臺灣桃園地方法院民事判決 98年度國簡上字第2號上 訴 人 丙○○被 上訴人 臺灣桃園地方法院法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於民國98年03月12日本院桃園簡易庭97年度桃國簡字第7 號第一審判決提起上訴，於民國98年11月26日言詞辯論終結，本院合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
一、上訴人起訴及提起上訴主張略以：㈠緣被上訴人所屬民事執行處於民國94年11月15日下午3 時，
在訴外人即執行債務人楊苔英位於桃園縣復興鄉羅浮村4 鄰
115 號住處，以93年度執字第6918號強制執行程序（下稱系爭執行程序），對楊苔英所有如附表所示動產（下稱系爭拍賣物）進行拍賣。拍賣過程中，因當時適逢選舉，上訴人見訴外人楊民青（為楊苔英之弟，非拍賣物之保管人，而楊苔英當日並未在場）仍在使用系爭拍賣物中電腦選舉軟體，楊民青並出價新台幣（下同）10萬元競買，上訴人因認電腦中軟體包括選舉軟體、文書資料等必然有高價值之物，且屬楊苔英之維生工具，乃出價至30萬元欲迫使楊苔英清償債務。
之後，楊民青未再出價，被上訴人所屬民事執行處書記官陳秀鳳（下稱執行書記官）乃宣布由上訴人拍定。按「拍賣物之交付，應於價金繳足時行之」、「拍定，應就應買人所出最高價高呼三次後為之」，強制執行法第68條、第70條第3項各有明文，則於拍定時，系爭拍賣物即歸上訴人所有，執行書記官應即刻依前揭強制執行法第68條規定點交。惟執行書記官在拍定後，卻准許拍賣物之原使用人、競買人楊民青在場拷貝及刪除系爭拍賣物中電腦之軟體，直至同日下午7時始點交系爭拍賣物，顯然違法，且侵犯上訴人之所有權，致生損害於上訴人。雖執行書記官當場稱所查封之系爭拍賣物並不包括軟體資料，惟被上訴人既已通知拍賣時間，執行債務人楊苔英就應在拍賣前清除拍賣物電腦中之軟體資料，於拍定時，楊苔英即已喪失所有權，而歸拍定人即上訴人所有。按執行書記官乃受命於法官為強制執行程序，係依法執行公務之公務員，卻於拍賣、點交過程，對上訴人即執行債權人有侵權行為，致生損害於上訴人。上訴人於當場對該拍賣程序即表示不服，提出抗議，惟執行書記官一概不理，原告已於翌日對執行書記官提出刑事告訴。按若系爭拍賣物無人應買，執行債權人本得以鑑價承購，本件執行書記官卻讓楊民青擅自清除、拷貝系爭拍賣物中之電腦資料，致系爭拍賣物之電腦經交付上訴人後無法開機，致生損害於上訴人，所受損害即為以拍定價30萬元減去系爭拍賣物經桃園縣商業會鑑價為24,300元之差額275,700 元。爰依國家賠償法第2條第2 項前段規定，請求被上訴人給付上訴人275,700 元及自97年11月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
㈡於原審審理後，認上訴人主張為無理由而判決駁回其原審之訴。嗣經上訴人提起上訴，上訴意旨略稱：
1.拍賣時間、地點係被上訴人所通知，拍賣時間到了即應開始進行拍賣，如非屬拍賣物，應於拍賣前取走，若未取走，自屬拍定人，因此楊民青出價10萬元後，上訴人經執行書記官告知亦可出價競標並以債權抵繳價金，始以30萬元高價競標，嗣執行書記官詢問楊民青是否再出價，楊民青陳稱若出價未得標，現場電腦內之軟體資料可否取走等語，執行書記官覆稱系爭拍賣物不包括電腦內之軟體資料，故可取走等語，是楊民青不再出價，執行書記官遂宣布由上訴人拍定，上訴人始知執行書記官夥同楊民青對上訴人詐欺取財。
2.上訴人既然已經拍定，且價金以債權抵繳亦已交付，執行書記官即應依照拍賣程序點交，楊民青既未得標，就應立即離場，執行書記官無權不點交，且須經拍定人之同意才能由第三人移動拍賣物，蓋依強制執行法第58條第2 項規定，債權人撤回強制執行之聲請，應得拍定人之同意，執行法官、書記官在拍定後，豈可不經拍定人之同意，逕准參與競標者使用該經拍定之電腦。本件執行書記官於拍定後，未經上訴人之同意，准許楊民青將上訴人所拍得電腦中之資料複製消除後始點交，違反前揭規定，侵害上訴人為拍定人即刻點交之權利，顯見執行書記官行使公權力係圖利楊民青及楊苔英。
3.另若拍定物之價值未逾上訴人之執行債權金額55萬元，執行書記官無權主張拍定物除點交移轉外尚可動用，縱有意見，亦須經拍定人及債權人之同意。
4.原審判決記載執行書記官當場有以電話與執行法官聯絡部分，上訴人認為執行書記官實係與楊苔英聯絡，而經楊苔英要求執行書記官清除電腦軟體。拍賣當時，如執行書記官不同意楊民青取走電腦軟體，楊民青應會再出價，執行書記官阻止楊民青競價且怠忽職守拒不點交，故執行書記官阻擋上訴人之債權受償權利及侵害上訴人之所有權。
5.故原審判決顯有違誤，上訴聲明為：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人275,700 元及自94年11月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、被上訴人於原審及本院之抗辯略以：㈠系爭執行程序之查封、拍賣範圍，只包括系爭拍賣物之硬體
部分，不及於內部之軟體部分，而上訴人亦承認當時被上訴人之執行人員係准許當時使用人依照物之使用方法使用電腦，並不會影響硬體之操作及功能，即使系爭拍賣物之電腦後來操作發生障礙，亦與被上訴人無關。又強制執行法所規定之拍賣程序，並非在拍定之瞬間即需同時點交，尚有相關行政程序須完成，因此上訴人之主張顯無理由。
