臺灣桃園地方法院民事判決 97年度重訴字第89號原 告 甲○○兼訴訟代理人 戊○○被 告 丁○○（即忠原汽車駕駛修護短期職業補習班）訴訟代理人 張立業律師複 代理人 王世豪律師上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國98年12月2 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落桃園縣中壢市○○段○○○號土地上，如附圖所示編號65-C、65-D、65-E、65-F部分（面積共計四百九十三平方公尺）之地上物拆除，並將桃園縣中壢市○○段○○○號土地中，如附圖所示編號65-A（但不含65(A)-A 部分土地）、65-C、65-D、65-E、65-F部分（面積共計三千九百八十七平方公尺）之土地，返還原告及其他共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳仟捌佰玖拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告就本判決以新臺幣捌仟陸佰柒拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第1 款、第2 款、第7 款定有明文。原告起訴聲明第1 項原係請求：被告應將坐落桃園縣中壢市○○段○○○號土地（下稱系爭土地）上遷出（實際占用面積及位置以經地政機關實測為準），並將土地上之地上物拆除回復原狀後，將土地返還原告及其他土地共有人全體。嗣於民國98年11月
10 日 向本院具狀變更上開聲明第1 項為：被告應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號65-C、65-D、65-E、65-F部分之地上物拆除，並將系爭土地中，如附圖所示編號65-A（但不含65(A )-A部分土地）、65-C、65-D、65-E、65-F部分之土地，返還原告及其他共有人。查本件原告於起訴聲明時，已一併於起訴狀理由中表示：本件請求拆屋還地部分，應扣除本院95年度壢簡字第1265號、95年度簡上字第264 號判決已判決原告勝訴確定在案之部分；且原告亦表明實際占用面積依至現場實測後為準。從而，本件原告上開訴之聲明之更正，乃依據本院至現場勘驗後囑託地政機關實測並繪製之複丈成果圖，確認被告占用部分面積與範圍後所為，應屬減縮其應受判決事項之聲明，其請求之基礎事實同一，且使用之訴訟資料相同，不礙本件被告之防禦及訴訟之終結後，參諸前揭法條之規定，應予准許。
二、查本件原告先預以500 平方公尺作為被告占用之面積，然陳明實際占用面積以實測為準，據此繳納裁判費新台幣（下同）107,744 元；後經原告據桃園縣中壢地政事務所98年10月
5 日所製成之補充複丈成果圖，主張被告占用面積計3,987平方公尺，本院即據此核定訴訟標的價額及命原告補繳裁判費667,480 元，原告並於98年12月10日當日繳納，此有本院自行繳納款項統一收據一紙在卷可稽。從而，本件原告之訴，於裁判費之訴訟要件尚無不合；被告抗辯原告並未繳足裁判費，訴訟要件有所欠缺一節，尚有誤會，附此敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告均係系爭土地之共有人，然被告未經系爭土地共有人之全體同意，擅自於系爭土地上設置建築物及其他地上物，供作汽車駕駛補習班之營業使用，屬無權占有並侵害原告及其他共有人之土地所有權；然因原告曾另請求被告拆除附圖所示編號65(A) 部分土地上之地上物及返還土地，受本院95年度壢簡字第1265號、95年度簡上字第264 號判決確定，爰依民法第821 條及第767 條規定訴請被告將系爭土地上除附圖所示65(A) 部分外之其餘部分之地上物拆除，並將系爭土地占用部分返還予原告及全體共有人，併聲明：如
主文第1項所示。
二、被告則以：㈠原告戊○○乃一代書，獲悉系爭土地上共有人數眾多，產權
混亂，擬從中圖利，多次向被告要求購買系爭土地，並立即搬離，其後並以提起民、刑事訴訟相逼遂其目的，其勒索之金錢從數百萬元不斷提升至數千萬元，與土地現價顯不相當，令被告飽受訴訟折磨、悽惶不安。且原告戊○○於受贈系爭土地時即已知悉被告占有並使用系爭土地之事實，卻仍執意承受，顯為惡意，其訴請返還系爭土地，乃有違誠實信用原則，構成權利濫用。
㈡土地之分管契約並非要式契約，不論明示或默示之意思表示
均得成立；查被告係於56年6 月29日向系爭土地之共有人之一即訴外人莊有中購買其土地持份，雙方簽定有「不動產買賣契約書」一紙，其中第7 條約定「乙方（即莊有中）應保證本件不動產確係自任、自耕、自用，並保證確無出租、出押、出典及上手來歷不明等情，即乙方應保證本件不動產之所有權連同使用權完整賣渡甲方（即被告）取得所有權並自由使用」。又該買賣契約第13條並約定：訴外人莊有中應於
