臺灣桃園地方法院民事判決 98年度勞訴字第108號原 告 杜榮杰
鄭育仁陳政哲共 同訴訟代理人 李克欣律師被 告 螢橋光電股份有限公司法定代理人 許為城訴訟代理人 余欽博 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，於民國99年6 月11日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告杜榮杰新台幣參拾貳萬玖仟玖佰壹拾柒元；原告鄭育仁肆拾參萬壹仟貳佰伍拾元；原告陳政哲參拾貳萬零伍佰陸拾壹元，及均自民國九十八年十二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應各給付原告服務證明書。
原告鄭育仁其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告杜榮杰以新台幣壹拾壹萬元；原告鄭育仁以新台幣壹拾肆萬肆仟元；原告陳政哲壹拾萬柒仟元為被告擔保後，得假執行。但被告如分別以新台幣參拾貳萬玖仟玖佰壹拾柒元為原告杜榮杰；以新台幣肆拾參萬壹仟貳佰伍拾元為原告鄭育仁；以新台幣參拾貳萬零伍佰陸拾壹元為原告陳政哲預供擔保，得免執假行。
訴訟費用由被告負擔百分九十九，餘由原告鄭育仁負擔。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、緣原告杜榮杰、鄭育仁、陳政哲分別於民國92年12月8 日、88年1 月14日、94年6 月4 日受雇於訴外人佳鼎科技股份有限公司（下稱佳鼎公司），嗣佳鼎公司光電事業部遭被告公司於95年12月1 日併購，原告等員工均經被告公司留用，依勞動基準法第20條第2 項及企業併購法規定，留用勞工之工作年資，應由新雇主予以承認，故被告以聘僱合約第5 條第
5 款規定，前任職於其他公司年資只能承認3 年，亦即於95年12月1 日前之年資只能承認3 年，應違反強制規定而無效。後被告公司未經原告等員工同意，片面公告依員工職位不同實施減薪計畫，經理級每月減薪新台幣（下同）5,000 元、副理級每月減薪4,000 元、課長級每月減薪3,000 元，且自98年1 月起暫行半年（原證2 ），雖原告等員工多次表示不同意，然被告仍悍然實施，致原告杜榮杰、鄭育仁、陳政哲每月分別遭減薪5,000 元、3,000 元、4,000 元。次查，被告於98年間多次要求原告杜榮杰、鄭育仁前往大陸出差，出差時間均不固定，且除微薄出差費外並無其他補貼，嚴重影響原告作息及家庭生活。後於98年10月間，被告再度要求原告杜榮杰及鄭育仁前往大陸出差，原告因家中有事不同意前往，竟遭被告以拒絕服從主管人員指揮監督為由，依員工工作手冊第78條第10款規定，各記原告杜榮杰、鄭育仁大過
1 次（原證3 ）。
㈡、按工資係指勞工因工作而獲得之報酬，應由勞雇雙方議定之，且不得低於基本工資，除法令另有規定或勞雇雙方另有約定外，工資應全額直接給付勞工，勞動基準法第2 條第3 款、第21條第1 項、第22條第2 項分別定有明文。又依內政部74年9 月15日台內勞字第328433號函：如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：基於企業經營上必需、不得違反勞動契約、對勞工薪資及其他勞動條件，未做不利之變更、調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。惟查被告公司未經原告等員工同意，自98年1 月起片面實施減薪計畫，已違反前揭勞動基準法第21條之規定；又其未經原告同意，非法調動原告前往大陸工作，原告本有權拒絕，詎其竟以此對原告懲處，亦屬違反勞動契約及勞工法令。是以，原告杜榮杰、鄭育仁乃於98年10月8 日、原告陳政哲則於民國98年10月29日分別寄發存證信函，各依勞動基準法第14條第1 項第
5、6款及勞動基準法第14條規定終止兩造間勞動契約（原證
