號函（原證5） 再行駁覆被告上開主張，惟亦本諸護維雙方情誼之心念，遂併同催請被告奉遵系爭特別條款約定之意旨，於文達後15日內，儘速洽辦簽約並完成一次付訖買賣價金等義務，然屆期之後，被告猶然未恪遵其依約所負之價金給付義務，是兩造間之房地暨車位買賣契約，已然構成依民法第25
4 條規定之解除契約事由，是由原告依上開原證4 之信函示達解除之意思表示，茲為昭慎重，爰再以本起訴狀繕本之送達資為兩造間上開房地暨車位買賣契約解除之通知。
四、矧「確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」民事訴訟法第247 條定有明文。緣兩造間有無上開房地暨車位買賣契約法律關係存在，茲頓陷於不明確之境，且並影響原告權益甚鉅，是原告有即受確認判決之法律上利益，為此，原告謹依民事訴訟法第247 條第1 項之規定提起本確認之訴。
參、證據：提出房地產買賣契約書、臺灣板橋地方法院96年度重訴字第273 號民事判決、臺灣高等法院96年度重上字第631號民事判決、97年09月01日良（97）字第0901號函、97年09月18日（97）瑞國律字第0905號函暨其掛號收件回執等資料影本。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、按台灣高等法院96年度重上字第631 號判決 (原証2 號)，係以該確認訴訟係以「過去法律關係」無確認利益而將原判決廢棄並駁回起訴，並未就本件實體上法律關係是否存在作成判決。謹詳述如下：
按被告於93年12月17日與原告就被告所有坐落永和市○○段
411 、412 地號土地及位於其上同地段建號1150號房屋成立買賣契約 (原証1 號前)， 並於該契約中成立「特別約定」(原証1 號後)， 約定原告應提供該土地參與台北縣政府核定在案之「台北縣永和市○○段○○○ ○號等17筆土地都市更新事業案」 (以下稱「更新案」)， 就原告於該「更新案」分配所得之房地，被告得於建造執照取得經原告通知函文到15日內，以與前揭買賣契約款同額之價金，並以一次付清為條件，向原告買受更新後之9 樓、10樓或2 樓、3 樓任一樓層房屋91坪及二位車位及依建物面積比例應持分之土地權利，其中車位每位100 萬元，其餘為房屋買賣價款，若所購買房屋面積不足91坪時，依買賣房屋面積比例計價，惟若買賣房屋面積超過91坪時，則超過部分依市場價格計價。嗣因原告就前述「特別約定」於96年04月20日片面主張解除契約，雙方就該「特別約定」之買賣關係是否仍存在因此而有爭議。而由被告向板橋地方法院提起確認該「特別約定」買賣關係存在之訴訟，該案第一審判決被告勝訴 (原証2 號)。 原告不服上訴於台灣高等法院，嗣該法院以該「特別約定」為附選擇權之過去法律關係，認無確認利益而將原判決廢棄，改判駁回被告之起訴。嗣該案因被告未上訴而確定。依前述高等法院判決，其中認定該「特別約定」為附被告得行使選擇權之買賣契約，該契約須待被告於96年04月09日行使選擇權，選擇9 樓B 戶及第18、19號車位，買賣價金為16,767,615元確定後，該契約方可能履行而生效力。另該判決認定「選擇之債在特定前，數種給付處於同等地位以待選擇，非予特定，債務人不能為給付，債權人亦不能請求特定之給付，最高法院78年台上字第1753號判例意旨亦可資參照。」 (原証2 號參該判決書第7 頁前半)。 故該買賣契約在民國96年04月09日因被告選擇而生效前，原告請求被告給付房屋價款之催告根本不生效力。而原告於96年04月20日以律師函所為解除「特別約定」之意思表示，首則因未經催告程序，根本未取得解約權；再則係對附選擇權已過去之法律關係且尚不能履行之「特別約定」法律關係為解除，明顯不生效力。此由該判決係以「系爭約定中關於『被上訴人得一次付清價金1694萬元，向上訴人購買更新後之9 樓、10樓或2 樓、3 樓任一樓層之房屋91坪、2 位車位及土地持分』之約定，業因被上訴人行使選擇權，使標的物特定為9 樓B 戶房屋、第18、19號車位及依該建物面積比例計算之土地持分，價金亦特定為16,767,615元，被上訴人因而已得依選擇後之買賣關係，請求上訴人為特定之給付，故被上訴人依系爭『特別約定』之選擇權已不復存在」。