56 年11 月30日以前辦理繼承登記及移轉登記，將土地所有權移轉予被告。足見該契約成立時，雙方約定得移轉登記時，始為所有權之移轉，但不影響買賣契約即債權行為之效力。職是，本件被告縱因物權行為尚未完成，仍不影響債權行為效力，被告仍為系爭土地之買受人。
㈢於原告買受系爭土地之前，系爭土地即為莊有中所管理，被
告自56年間與訴外人莊有中簽立買賣契約後，並已給付價金，業已占有系爭土地至今長達40年之久，共有人間從無爭執，足見系爭土地應有存在分管契約，否則自不可能由被告和平占有、使用長達40年之久，本件共有年代甚為久遠，共有人多務農而不識字，且依當時多以口說為憑，少立字據，從而以系爭土地和平共有、分別管理之現況以觀，本件應有分管契約存在，並以莊有中為分管使用人，因此被告繼受分管契約中之債權債務關係而占有系爭土地，並非無權占有；原告於受贈當時亦以知悉系爭土地上為被告占有並使用之事實，自不受善意保護，不得向被告主張無權占有等語，資為抗辯。併聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事實：原告主張其二人就系爭土地與其他共有人所分別共有，而有應有部分，被告則對占用除如附圖所示編號65-B、65-G 部分（為國軍軍營及圍牆）以外之系爭土地區域，於其上設置駕駛補習班側門、鋼筋混凝土造、鋼筋鐵皮造之建物（如附圖所示編號65-C、65-D、65-E、65-F之部分），供作汽車駕駛補習班之營業使用等節，為被告所不爭執，且據原告提出土地登記謄本為證，並經本院會同中壢地政事務所人員履勘現場鑑測無訛，製有98年6 月10日勘驗筆錄（見本院卷一第
276 頁）及囑託中壢地政事務所人員製成複丈成果圖附卷可憑，上開事實，堪信為真。
四、本院之判斷：本件首應審酌者乃被告占有系爭土地是否有正當合法之占有權源？㈠舉證責任之分配：
按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條定有明文。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前段、中段定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、第2516號、85年度台上字第1120號判決意旨可資參照）。本件被告就原告為系爭土地之分別共有人並無爭執，僅抗辯其為有權占有，而原告則否認訴外人莊有中就系爭土地有管理處分權以及系爭土地有分管協議存在，依上說明，被告就其占用土地為有權占有之事實，應負舉證責任。
㈡被告於56年6 月29日與莊有中訂立不動產買賣契約書（下稱
系爭契約），買受坐落桃園縣中壢市○○○○段765 之18地號土地（即系爭土地，因土地重測，改編為普義段65地號，有土地登記簿附卷可考）內由莊有中因共有土地分管而耕作部分面積計0.4030公頃全部，有該不動產買賣契約書影本一件在卷可佐，復經莊有中於台灣桃園地方法院檢察署70年度偵字第2291號刑事案件偵查中以證人身分結證屬實，有該案不起訴處分書附卷可稽（見本院卷第144 頁），自堪信為真實。
㈢莊有中於出售系爭土地予被告時，尚無法處分其應有部分：
按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第75
9 條定有明文。依兩造不爭執真正之土地登記謄本所載，莊有中固於37年8 月21日即因繼承而取得系爭土地之應有部分所有權，惟遲至78年11月27日始辦理繼承登記，然系爭契約是在56年6 月29日訂立，當時莊有中尚未辦理繼承登記，依民法第759 條，自無法處分其應有部分，更遑論將系爭土地之特定部分讓與被告，是被告尚未因買賣取得系爭土地莊有中之應有部分所有權，本甚明確。
㈣本件被告未能舉證證明系爭土地上確有分管協議存在：
本件被告固提出上開不起訴處分書及與莊有中間之系爭契約，並謂系爭土地實際已由各共有人約定劃分由莊有中全權使用，且被告占用40年之久，共有人間從無爭執等情，主張系爭土地確實存在分管協議云云。然查：證人乙○○即莊有中之兄莊日火之子到庭證稱：伊從父親莊日火及叔叔莊有中口中，並沒有聽過系爭土地在共有人間有約定如何使用，從小就說好包括系爭土地之諸多土地均是大家所共有，不單是伊莊家的；而且早期伊莊日火這房有另外出去購置土地，所以莊有中就使用系爭土地，伊等並沒有約定說要給他使用，只是沒有跟他計較而已；又另外家族共有之土地間有爭議者，都是用買賣解決，系爭土地並沒有講好誰來分管；且當時於78年11月間辦理莊阿任（即莊有中、莊日火之被繼承人）之繼承登記時，如果有約定給莊有中使用之事，就直接登記在莊有中名下即可等語明確（見本院卷第254 至255 頁、卷二第2 至4 頁）。由此，已難認莊有中曾與土地其他共有人確有達成分管協議。且依前述台灣桃園地方法院檢察署70年度偵字第2291號刑事案件不起訴處分書可知：該案即由系爭土地共有人劉北進對被告提起竊佔告訴，爭執被告並未獲得共有人之同意使用土地，雖檢察官以被告有與莊有中等有買賣關係，從而無主觀上不法所有之犯意，而予不起訴處分，然已足證明被告所稱其占用40年間均「和平占有，其餘共有人均無爭執」一節，顯屬無稽。凡此，均難認莊有中就系爭土地之全部確已與其餘共有人達成分管協議，有分管使用權。另被告聲請傳喚證人丙○○○證明分管契約一節，本院曾傳喚其到庭一次而未到，且據其子即乙○○陳稱：其年逾八旬，身體狀況不佳，且一子甫過世，意識已不甚清楚，少與人打招呼等節明確，本院因認證人丙○○○已無傳訊之必要，以其子乙○○之證述為已足，附此敘明。