4、5），後原告並向桃園縣政府申請勞資爭議調解，申請書中亦載明原告杜榮杰、鄭育仁有終止勞動契約之意思，且請求被告給付資遣費及開立非自離職證明書，惟被告竟辯稱並未減薪而係暫扣薪資，復於98年8 月21日已公告取消暫扣薪資等語，故不同意原告請求而致調解不成立（原證6 ）。然查，被告片面公告所為減薪計畫未經原告同意等情已如上述，況且被告遲至98 年8月間仍持續實施，即已超過其公告所載半年實施期間，足見被告確實未經原告同意進行違法減薪，故其所稱原告默示同意云云，顯非事實。又原告等3 人係併依勞動基準法第14條第1 項第5、6款規定終止兩造間勞動契約，則原告依勞動基準法第14條第1 項第5 款規定行使契約終止權，並無除斥期間限制，故被告指稱原告終止勞動契約已逾30日除斥期間云云，自無可採。
㈢、次按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約；勞動基準法第17條之規定於勞動基準法第第14條終止契約準用之；終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之；未滿1 月者以1 個月計；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞動基準法第14條第1 項第5 款、同法條第4 項、第17條、勞工退休金條例第12條第1 項分別定有明文。
㈣、查原告等3 人已依勞動基準法第14條規定終止兩造間勞動契約，自得請求被告給付資遣費。又原告杜榮杰、鄭育仁、陳政哲之平均工資分別為74,000元、46,000元、90,200元，而原告等3 人均係自95年12月1 日起選擇適用勞工退休新制規定，依前開計算方式得請求資遣費即如附表所示。又被告於98年11月4 日以通知書表示願意返還短發工資，原告陳政哲因不願簽署被告所提出內容不實切結書，故被告迄今尚未返還，而原告陳政哲每月遭減薪4,000 元，共計8 個月，合計被告尚積欠原告陳政哲32,000元之工資，亦得請求被告給付。再查，原告陳政哲於98年9 月間無故遭被告以請假扣款為由扣薪21,719元（原證9 ），又依被告公司規定，主管級員工於98年10月前請事假無須扣薪（原證10），復觀諸原告杜榮杰於97年12月、98年4 月、98年8 月分別請事病假，均未遭被告公司扣薪等情，亦足佐證，則被告無故對原告陳政哲扣薪21,719元，顯於法有違，自得依法請求。
㈤、而關於原告陳政哲派駐大陸部分之駐外津貼，業經被告自陳每月為人民幣4,392 元（本院卷第125 頁。又以98年1 月之匯率1比4.85 計算，折合新台幣為21,301元），查此津貼為經常性給予，並為勞工工作對價，自應計入平均工資計算，此觀最高法院96年度台上宇第187 號及97年度台上字第1542號均著有明文「按雇主要求員工遠離家鄉至國外地區服務，派駐期問又非短期、偶然之性質，並因各國之勞動條件、幣值、生活水準不同，而付與駐外員工津貼以補償其遠赴國外地區工作之特殊辛勞及生活上不便，且該駐外人員按月支領該項津貼，從無例外，是駐外津貼係駐外員工在國外不同環境下提供勞務所應得之對價，核係勞基法第2 條第3 款所定之經常性給與，自屬工資之性質，此與同法施行細則第10條第9 款所稱差旅津貼，係勞工因不定時出差而領取者不同，更非恩惠性之給與，自應於退休時，將駐外津貼計入平均工資，核算其退休金」可參，則被告辯稱駐外津貼不須計入平均工資計算退休金之見解，自無可採。再按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。查原告等3 人依法終止兩造間勞動契約後，請求被告依上開規定發給服務證明書以利另謀新職，然竟遭被告拒絕（原證11），顯於法無據，為此，爰依前開規定請求被告發給服務證明書以資適法。
㈥、並聲明：被告應給付原告杜榮杰329,917 元及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應給付原告鄭育仁436,582 元及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應給付原告陳政哲320,561 元及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應發給服務證明書予原告；原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告公司為因應全球經濟不景氣，乃於97年12月9 日以公告及寄發電子郵件方式通知全體員工，將自98年1 月份開始，依員工職位不同進行暫時減薪計畫（被證1 ），此為全體員工所同意。