臺灣桃園地方法院民事判決 九十七年度重訴字第四三號原 告 富驊建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳淑雯 律師被 告 俊毅營造有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，於民國九十七年六月三十日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰零柒萬玖仟參佰伍拾元，及自民國九十七年二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔伍分之參，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告為被告提供新臺幣貳佰壹拾萬元之擔保後得假執行；但被告得以新臺幣陸佰零柒萬玖仟參佰伍拾元為原告供擔保後免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項分別定有明文。本件原告起訴時原依債務不履行法律關係請求被告賠償新臺幣（下同）八百六十一萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於審理中，原告於民國九十七年四月二十二日具狀就上開金額中五百六十一萬元部分變更依消費借貸、債權讓與法律關係請求，被告對此並無異議，並為本案之言詞辯論，視為同意原告所為訴之變更。
揆諸上開規定，原告所為訴之變更，於法尚無不符。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）兩造於九十四年十月十四日就原告坐落於桃園縣○○鄉○○○段第二九六之一七五號至第二九六之二二七號及二九六之三二號等五十四筆土地上之第十期龍潭渴望園區透天厝住宅五十一戶新建工程（下稱系爭工程）訂立承攬契約，雙方約定：工程總價為一億三千五百八十萬元（含稅）；完工期限則為被告應於九十五年四月七日前取得使用執照，二次施工須於同年月二十二日前完成（含送水送電工程），同時「完成原告點交手續工程」；點交手續則須於九十五年五月十七日前完成；另被告應自系爭工程正式驗收合格之日起二年期間內，負保固之責，結構十五年保固等語，並書立工程合約書乙紙交雙方執有。又兩造於九十六年三月三十一日就系爭工程合意追加工項，而增加工程款七百零二萬元（即總工程款經追加後為一億四千二百八十二萬元），原告並已給付被告一億二千一百零七萬元之工程款。嗣兩造因系爭工程滋有糾葛，乃於九十六年三月三十日達成協議（下稱系爭協議），約定：被告應於同年四月二十四日會同原告前往桃園縣政府領取使用執照並交付予原告，領取使用執照如有相關需配合辦理之文件或程序，被告均應無條件配合；但經主管機關派員到場驗收後若發現有不合格情形而需改善時，則被告應配合改善並於主管機關驗收合格並簽准後，三週內領取使用執照並交付予原告。被告如違反上開約定，被告同意終止系爭合約書，且無條件同意授權由原告單獨向主管機關領取使用執照，並給付原告違約金五百萬元。原告承諾於被告完成上開作為義務後，經兩造核實計算應再給付被告之工程款項。被告應於領取使用執照一個月內就未完成之工程予以完工等語，並書立協議書乙紙交雙方執有。詎被告於配合原告取得使用執照後，就系爭工程之細項部分及後續工程之保固責任均未繼續施作完成，且被告亦不知去向；原告乃另行雇工就被告未完成系爭工程之部分進行施作與保固（施工內容如附表所示），並代墊該本應由被告負擔之工程款項，計達三百九十七萬三千三百二十九元。惟原告慮及訴訟費用，就此部分僅請求三百萬元。
（二）被告前向訴外人張連生借款五百六十一萬元，經張連生於000年0月000日將該債權讓與原告，並書立債權讓與書乙紙交原告執有，且被告已於同年月二十五日受上開債權讓與之合法通知，爰依債權讓與之法律關係，請求被告給付原告五百六十一萬元。
（三）並聲明：被告應給付原告八百六十一萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前所提之書狀及所為之陳述則以：
（一）原告就系爭工程所興建之建物擅自改變結構，致建物支撐不足，前經被告以存證信函通知原告不再負結構安全保固責任。原告所主張另行雇工就系爭工程進行施作與保固，並代墊本應由被告負擔之工程款項，觀其內容大多均為壁體龜裂衍生之修繕費用，此部分屬原告以上開存證信函通知原告不負保固責任之範疇，故被告僅承認如附表所示編號第二、四與十五項代墊費用為被告所應支出。
（二）原告違反系爭協議中兩造共同領取使用執照之約定；與取得使用執照後，兩造須核實計算應再給付被告工程款之約定。故被告無履行系爭協議中，被告應於領取使用執照起一個月內就未完成工程予以完工之義務。
（三）原告僅給付被告工程款一億一千五百四十三萬元，尚欠二千七百三十九萬元未給付，原告多次拖延應給付被告之工程款，造成被告鉅額利息損失及週轉不靈，致被告無法完成系爭工程點交，並影響其他工程進行。
（四）被告不同意張連生將其負欠被告之五百六十一萬元債權讓與給原告，蓋該債權乃張連生與被告間之借貸關係。