從而係以該附帶選擇權之「特別約定」乃過去之法律關係，認無確認之利益，而駁回被告提起本確認該「特別約定」法律關係存在之訴訟 (請詳原証2台灣高等法院判決第7 頁 (二)、 (三)) 。顯然該判決雖然駁回被告之訴，但實體上並未否認雙方買賣關係之有效存在。至於原告於本件起訴請求確認之被告以新台幣16,767,615元買受系爭更新後房地中之9 樓B 戶及第18、19號車位及依建物面積比例應持分之土地權利之實體買賣關係，在前揭判決中並未判斷。故並無既判力之適用，此先敘明。
二、至於原告於97年09月18日委任陳國雄律師代函催告於文到15日內一次付訖買賣價金新台幣16,940,000元，主張逾期將解除買賣契約事 (原証5 號)， 被告已於97年09月26日委任陳明良律師，以原告在買賣契約成立後，未經被告同意擅自在將來交付之不動產上為第三人之債務設定抵押權，該些房地已有恐第三人主張權利致失因買賣契約所得權利之全部或一部之情形為理由，依民法第368 條規定行使拒絕履約權在案(被証1 號)， 據此，原告解除系爭買賣契約並不生效力。
謹詳述如下：
(一)有關原告稱被告行使民法第368 條規定之「拒絕履約權」係「變更或附加買賣價金付款條件之權利」，與事實不符：
原告於系爭「特別約定」之買賣契約成立後，擅自將系爭買賣標的之土地為他人之債務設定抵押權，被告依民法第368條規定行使之拒絕支付價金抗辯權。係對於已有效成立之契約，於契約履行時，即原告請求被告給付價金時，依該民法第368 條「買受人有正當理由，恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全部或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部。但出賣人已提出相當擔保者，不在此限。」規定，所主張之價金支付拒絕履行抗辯權。被告並未對原已成立之契約，為新要約之表示。茲原告稱其請求被告給付價金時，被告依民法第368 條規定行使拒絕履行抗辯，原告稱被告該抗辯權之行使係新要約，明顯欠缺事實依據，且無理由。何況被告除因上述之理由依法要求原告提出相當擔保而外，就價金之給付，並無改變依「特別約定」予以「一次付清」之原始約定。
(二)原告將系爭買賣房地為擔保第三人債務擅自設定抵押權予第三人之債權人，明顯已成立民法368 條「買受人有正當理由，恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全部或一部」之事由，被告行使拒絕支付價金權，自有法律依據。
謹詳述如下：
依據原告與被告依93年12月17日所簽立買賣契約之「特別約定」，雙方明確所約定者乃僅祇於原告應「提供土地參與」系爭都市「更新案」，再就原告因此而獲分配所得房地之一部分作為系爭買賣標的物，被告並未同意原告得在該買賣標的物上設定抵押權 (更遑論提供作為第三人借貸債務之擔保)， 亦即被告依「特別約定」成立買賣契約同意一次「付清價金」，乃係以買賣之標的物未為設定抵押權者為對價。茲原告於前揭特別約定之買賣契約成立後，嗣於民國95年10月26日在未經被告同意，且被告不知情之情形下，將本案都市更新計劃範圍內，包括其名義下之所有土地及被告依據前述買賣契約讓售之土地，連帶設定金額三億六千萬元，存續期間至民國135 年10月25 日 之抵押權予第三人即台灣合作金庫銀行，提供作為訴外人即漢永建設股份有限公司 (下稱漢永公司)向 該銀行借貸債務之擔保 (被証2 號)。 按其所設定抵押提供作漢永公司借貸擔保之前開土地，非但全部均係依據雙方特別約定之買賣標的物所應共同持分之權利範圍者，再且依據都市更新條例第四十條之規定 (被証3 號)， 其該設定予第三人之抵押權，於辦理權利變換後將轉登記於原告所獲分配更新後之「土地及建築物」，亦即包括將轉登記設定於雙方系爭買賣標的物之「土地及建築物」上，致該買賣標的物可能因訴外人漢永公司未履行擔保之債務，而由抵押權人台灣合作金庫銀行行使抵押權聲請拍賣，致被告喪失因買賣契約所取得之請求原告交付房屋及土地之權利。被告自得依據民法第368 條之規定，行使拒絕付款抗辯權，於原告提出相當擔保後，再予一次付清價金。