而原告3 人對此暫時減薪計畫，於98年1 月至9月間從未表達反對或不同意之表示，甚至接受被告指派前往大陸出差，領取出差費用（被證2 ），若原告真有如其訴狀所言有對被告減薪公告提出異議，則何以未於98年1 月間即提出異議或以訴訟請求，反係因原告杜榮杰、鄭育仁於98年10月間因不服從被告指派前往大陸出差命令，才以被告公司減薪為由主張終止勞雇關係並向勞工局聲請調解？此顯悖於常情，從而，原告3 人於被告公告減薪時起，應有默示同意被告公司所為暫時減薪計畫。再者，依97年12月9 日公告主旨所示暫時減薪計畫可知，被告僅係暫時減薪，並非實質上減薪，此觀依公告說明第3 點所載「半年後視公司獲利改善與否進行相關檢討，並於公司持續獲利起歸還之前所暫扣之一切薪資」即明。另依被告公司98年8 月21日公告，業於98年9 月1 日起取消原施行課級以上主管暫時減薪計畫（被證
3 ），基此，被告公司既僅係暫時扣薪，並承諾於公司獲利改善後歸還暫扣薪資，且於98年9 月1 日起即取消暫時減薪計畫，並於98年11月4 日通知原告及其他遭扣薪員工將於98年11月9 日返還所扣薪資（被證4 ），則被告公司所為暫時減薪應不違反勞動基準法第14條第5、6款規定。從而，原告
3 人以此理由主張終止勞動契約並訴請被告給付款項，應嫌無據。
㈡、又原告鄭育仁主張於98年10月8 日寄發存證信函與被告終止勞動契約，惟該存證信函所載係以原告杜榮杰名義發函，且該函意旨並未表示代理原告鄭育仁終止勞動契約（原證4 ），從而，原告鄭育仁主張依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，自其知悉遭減薪至提起訴訟請求業已逾30日除斥期間，其提起本訴顯無理由，又被告雖曾收到原告杜榮杰、鄭育仁之勞資爭議協調申請書，但認為關於是否合法終止部分亦已超過30日之除斥期間。再者，被告所為暫時減薪公告係經原告3 人默示同意已如上述，則原告杜榮杰、陳政哲分別於98年10月8 日、98年10月29日所發終止勞動契約存證信函應不生終止勞動契約之效力。況且，被告並已於98年10月11日、98年10月14日以原告杜榮杰、鄭育仁違反勞動基準法第12條及聘雇契約第3 條規定終止僱用契約；並於98年11月13日發函通知原告陳政哲辦理離職手續（被證5 ），從而，原告提起本訴請求，顯無理由。
㈢、復以，關於原告鄭育仁勞工保險被保險人投保資料表明細之年資計算有誤。蓋依被告與原告鄭育仁所簽訂聘僱合約第5條第5 款規定「因乙方（即原告鄭育仁）係甲方（即被告）與第3 人合作計畫而受僱於甲方者，如自本聘僱合約期滿1年後仍在職者，甲方從優將乙方受僱於前一第3 人公司之年資併於甲方年資計算，惟最高僅能累計加總3 年，超過3 年者仍以3 年計，而年資計算除不適用本條第3 款年休假（特休）外，餘概依本條規定福利辦理」（被證6 ），基此，95年12月1 日前年資只能承認3 年，且關於前任職於佳鼎公司年資不適用於年休假之計算。再者，原告陳政哲所領取海外津貼並非經常性給與，不得作為平均工資計算之基準，蓋依最高法院86年度台上字第255 號裁判揭明「海外津貼，顧名思義，係派駐國外工作之額外津貼，就當時派駐海外之員工而言，固屬勞工願赴海外地區服勞務之對價，然就企業主與勞工互動之整體而言，勞工派駐海外未必為經常性，極有可能依工作目標、性質而選派或輪調，而各國之勞動條件，幣值、生活水準大多不同，且薪資係折成當地幣值在國外工區發放，有匯率變動問題，極難有統一之標準，是以加計之海外津貼，性質上與差旅津貼相似，並非經常性給與。」，而原告陳政哲派駐大陸期間每月津貼為人民幣4,392 元（被證
9 ，以98年1月之匯率，1比4.85計算，折合新台幣約21,301元），依前揭最高法院裁判及被告公司派駐海外公司辦法規定（被證10），原告陳政哲所領取海外津貼並非經常性給予，不得納入平均工資計算基準，從而，原告陳政哲主張其每月應領薪資為90,200元，被告否認之，其每月應領薪資應為72,397元（被證8 ，本院卷第116至118頁）；又原告陳政哲主張被告非法於98年9 月扣薪21,719元，並提出公告表示主管級以上員工於98年10月前請事假無需扣薪（原證10），被告否認之，蓋原告陳政哲實於98年5 月6 日、7 月21日、8月7 日至8 月18日請假，被告依規定扣薪並無無故扣薪之情。