（五）並聲明：駁回原告之訴及假執行聲請；若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張被告前向訴外人張連生借款五百六十一萬元，而張連生業於九十七年四月二十一日將該債權讓與原告，被告並已於同年月二十五日受上開債權讓與之合法通知，而請求被告給付消費借貸款項五百六十一萬元等語，業為被告所否認，並以事實及理由欄貳之二（四）所載等語置辯，經查：按「債權之讓與，依民法第二百九十七條規定，非經讓與人或受讓人通知債務人不生效力，此項通知不過觀念通知，使債務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償而已，在債務人既知債權已移轉於第三人，而向之請求返還擔保債務履行之契據，自不容猶藉詞債權之移轉尚未通知，拒絕對受讓人履行此項債務，而僅向之請求返還擔保債務之契據。」，最高法院三十九年台上字第四四八號判例可參；又債權讓與契約因讓與人與受讓人間之意思合致而生發生債權移轉之效力，此項讓與事實非必為債務人或第三人所知悉，為避免債務人誤為清償，或第三人誤自原債權人雙重受讓債權，蒙受不測之損害，自須設有保護規定，我國關於保護債務人之立法即民法第二百九十七條規定，係仿日本民法第四百六十七條第一項之規定，認債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對債務人不生效力；而承前開判例所述，債權讓與之通知，係將債權已由讓與人移轉與受讓人之事實，以觀念通知方式通知債務人即可，並無需有發生債權讓與效力之法效意思，更不以債務人承諾為必要。本件被告負欠訴外人張連生消費借貸債務五百六十一萬元，而該債務現亦已屆清償期；另上開債務，業經債務人張連生讓與原告，被告就上開讓與情事亦已知悉等情，業為被告所不否認，堪認系爭消費借貸債權業已合法移轉予原告，並對被告發生效力，揆諸前揭說明，原告自得以該消費借貸債權人之身分向被告請求返還消費借貸款項，是以原告此部分之請求，應屬有據。
四、原告另主張附表所示之工程，係被告就系爭工程之細項部分未施作完成及完成部分後因有瑕疵而應負保固責任卻未為施工修繕，致原告須另行雇工進行施作，計原告為此支出三百九十七萬三千三百二十九元等語，此為被告所否認，並以事實及理由欄貳之二（一）至（三）所載等語置辯，經查：
（一）按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」；又所謂舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實；另當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項，未能為必要之說明者，仍不能遽為提出該證據之一造之有利認定；再者，主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，最高法院四十八年度臺上字第八八七號判例可資參照。本件原告主張附表所示之工程，係被告就系爭工程之細項部分未施作完成及完成部分後因有瑕疵而應負保固責任卻未為施工修繕等語，而被告則以除附表編號二、四及十五等三項確係其應施作之義務範圍外，其餘工程部分均非屬被告應負擔之範疇等語置辯，揆諸上開說明，原告自應就附表中關於編號二、四及十五等三項以外之工程項目確屬被告應施作之義務負擔舉證之責，惟原告就此並未提出任何事證供本院審認，其空言主張，自無足採。
（二）第按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，民法第二百六十四條第一項規定可資參照。本件被告關於附表編號二、四及十五等三項工程未為施作，固抗辯原告違反系爭協議中兩造共同領取使用執照及於原告取得使用執照後，兩造須核實計算應再給付被告工程款之約定，而認其無就上開三項工程予以完工之義務等語，惟兩造因系爭工程滋有糾葛，前曾於九十六年三月三十日達成協議，雙方約定：被告應於九十六年四月二十四日會同原告前往桃園縣政府領取使用執照並交付於原告，領取使用執照如有相關需配合辦理之文件或程序，被告均應無條件配合；但經主管機關派員到場驗收後若發現有不合格情形而需改善時，則被告應配合改善並於主管機關驗收合格並簽准後，三週內領取使用執照並交付給原告。被告如違反上開約定，被告同意終止系爭合約書，且無條件同意授權由原告單獨向主管機關領取使用執照，並給付原告違約金五百萬。原告承諾於被告完成上開作為義務後，經兩造核實計算應再給付予被告之工程款項。被告應於領取使用執照起一個月內就未完成之工程予以完工等情，此有原告提出形式真正性不為被告所否認之協議書乙紙可稽。茲不論依上開協議書所載內容，原告是否有會同被告共同領取使用執照之義務，縱如被告所辯者，惟觀諸上開協議書所載，被告所負擔者，係其應自原告領取使用執照一個月內就未完成之工程予以完工之義務，與兩造是否應共同領取使用執照或原告是否再核實計付工程款予被告，二者互不相涉，彼此無同時履行抗辯之關係，是以被告以原告未履行上開二義務而拒絕自己義務之履行云云，尚屬無據，洵無足採。
（三）再按承攬工作有瑕疵，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於定作人所定期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第四百九十三條第一項、第二項規定可稽。本件被告就附表編號二、四及十五等三項之工程有施作義務，已如前述，而原告因被告無故拒絕施作致其另行雇工施作，計為此支出四十六萬九千三百五十元，此有原告提出形式真正性不為被告否認之工程估驗收請款單三紙可稽，揆諸上開規定，被告自應就該項費用負擔給付之責。
五、綜上所述，原告依消費借貸、債權讓與及承攬契約之法律關係，請求被告給付合計六百零七萬九千三百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十七年二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於上開範圍內之請求，為有理由，應予准許；至其他逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
參、本件原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
末以本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十四 日
民事第二庭 法 官 石有為以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀
書記官 劉寶霞中 華 民 國 九十七 年 七 月 十四 日