臺灣桃園地方法院民事判決 97年度重訴字第358號原 告 桃園營造有限公司法定代理人 陳良盛訴訟代理人 陳祖德律師複 代理人 胡翠萍被 告 達闊環境工程股份有限公司法定代理人 戴錦明訴訟代理人 顏光嵐律師複 代理人 蔡佳秀
凌見臣律師上列當事人間請求履行契約等事件，於民國99年3 月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時聲明第1 項為被告應給付原告新台幣（下同）9,269,181 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
嗣於民國99年1 月6 日言詞辯論狀變更該聲明為被告應給付原告8,840,610 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，合於首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠緣原告、被告與訴外人台聯工程顧問股份有限公司（下稱台
聯公司）共同投標新竹縣政府發包之「新竹縣竹北市○○○○道系統第一期實施計畫－水資源回收中心新建工程」統包計畫（下稱系爭統包工程），約定由原告負責上開統包計畫之土木及建築工程施作與執行土建工程品管工作（下稱系爭土建工程），並推由被告為三方代表向新竹縣政府投標，有標前協議書及共同投標協議書可稽。被告於94年11月28日標得系爭統包工程，並於94年12月20日與新竹縣政府簽立系爭統包工程契約在案。嗣原告於95年2 月20日開出以買受人為被告，品名為「水資源回收中心新建工程統包期程－預付款30% 」，金額8,571,429 元，應稅428,571 元，合計9,000,
000 元之統一發票1 張（下稱系爭發票）給被告。㈡查被告與新竹縣政府簽訂之系爭統包工程契約第13條第15項
約定：「乙方（即被告）於共同投標協議書內所列舉之投標成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，乙方得經甲方（即新竹縣政府）同意將其契約之一切權利義務由乙方另覓與該成員原資格條件相當之廠商或其他成員繼受，並共同承擔契約之一切權利義務。」再依雙方所訂之標前協議書第5 條約定：「若乙方（即原告）詳估契約價金無法執行，願意放棄本工作，則甲方（即被告）應退還800 萬元，並支付本計劃土建工程乙方原估算金額之3.5%管理費。」原告為標得系爭統包工程業已投入押金8,000,000 元及人力等待施作系爭土建工程，並共同承擔投標之義務及風險，被告竟因原告出價甚高其無利可圖，乃違約未將系爭土建工程交由原告施作，而私下轉交出價較低之訴外人潤記營造有限公司（下稱潤記公司）施作，賺取上億元之差額，且原告仍為系爭統包工程承作單位，負有系爭土建工程保固風險，爰依標前協議書第5 條約定，請求被告應給付原告按原估算金額252,588,861 元之3.5%管理費，即8,840,610 元。
㈢聲明：⒈被告應給付原告8,840,610 元，及自起訴狀繕本送
達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⒉請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告前指派陳良盛（陳良盛當時並非原告負責人，而係原告
就系爭統包工程所指派之代表人) 與被告總經理陳塊洽商投標系爭統包工程情事，兩造約定與訴外人台聯公司共同投標系爭統包工程，並辦妥備標等相關事宜，此有標前協議書可稽。詎陳良盛於開標前數日，突然通知陳塊因原告資金週轉困難，無法繼續合作投標，並要求退出合作團隊情事。原告行徑有失誠信，被告雖感詫異，因開標在即，未能另覓合作廠商，僅能以上述合作團隊繼續開標、決標程序。嗣於得標後，原告不思積極處理施作系爭土建工程一事，反於得標後表示資金短絀，屢屢要求被告退還押標金8,000,000 元，被告顧及商誼乃勉為同意，俾解決原告資金問題。
㈡被告得標後，兩造就系爭土建工程於95年2 月15日簽立採購
契約（下稱系爭採購契約），原告亦隨即開立系爭發票向被告請求預付款項，惟被告屢屢要求原告依約施作系爭土建工程，原告卻稱其財務吃緊，拒不進場施作上揭工程，亦從未出席、參與系爭統包工程相關會議，對系爭土建工程更是漠不關心。被告為免延誤工期，迫於無奈僅能委託潤記公司承攬系爭土建工程。職是，原告指稱被告違約未將系爭土建工程交由其施作，與事實不符。
㈢按「若乙方( 即原告) 評估契約價金無法執行，願意放棄本
工作，則甲方( 即被告) 應退還800 萬元，並支付本計劃土建工程乙方原估算金額之3.5%管理費」，標前協議書第5 條明文可稽。觀諸前揭約定內容即明，於原告評估契約價金無法執行，並願意放棄系爭土建工程，此兩條件同時成立之情形，被告方負支付原告管理費之責任。原告因資金問題而未進場施作系爭土建工程，致未履行共同投標義務，已如前述，顯與上揭標前協議書第5 條所約定之情形全然不同，則原告自無從依該條約定向被告請求給付管理費，原告主張被告應給付管理費8,840,610 元云云，實無理由。