㈣、被告於96年9 月27日在中國大陸吳江地區設廠，原告杜榮杰曾於96年7 月間填寫海外公司派駐申請表及簽立員工駐外同意書，從而，其辯稱被告公司未說明要伊出差，顯非事實。且原告杜榮杰、鄭育仁就是否能接受公司指派之支援、輪調均勾選「是」，原告杜榮杰甚至載明未來計畫：「在職場上全力以赴，完成公司既定目標，如降低成本、順利建置大陸廠達經濟置產規模」，顯見原告二人均知可能被指派前往大陸出差，渠等辯稱被告未說明須派駐大陸，顯非實情。
㈤、原告杜榮杰、鄭育仁為被告公司員工，自應遵守工作規則之內容，且工作規則當然成為僱傭契約之一部分，原告於任職之初即已同意至大陸出差，且被告確有必要指派原告出差，亦給予原告出差補助，對於勞動條件並無不利於原告之變更，非如原告所稱在出差前2 日才告知，從而，原告杜榮杰、鄭育仁拒絕出差任務，經被告公司勸導仍然不從，被告公司依照被告工作規則第78條第10款之規定，對於原告杜榮杰、鄭育仁記大過之處分，自屬適法。
㈥、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經兩造整理並協議簡化爭點及不爭執事項後，依同法第
270 條之1 第3 項之規定，本院僅須就兩造協議簡化之爭點為審究，茲分述如下：
㈠、不爭執事項：（本院99年3月26日筆錄）
１、原告杜榮杰、鄭育仁、陳政哲分別於92年12月8 日、88年1月14日、94年6 月4 日受僱於佳鼎公司。佳鼎公司於95年12月1 日遭被告併購，原告等員工均經被告公司留用。
２、被告公司自97年12月9 日以公告及寄發電子郵件方式通知全體員工，表示被告公司將自98年1 月起，依員工職位之不同實施減薪計畫，原告杜榮杰、鄭育仁、陳政哲每月分別遭減薪5,000 元、3,000元、4,000元。
３、原告杜榮杰於98年10月8 日寄發存證信函予被告終止勞動契約，該存證信函於翌日即98年10月9 日送達被告。原告鄭育仁於98年10月8 日聲請桃園縣政府勞資爭議調解，並於勞資爭議調解書中載明終止與被告間勞動契約之意思，該文書於98年10月13日送達被告。原告陳政哲於98年10月29日寄發存證信函終止兩造間勞動契約，並於98年10月29日送達。
４、原告杜榮杰、鄭育仁原任職於被告公司，每月平均工資分別為74,000元、46,000元。
５、被告公司於98年8 月21日公告自98年9 月1 日起原施行之課級以上主管檢薪計畫取消，被告於98年11月4 日通知原告將於98年11月9 日返還所扣薪資予原告杜榮杰、鄭育仁，原告杜榮杰、鄭育仁並於通知書上記載同意被告公司歸還暫扣薪資。
６、被告公司於98年10月13日收到桃園縣政府勞資爭議調解申請書。
７、被告公司曾發函予原告杜榮杰終止勞動契約，原告杜榮杰於98年10月14日收到該函；被告曾發函予原告陳政哲辦理離職手續，原告陳政哲於98年11月16日收到該函。
８、原告陳政哲遭扣取之8 個月工資共32,000元，被告尚未返還。
㈡、爭執事項：
１、98年1 月間兩造否合意依照被告減薪計畫減少薪資給付的內容？
２、原告主張被告非法減薪，依勞動基準法第14條第1 項第5、6款，終止勞動契約是否有理由？
３、原告鄭育仁於起訴前是否曾經對被告通知終止與被告之勞動契約，若否，其提起本件訴訟，主張請求給付資遣費，是否有理由？
４、若原告請求資遣費有理由，其數額若干？
５、原告陳政哲任職期間遭扣薪資21,719元，是否因其所請事假所致？依照被告當時公司規定，原告陳政哲請事假是否須扣薪？
四、茲就前開爭執之點分述如下：
㈠、原告並未於98年1 月間與被告合意減少薪資給付：
１、按工資應由勞雇雙方議定之，勞動基準法第21條第1 項前段定有明文，即工資為勞工之生計來源，為其賴以維生的基本權益，應予保障。故工作報酬之給付，除經勞工同意或較有利於勞工之外，應按原約定方式給付，不得任意改變，始合於當事人間勞動契約約定及保護勞工意旨。又雇主並無未經勞工同意而片面公告減少勞工薪資給付內容之權利，是雇主片面實施無薪休假而發生實際減薪之結果，既已違反原勞動契約給付薪資之約定，依法自不生效力，勞工仍得向雇主要求給付減薪前之工資及依勞動基法第14條第1 項第5 款、第