三、至於原告引用最高法院94年度台上字第1458號判決，稱「買受人得主張價金支付拒絕權或要求提供擔保之要件，須出賣人即原告之標的物於價金支付前已有抵押權人聲請拍賣抵押物致買受人有喪失買賣標的物權利之虞，方得謂有拒絕給付價金之正當理由。」云云。惟查：
(一)細繹原告所提出之上述所謂最高法院判決之內容 (原証4 號)， 其中全然並無任何與其上揭主張之相關內容可按。其主張顯不足採信。
(二)按房地產買賣標的物，既設定有抵押權，即無從排除抵押權人隨時主張權利聲請拍賣抵押物之可能性之存在。否則何來抵押權設定之必要及用意? 又何來那麼多法拍屋之案件? 且就買受人而言，在買受標的物有設定抵押權者，其「恐第三人主張權利，致喪失其因買賣契約所得權利」之危險，乃係自始即依附於該抵押權設定之持續存在而存在，並非應待抵押權人已經主張權利，方始足以論之有喪失可能。況且「依通常之情形」，抵押權人一旦「已經」行使抵押權聲請拍賣買賣標的物，該標的物即被查封，出賣人已「面臨」給付不能之窘境，此時買受人也已然「面臨」喪失其因買賣契約所得權利之情況，而非僅止於「恐怕喪失」權利之境況而已。斯時買受人請求違約賠償求取自保猶恐不及，何從還有所謂應為價金再予支付之可言? 苟謂惟待此際買受人方才得以行使「價金支付拒絕權」之抗辯，非僅突唐矛盾，無濟於事，而顯與民法第368 條為保護買受人免於「支付價金之後」，因第三人主張權利致喪失其因買賣契約所得權利之損失之立法本旨相違背矣!
四、綜上，被告係依民法第368 條行使拒絕支付價金抗辯權，原告解除契約並不生效力，故系爭買賣關係仍有效成立，茲原告竟請求確認該關係不存在，明顯無理由。為此，懇請 鈞院依法鑒核駁回其訴，俾保障被告權益。
參、證據：提出97年09月26日律師函影本及土地登記簿謄本等資料。
理 由
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。經查，本件原告與被告間因被告以原告尚未交付之土地上有抵押權設定登記為由，拒絕一次給付價金，原告乃通知被告解除兩造間上開房地暨車位買賣契約，因此，兩造間是否已經無系爭房地暨車位買賣契約法律關係存在，因發生爭執而陷於不明確，是原告有即受確認判決之法律上利益，其起訴請求判決確認，於法尚無不合，合先敘明。
二、第查，本件兩造間為完成台北縣永和市○○段○○○ ○號等19筆都市土地更新計畫案，原告於93年12月17日就被告所有坐落永和市○○段411 、412 地號土地暨其上同地段建號1150房屋，完成房地產買賣契約書簽署案，雙方並特於上開房地產買賣契約書特別條款約定：『…買方（即原告）提供本買賣標的參與都市更新獲分配更新後之房地，賣方（即被告）得於建造執照取得經買方通知函到15日內，以與本約買賣價款同額之價金，並以一次付清為條件，向買方購買更新後之
9 樓、10樓或2 樓、3 樓任一樓層之房屋91坪（產權登記面積）及二位車位，及依建物面積比例應持分之土地權利…。若買方所購房屋面積不足91坪時，依買賣房屋面積比例計價…』，嗣原告於建造執照取得後之96年01月30日、96年03月14日之時，即分別函請被告依約限期辦理選屋、簽約暨一次付清價款等事宜，被告則於96年04月09日以存證信函向原告確認購買9 樓B 戶及第18、19號車位，惟另於97年09月01日委託陳明良律師以良（97）字第0901號函，主張價金交付拒絕權，聲稱原告應先行將系爭買賣土地上所設定之抵押權塗銷或依民法第368 條規定提供相當擔保並通知伊後15日內，伊始願履行一次給付買賣價金義務；原告乃於97年09月18日以（97）瑞國律字第0905號函催請被告奉遵系爭特別條款約定，於文達後15日內儘速洽辦簽約並完成一次付訖買賣價金等義務，然屆期被告仍未給付價金，原告乃以信函通知被告解除契約之意思表示，並再以本案起訴狀繕本之送達資為兩造間上開房地暨車位買賣契約解除之通知。上情所述，乃為兩造不爭執之事實。