㈣再查潤記公司已完成施作系爭土建工程，經業主新竹縣政府
於98年6 月15日驗收完成，潤記公司即以承造人之名義依法申請使用執照在案，潤記公司並開具保固切結書，同意負保固責任36個月，且開立商業本票作為工程保固保證金。又被告亦提供業主新竹縣政府按工程決算總價百分之2 記列之保固保證金，並同意就系爭工程之土建工程負3 年之保固責任，故此，系爭土建工程保固責任係由被告及潤記公司負責，原告根本無須擔負任何保固責任，亦無任何風險可言，當屬甚明。原告主張其須擔負相關風險責任損害甚鉅，而要求被告給付管理費云云，實無理由。況且，兩造所爭執者乃原告是否得依標前協議書第5 條之約定向被告請求給付「管理費」，並非「風險利潤」。被告須給付原告管理費之條件為「原告評估契約價金無法執行」、「原告願意放棄本工作」，業如上述，此實與原告是否擔負履行契約責任之風險無關，原告自不得予以混淆，據此要求被告給付管理費。
㈤再按「得標後甲方（即被告）負責本計劃之機電、儀控、管
線建造及3 年試轉代操作維護工作，乙方（即原告）負責本計劃之土木及建築工程工程施作與執行土建工程品管作業，詳細內容另行訂立」，標前協議書第3 條亦有明文。原告應負責承攬、施作系爭土建工程，此觀諸上揭約定內容即明。兩造於得標後，已於95年2 月15日簽立系爭採購契約，故原告實應依該採購契約之約定向被告主張給付費用。而原告於簽立上開採購契約後即開立系爭發票予被告，要求被告給付工程款項，惟原告未履行系爭採購契約之約定，拒不進場施作系爭土建工程，亦毫不關心工程進度，故被告遂未支付原告工程款項，並未有任何違法之處。兩造既簽立系爭採購契約，則本件即無標前協議書第5 條所約定之原告評估契約價金無法執行、願意放棄系爭土建工程等情事，則原告自不得依標前協議書向被告主張給付管理費。
㈥聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠兩造與訴外人台聯公司共同投標新竹縣政府發包之「新竹縣
竹北市○○○○道系統第一期實施計畫－水資源回收中心新建工程」統包計畫，推由被告為三方代表向新竹縣政府投標。被告於94年11月28日標得系爭統包工程，並於94年12月20日與新竹縣政府簽訂系爭統包工程契約。
㈡兩造於95年2 月15日簽訂系爭採購契約，契約總價30,000,0
00元。系爭採購契約第10條第1 項約定：「本合約簽訂後支付預付款合約總價之百分之30。」原告於95年2 月20日開出以被告為買受人，品名為「水資源回收中心新建工程統包期程－預付款30% 」，金額8,571,429 元，應稅428,571 元，合計9,00 0,000元之系爭發票給被告，並於同年12月間依法申報暨繳納營業稅款428,571 元。
㈢原告未實際施作系爭土建工程，而由被告另行委由潤記公司
承攬施作。被告並於98年11月27日（原告已於97年11月11日提起本件訴訟）開立銷貨退回/ 進貨退出/ 折讓證明單給原告。
四、原告主張：系爭土建工程因被告交由潤記公司施作致其未能實際施作，卻仍為系爭統包工程承作單位，負有系爭土建工程保固風險，爰依標前協議書第5 條約定請求被告給付管理費8,840,610 元等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點為：㈠原告未能施作系爭土建工程原因為何？㈡上開未能施作事由是否為標前協議書第5 條原告得請求被告給付管理費之事由？本院判斷如下：
㈠原告未能施作系爭土建工程原因為何？⒈原告主張：被告因原告出價甚高其無利可圖，乃違約未將系
爭土建工程交由原告施作，而私下轉交出價較低之潤記公司施作云云。惟查，原告與被告簽訂標前協議書之時間係在被告標得系爭統包工程之前，故被告在競標系爭統包工程前必已估算可得利潤後，始與原告、台聯公司達成共同投標之決議，又原告法定代理人即陳良盛於本院準備程序時陳稱：標前協議書是伊的成本才能做，而共同投標協議書則是要給新竹縣政府看的，為總價承攬，細項不重要，所以兩造的契約應以標前協議書為準等語（見本院卷第192 頁），縱兩造應以標前協議書內之約定價額即252,588,861 元作為原告承攬系爭土建工程之價額，而非以共同投標協議書所載價額即139,780,000 元為承攬價額，然標前協議書既為被告得標前與原告所簽定，則可推定被告亦認標前協議書約定之承攬價額尚屬合理，否則即無簽立之必要，從而若非被告標得系爭統包工程後有其他重大事由使標前協議書約定承攬價額致被告無利可圖，被告應無恣意違約甘冒賠償風險之理。原告主張被告係因無利可圖乃轉交潤記公司施作系爭土建工程云云，卻未說明被告標得系爭統包工程後有何事由致其無利可圖，是其主張即有可疑。