6 款之規定，不經預告終止勞動基約，法理至明。復按沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果；默示意思表示則係以言詞文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力，須就表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其同意之效果意思存在，方可謂為默示意思表示。從而，勞動條件之合意變更雖非以書面為要件，惟勞工保持沉默未即表示異議，亦難逕認默示同意，若就有否合意變更勞動條件發生爭議，雇主應負舉證責任，否則雇主即應依原約定內容給付報酬。
２、原告主張被告自98年1 月至98年8 月實施減薪計畫，原告杜榮杰、鄭育仁、陳政哲分別經按月減薪5,000 元、3,000 元及4,000 元之事實，固為被告所不爭執，然原告主張前開減薪計畫未經渠等同意，僅被告片面公告等語則為被告否認，辯稱被告公司僅係暫時扣薪，且已承諾於公司獲利改善後歸還暫扣薪資，原告等從未表達反對或不同意之表示，顯係默示同意之語。經查：被告既未否認有前開公告後實施減薪計畫之事實，亦未否認減薪前未曾與原告協商或事先告知原告並徵得原告同意，是原告主張被告片面未經渠等同意扣減薪資之事實，堪以認定。被告辯稱伊僅係暫時短發薪資，嗣後會將短發支薪資返還員工等語即便屬實，亦無礙於被告未經員工同意而扣減薪資之事實，況且，就原告所提減薪公告內容所載：「此計畫自98年1 月份開始，暫行半年。半年後視公司獲利改善與否進行相關檢討，並於公司持續獲利起歸還之前暫扣之一切薪資」之內容可知，關於扣薪持續之期間及何時「歸還」所扣薪資，根本無明確之期限，更難認被告前開所辯為可採。又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。原告等受僱於被告公司，本即按月領取薪資，今被告片面減發薪資，原告縱因循過往方式支領薪資，然除非其有何特別舉動或其他情事足以間接推知原告業為同意上開薪資結構改變之效果意思，否則僅單純按例領取薪資，不得謂其已為默示之意思表示，而同意被告公司調整薪資。本件被告既未提出任何積極證據證明確有經原告明示或默示同意其所為調降勞動契約工資給付數額之情形，揆諸前揭說明，應認原告主張兩造間並無就減薪計畫有所合意等語為可採。
㈡、原告以被告非法減薪為由，依勞動基準法第14條第1 項第5、6 款，終止系爭勞動契約有理由：
１、按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作，勞工得不經預告終止契約；第17條規定於本條終止契約準用之；而雇主依前條終止勞動契約者，應發給勞工資遣費。勞基法第14條第1 項第5 款、第4 項、第17條分別定有明文。本件原告並未同意被告片面調整薪資，已如前述，是以被告未經原告同意即片面將原告減薪即屬不依勞動契約給付工作報酬。
２、原告杜榮杰、陳政哲主張被告未依勞動契約給付工作報酬，而分別於98年10月8 日、98年10月29日以存證信函終止兩造間勞動契約並請求被告給付資遣費，該存證信函先後於98年10月8 日及98年10月29日送達被告公司之事實，業據原告提出存證信函（見本院卷第13至15頁）及回執（見本院卷第37至38頁）各2 紙為證，自堪信屬實。而原告鄭育仁亦以被告未依勞動契約給付工作報酬為由，於98年10月8 日向桃園縣政府勞資爭議調解委員會申請調解，並於申請書中載明終止兩造間勞動契約並請求被告給付資遣費之訴求，桃園縣政府於98年10月9 日檢附前開申請書影本發函通知被告，有桃園縣政府98年10月9 日府勞資字第0980397795號函可憑（見本院卷第103 頁），被告自承於98年10月13日收受前開函文，是原告鄭育仁終止系爭勞動契約之意思表示，至遲於98年10月13日業已到達被告。准此，原告杜榮杰、鄭育仁、陳政哲與被告間之勞動契約，分別於98年10月8 日、98年10月13日、98年10月29日合法終止，應堪認定。又前開勞動契約既經原告分別合法終止，則被告主張伊於98年10月11日、98年10月14日、98年11月13日分別以存證信函通知原告杜榮杰、鄭育仁、陳政哲，終止與渠等之勞動契約，即難認有據，附此敘明。