三、本件兩造間主要爭執點僅在於被告得否要求原告先行將系爭買賣土地上所設定之抵押權塗銷或依民法第368 條規定提供相當擔保並通知伊後15日內，始履行一次給付買賣價金義務？按，本件被告係主張依據民法第368 條之規定，行使拒絕付款抗辯權，而查，民法第368 條規定：「買受人有正當理由，恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全部或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部。但出賣人已提出相當擔保者，不在此限。前項情形，出賣人得請求買受人提存價金。」，又按，民法第349 條關於出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利之規定，涵括出賣人應擔保所買賣標的物之「權利無缺」，如買賣之標的物有擔保物權之負擔，即屬權利瑕疵，出賣人應負權利瑕疵擔保責任。而查，本件原告於前揭特別約定之買賣契約成立後，於95年10月26日未經被告同意，將本案都市更新計劃範圍內，包括其名義下之所有土地及被告依據前述買賣契約讓售之土地，連帶設定金額三億六千萬元，存續期間至民國
135 年10月24日之抵押權予第三人合作金庫商業銀行股份有限公司，提供作為訴外人漢永建設公司向該銀行借貸債務之擔保，此有被告所提出之被證2 號之土地登記謄本在卷可稽。而按被告所設定抵押提供作漢永建設公司借貸擔保之前開土地，非但全部均係依據雙方特別約定之買賣標的物所應共同持分之權利範圍者，且依據都市更新條例第40條之規定，其該設定予第三人之抵押權，於辦理權利變換後將轉登記於原告所獲分配更新後之「土地及建築物」，亦即包括將轉登記設定於雙方系爭買賣標的物之「土地及建築物」上，致該買賣標的物可能因訴外人漢永建設公司未履行擔保之債務，而由抵押權人合作金庫商業銀行行使抵押權聲請拍賣，因而使被告喪失因買賣契約所應取得之房屋及土地之完整權利，且查，兩造間並無約定應該要由被告先為買賣價金之給付，再由原告將系爭買賣土地上所設定之抵押權塗銷，則被告於原告將系爭買賣土地上所設定之抵押權塗銷或依民法第368條規定提供相當擔保之前，自得依據民法第368 條第1 項之規定行使拒絕付款抗辯權，在於原告提出相當擔保後，再予一次付清價金。惟另依據民法第368 條第2 項規定，原告亦得請求被告提存價金。
四、綜據上述，被告係依據民法第368 條規定行使拒絕支付價金抗辯權，因其上述權利之行使，於法有據，故原告片面解除契約並不生效力。因此，被告以壹仟陸佰柒拾陸萬柒仟陸佰壹拾伍元向原告買受坐落於「台北縣永和市○○段○○○ ○號等19筆土地都市更新事業案」都市更新獲分配更新後房地中之九樓B 戶及第十八、十九號車位及依建物面積比例應持分之土地權利之買賣關係，仍然係屬有效存在，原告請求確認該買賣關係不存在，顯屬無理由，不應准許，應予駁回之。
五、至原告另引最高法院94年台上字第1458號判決揭示意旨所示，買受人即被告得主張價金支付拒絕權或要求提供擔保之要件，須出賣人即原告之標的物於價金支付前，已有抵押權人聲請拍賣抵押物致買受人有喪失買賣標的物權利之虞，方得謂有拒絕給付價金之正當理由云云。惟經本院查閱後，發現原告上述所稱買受人即被告得主張價金支付拒絕權或要求提供擔保之要件須出賣人之標的物於價金支付前，已有抵押權人聲請拍賣抵押物致買受人有喪失買賣標的物權利之虞，方得謂有拒絕給付價金之正當理由云云，乃係該案之原審台灣高等法院第二審更審判決即台灣高等法院九十三年度重上更
（一）字第八七號原審判決所誤認，並非係最高法院94年台上字第1458號判決意旨所採認的見解，因此，原告應係誤解最高法院94年台上字第1458號判決意旨內容，附此敘明。
六、本件兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，無一一審究必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
民事第二庭法 官 呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
書記官 賴柏仲