㈤縱莊有中與其他共有人間有分管協議之存在，若無經其他共
有人授與分管人有處分共有物之權，莊有中仍不能自由處分其分管部分或共有物：
分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同（最高法院57年台上字第2387號判例）。故分管後，除經授與分管人有處分共有物之權外，共有物之管理人仍不能自由處分其分管部分或共有物，而應依民法第819 條第2 項或土地法第34條之1之規定為之，否則其處分行為，不能生移轉物權之效力（最高法院17年上字第1179號判例參照）。共有人固得自由讓與其應有部分，惟讓與應有部分時，受讓人仍按其應有部分與他共有人繼續共有關係，若將共有特定之一部分讓與他人，使受讓人就該一部分取得單獨所有權，則非民法第819 條第
1 項所謂應有部分之處分，而為同條第2 項所謂共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，不生效力（最高法院40年台上字第1479號判例）。揆諸前揭判例意旨，可知縱莊有中與其他共有人間有分管協議之存在，若無經其他共有人授與分管人有處分共有物之權，莊有中仍不能自由處分其分管部分或共有物，莊有中自無法單獨依約將「共有土地分管而耕作部分面積計0.4030公頃全部」讓與過戶予被告。
㈥系爭契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人：
徒憑上開莊有中與被告所簽訂不動產買賣契約書之記載，既無法證明莊有中就系爭土地有管理權以及系爭土地有分管協議存在，更無法證明莊有中出售系爭土地予被告曾得其他共有人之同意、或其他共有人曾授予莊有中處分共有物之權，合先敘明。且按買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人，最高法院72年台上字第938 號、83年台上字第3243號判例可資參照，故系爭契約雖非無效，但其效力僅為法律上所謂之「相對效力」，亦即僅能拘束契約兩造之當事人，無法對抗莊有中以外之共有人，被告自不得以其與莊有中間之系爭契約對原告主張其係有權占有。
㈦被告雖主張原告本件起訴請求被告拆除地上物返還土地為違
反誠信原則，有權利濫用之情形云云。惟按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條定有明文。
本件被告占用系爭土地之面積甚為廣大共計3,987 平方公尺，被告使用系爭土地僅供其個人營業私利所用，原告身為系爭土地共有人，依共有人之權利及物上請求權之法律關係，請求被告將無權占有之系爭土地返還與全體共有人，係為自己權利之行使為主，並非以損害他人為主要目的，且本件亦無「自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大」之情形（最高法院71年台上字第737 號判例參照），從而，被告雖占用系爭土地甚久，但其中非無共有人表示爭執之情，不得以此遽稱原告行使權利即屬權利濫用，被告此部分抗辯，顯無理由。
五、綜上所述，本件難認系爭土地上自莊有中有何分管協議存在，且被告不得以其與莊有中之系爭契約對原告主張其係有權占有，復無法舉證證明有何其他占有系爭土地之合法權源，其係無權占用系爭土地，堪可認定。從而，原告本於民法第
767 條及第821 條規定訴請被告將系爭土地如附圖所示編號65-C、65-D、65-E、65-F部分（面積共計493 平方公尺）之地上物拆除，並將系爭土地中，如附圖所示編號65-A（但不含前案已判決確定之65(A)-A 部分土地）、65-C、65-D、65-E、65-F部分（面積共計3,987 平方公尺）之土地，返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。
六、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告預供擔保，得免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊及防禦方法核與本判決結果不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 楊晴翔以上正本係按原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 黃盈菁