３、按勞工依前項第1 款、第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第14條第2 項固有明文，惟本件被告公司不依勞動契約約定給付薪資，原告依勞基法第14條第1 項第5 款之規定即可終止兩造間之勞動契約，此要無同法第14條第2 項30日除斥期間之適用，是被告辯稱原告終止勞動契約已逾上開30日除斥期間規定云云，委無足採。至原告主張被告公司未經原告同意，非法調動原告前往大陸工作，且以原告拒絕出差為由對原告懲處，而違反勞動契約及勞工法令之終止勞動契約事由，經本院審理結果認被告公司確係未依勞動契約約定給付薪資予原告，業述如上，原告據此依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止兩造間勞動契約，為有理由，原告其餘主張自無庸再予審酌，附此敘明。
㈢、原告等得請求給付資遣費之數額如下：
１、本件原告主張渠等之平均工資如附表所示，被告對於原告杜榮杰、鄭育仁原任職於被告公司，每月平均工資分別為74,000元、46,000元之事實並不爭執，僅對於原告陳政哲主張其平均工資90,200元有爭執，辯稱原告陳政哲按月領取之人民幣4,392 元海外津貼並非經常性給予，不應納入平均工資計算等語。是關於原告陳政哲得請求資遣費數額部份，首應審酌原告陳政哲所領海外工作津貼是否應列入平均工資計算資遣費。
２、按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金，及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞基法第
2 條第3 款之規定自明。而所謂經常性給與，係指在一般情形下經常可以領得之給付，舉凡某種給付屬於工作上之報酬，在制度上有對價關係及經常性而非因單方目的具有恩惠或勉勵性質之給與者，均得列入平均工資以之計算。原告陳政哲薪資中所含之海外津貼，為被告公司派駐大陸地區工作之員工，按月所發給之給付，與勞務之提供自具有對價關係，且原告陳政哲自受僱於被告公司起，即派駐大陸地區，且按月領取前開海外津貼，是該海外津貼應屬於經常性之給與，而非單純恩惠性或勉勵性之給與，應為工資之一部分，於計算平均工資時，自應將其列入（最高法院97年度台上字第1542號判決參照），從而，原告陳政哲主張其平均工資為每月90,200元，應堪採信。
３、再者，原告於被告公司併購訴外人佳鼎公司前之工作年資，是否僅承認3 年部分：
⑴、按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動
之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認；勞動基準法第57條、第20條分別定有明文。上開勞動基準法第20條所稱之事業單位改組或轉讓，如事業單位為公司組織者，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格而言；復尋繹勞動基準法第1條第1 項所定之立法目的，再參諸該法乃企業併購法之補充法（企業併購法第2 條第1 項）及民法第484 條之規定意旨，並將企業併購法第16條、第17條詳為規定當成法理（民法第1 條）以觀，該條所稱之「事業單位改組或轉讓」，於事業單位為公司組織者，自應包括依公司法規定變更組織、合併或移轉其營業、財產，以消滅原有法人人格另創立新法人人格之情形（最高法院84年度台上字第997 號、93年度台上字第331 號裁判意旨可資參照）。
⑵、查被告對於原告主張被告自95年12月1 日起併購佳鼎公司，
原告等於併購後經告公司留用之事實，既不爭執，揆諸前開說明，原告任職於佳鼎公司之年資，應與其於被告公司工作之年資，合併計算，故渠等任職之年資應如附表所示。
４、按終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之；未滿1 月者以1 個月計；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1年 者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞動基準法第17條、勞工退休金條例第12條第1 項分別定有明文。被告對於原告主張渠等自95年12月1 日採勞工退休金新制之事實並不爭執，是依前開規定，被告應給付原告杜榮杰之資遣費為329,917 元（計算式：3 ×74000 ＋35/12 ×74000 ×0.5 ＝329,917，小數點以下四捨五入）；應給付原告鄭育仁之資遣費為431,250 元（計算式：95/12 ×46000 ＋35/12 ×46000 ×0.