⒉證人即被告總經理陳塊於本院證稱：被告在準備備標等動作
，並於原告簽好共同投標協議書後，在決標的前一個禮拜，原告總經理才通知伊可能執行上有困難，伊就稱伊先投標，再來看有何辦法可以解決並於原告公司簽下標前協議書後，也沒有公證，確定得標後，原告總經理又稱因為取得帛琉的案件，執行上又更困難，他說他剛好也拿到帛琉的一個土建工程，投標金額為1 億多元，資金週轉在履約上有困難，需要透過伊找其他銀行或其他公司或被告取得融資，但被告無法幫忙，他就說希望被告退還押標金，找其他公司施作，伊只好退還他800 多萬押標金；因為得標後，伊必須能夠履約，所以希望原告能進場施工，所以才又簽訂系爭採購契約。原告也答應了，但是後來還是無法進場履行；因原告資金困難，所以伊希望原告至少能夠履行部分工程，所以金額降為30,0 00,000 元，而原告也答應了。但是後來原告還是沒有進去施工，伊才又另外找潤記公司來施作等語（見本院卷第
167 頁反面、第168 頁）。查證人陳塊上開證述內容與被告標得系爭統包工程後，兩造於95年2 月15日另行簽訂系爭採購契約，其契約總價為3,000 萬元，並於契約第10條約定：
「本合約簽訂後支付預付款合約總價百分之30」，原告並於95年2 月20日開出以被告為買受人，品名為「水資源回收中心新建工程統包期程－預付款30% 」，金額8,571,429 元，應稅42 8,571元，合計9,000,000 元之系爭發票給被告等情，內容相符，並有系爭採購契約、系爭發票在卷可稽（見本院卷第9 、82-107頁）。被告抗辯原告係因本身資金週轉困難而無法施作系爭土建工程等語，即屬有據。原告雖表示：系爭採購契約並無報價，兩造並無依契約履行之真意；且開立系爭發票係因銀行要看到發票，才會將匯款撥入云云，然查，被告於95年2 月21日將押標金8,000,000 元匯款給原告，有開支申請單及匯款回條聯在卷可查（見本院卷第81頁），若被告需原告開立發票後始可向銀行請款以便支付押標金，被告應可直接要求原告開立8,000,000 元發票即可，並無另行簽立系爭採購契約並將契約金額從標前協議書之252,588,861 元大幅降低為30,000,000元之必要，是原告所述應無可採。
⒊原告法定代理人陳良盛表示：伊是工程快到完成時，被告裡
面的人告知伊，伊才知道被告找潤記公司施作；停工一年多期間，與縣政府開會我都有參加云云（見本院卷第192 頁反面、第193 頁），惟查被告係於94年11月28日標得系爭統包工程，於95年9 月間與潤記公司簽立承攬契約，系爭土建工程並於98年6 月15日由新竹縣政府驗收完成，此有被告與潤記公司契約書、使用執照申請書、保固切結書（工程）附卷可稽（見本院卷第146- 160頁），自被告得標至系爭土建工程完工長達3 年多，原告若有參與新竹縣政府之會議，焉有不知被告已將系爭土建工程轉交潤記公司之可能？參以新竹縣政府99年2 月3 日回函亦表示：經查本工程各次工務會議紀錄文件，並無原告參與之相關資料等語，有上開新竹縣政府函在卷可查（見本院卷第205 頁），可認原告實際上應早已退出系爭統包工程之施作，故於工程施作期間均未參與相關會議，亦不關心系爭土建工程被告交由何人施作。綜合上情，應認原告係因自身資金週轉困難而放棄系爭土建工程之施作。
㈡上開未能施作事由是否為標前協議書第5 條原告得請求被告
給付管理費之事由？按標前協議書第5 條約定：「若乙方( 即原告) 評估契約價金無法執行，願意放棄本工作，則甲方( 即被告) 應退還80
0 萬元，並支付本計劃土建工程乙方原估算金額之3.5%管理費」，觀其內容，原告得請求被告給付管理費之要件為「原告評估契約價金無法執行」及「原告願意放棄本工作」。查原告既係因自身資金週轉困難而放棄系爭土建工程之施作，已如前述，此與「原告評估契約價金無法執行」即契約價金過低之要件已有不符，自不得依上開約定請求被告給付管理費。甚者，原告自始主張其並未放棄施作系爭土建工程，而係被告自行轉交潤記公司施作云云，縱依原告主張之內容亦與「原告願意放棄本工作」之要件並不相符，亦無從依上開約定請求被告給付管理費。
五、從而，原告因自身資金週轉困難而放棄承攬系爭土建工程，與標前協議書第5 條約定要件不符，原告依標前協議書第5條之約定請求被告給付原告8,840,610 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年11月26日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
民事第一庭 審判長法 官 郭琇玲
法 官 吳爭奇法 官 郭俊德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
書記官 黃昰澧