5 ＝431,250 ，小數點以下四捨五入）；應給付原告陳政哲之資遣費為266,842 元（計算式：1.5 ×90200 ＋35/12 ×90200 ×0.5 ＝266,842 ）。原告此部分主張，應屬有理。
㈣、被告未能證明原告陳政哲係因任職期間請事假始遭扣薪21,719元，故原告陳政哲請求被告給付遭扣之薪資21,719元，自屬有據：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張伊於98年
9 月遭被告扣薪21,719元之事實，固為被告所不爭執，然辯稱該部分薪資遭扣除係因原告陳政哲於98年5 月6 日、98年
7 月21日、98年8 月7 日至98年8 月13日請事假之故，是被告應就其扣除原告陳政哲之薪資為有理由，負舉證之責。
２、原告陳政哲雖未否認於前開期間有請假之事實，然否認被告所扣薪資與伊請事假有關，辯稱98年10月之前告公司主管級人員請事假不須扣薪等語。經查，原告陳政哲遭扣薪之時間為98年9 月份，然兩造所不爭執原告陳政哲請事假之期間為98年5 月、7 月及8 月，顯然與前開扣薪之時間不符，加以被告並未合理說明前開請假之日數與所扣薪資究係如何計算而來，是其陳稱原告陳政哲前開扣款係因其請假之故，已難認有據，參以原告所提被告公司公告（見本院卷第21頁）亦顯示告公司於98年10月1 日始以公告方式為：「自98年10月
1 日起，除總經理外，所有同仁不分職等皆須依照公司規定辦理請假程序」之說明，且被告所提原告杜榮杰、陳政哲之薪資單（見本院卷第110 至118 頁）亦顯示，原告於98年10月1 日前有請事假但未遭扣薪，是原告主張98年10月1 日前，渠等請事假不須扣薪，並非無據，被告既為證明其確有扣取原告陳政哲前開薪資之依據，則原告陳政哲請求被告給付遭扣之薪資21,719元，自屬有據。
㈤、此外，原告陳政哲請求被告返還伊於98年1 月至98年8 月間因告減薪計畫遭扣之薪資，為被告所自認，自堪信屬實。
五、綜上所述，被告未依勞動契約約定給付薪資予原告，原告自得依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造間勞動契約，並依法及兩造勞動契約請求被告分別給付原告杜榮杰、鄭育仁、陳政哲資遣費329,917 元、431,250 元及266,842 元；原告陳政哲另請求告返還積欠之薪資32,000元及被告擅自扣取之薪資21,719元，及自98年12月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並請求被告核發服務證明書予渠等，為有理由，應予准許，原告鄭玉仁逾此部份之請求（即特休未休之5,332 元部分），即屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，尚無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回之。
七、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 9 日
民事第二庭 法 官 卓立婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 12 日
書記官 王素玲附表：
┌─┬───┬───┬───┬───┬───┬────┬───┬───┬──────┬────┐│編│姓名 │受雇日│離職日│工作年│平均工│資遣費 │積欠工│非法扣│特休工資 │合計 ││號│ │期 │ │資 │資 │ │資 │款 │ │ │├─┼───┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│01│杜榮杰│92年12│98年10│5年11 │74,000│329,917 │0 │0 │0 │329,917 ││ │ │月8日 │月8日 │月 │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│02│鄭育仁│88年1 │98年10│10年10│46,000│431,250 │0 │0 │5,332 (99 年│436,582 ││ │ │月14日│月8日 │月 │ │ │ │ │3月26日捨棄)│ │├─┼───┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│03│陳政哲│94年6 │98年10│4年5月│90,200│266,842 │32,000│21,719│0 │320,561 ││ │ │月4日 │月29日│ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴───┴───┴───┴───┴────┴───┴───┴──────┴────┘