㈡上訴人主張其於系爭執行程序拍定後，因執行書記官依執行
法官指示所為之點交過程不當遲延，致其所拍得之電腦發生毀損無法使用，因認受有損害，惟查：上訴人始終未能具體指明其所拍得之系爭拍賣物有何損害、何時發生損害、為何發生損害等情，遑論提出具體證明。再者，上訴人於拍賣、點交過程中同在現場，並自承當日拍賣過程中因楊民青使用電腦等物件工作始起意競標，並高價得標，可見當時該電腦猶可正常運作，既然如此，如何僅因軟體拷貝此一尋常之電腦操作即致硬體突然毀損？又該毀損之發生並未伴隨撞擊、遇水、冒煙、異聲等足使在場人得以即時發現之情形。上訴人空言所拍得之標的損壞、該損壞應歸責於被上訴人承辦人員云云，顯無依據。
㈢是以上訴人並未指出被上訴人承辦人員猶有其他不法行為，
侵害其何種權利，又未舉證證明其所指電腦損壞之具體內容，及其所指不法侵害與損害之因果關係，故上訴人之訴顯無理由，被上訴人於原審之答辯聲明為：1.上訴人之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准免假執行。㈣另對於上訴人之上訴，被上訴人之抗辯除援用在原審所述外
，另略以：上訴人並未指出被上訴人承辦人員於系爭執行程序究竟違反何種法律，亦未提出系爭拍賣物之電腦確實發生損害、該損害與被上訴人承辦人員執行點交程序具有因果關係等證據，僅空言其因被上訴人所屬人員執行公務之不法侵害，以致受有損害而請求賠償，顯無理由。爰就本件上訴之答辯聲明為：1.上訴人之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
三、本院之判斷：㈠於94年11月15日下午3 時許，被上訴人所屬執行書記官由上
訴人引導至訴外債務人楊苔英之戶籍地桃園縣復興鄉羅浮村
4 鄰115 號，以本院93年度執字第6918號強制執行事件就附表所示之系爭拍賣物進行動產拍賣程序，嗣由上訴人出價30萬元得標，並表示以其對楊苔英之債權抵繳價金；而楊民青（即楊苔英之弟）在場表示系爭拍賣物之電腦內有重要資料即軟體需拷貝，經執行書記官電話請示執行法官後，准許楊民青拷貝電腦內之資料，而於楊民青操作後將電腦隨同其他物品（除附表編號9 以外，按因編號9 之裝釘機於拍賣當日發現已損壞，楊民青表示願賠償同機型新的裝釘機，但上訴人不同意，表示既已損壞，不予點交，故當日即未點交此物品）點交上訴人，以上事實業經本院依職權調閱本院93年度執字第6918號強制執行全卷（其中關於94年11月15日之動產拍賣筆錄、參加競買人清單、動產拍賣喊價紀錄單等，並經影印附於本院卷122 至126 頁可參）查核屬實，堪信為真。
至上訴人所稱：執行書記官於拍賣當場以電話聯絡之人，實係楊苔英而非執行法官一節，按此僅為上訴人之憑空臆測，又無任何舉證，自不足憑採。
㈡另上訴人主張：於系爭執行程序中，經執行書記官宣布由上
訴人拍定時，系爭拍賣物依法即歸上訴人所有，執行書記官應即刻依強制執行法第68條規定點交，惟執行書記官在拍定後，卻准許楊民青在場拷貝、刪除系爭拍賣物中電腦軟體後才進行點交，顯然違法，且侵犯上訴人之所有權，致上訴人受有損害等語，則為被上訴人所否認，並以前詞抗辯。經查：
1.按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利時，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第
2 條第2 項前段定有明文。是如謂國家應負損害賠償責任者，應以具備：①行為人須為公務員、②須為執行職務行使公權力之行為、③須係不法之行為、④須行為人有故意過失、⑤須侵害人民之自由或權利、⑥須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當（參照最高法院90年度台上字第371 號判決意旨）。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。據此，上訴人主張被上訴人所屬民事執行處之執行書記官於執行職務時有故意（或過失）不法侵害其權利之行為，並致其受有損害，則依前開說明，應由主張其權利受有損害之上訴人負擔舉證責任。
2.按「拍定，應就應買人所出之最高價，高呼三次後為之」，「拍賣物之交付，應於價金繳足時行之」，「拍定後，在拍賣物所有權移轉前，債權人撤回強制執行之聲請者，應得拍定人之同意」，強制執行法第70條第3 項、第68條、第58條第2 項分別定有明文。此外，民法第761 條第1 項前段乃規定：「動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力」。而強制執行法上之拍賣應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人（執行法院即代債務人出賣之人），有最高法院47年台上字第152 號、49年台抗字第83號判例可資參照。依上開說明，在動產拍賣程序中，其性質既與私法上之動產買賣無異，則拍定人繳足價金後，尚須經執行法院交付拍賣物後，拍定人始取得所有權；否則，若認拍定人係於拍定時就立即取得拍賣物之所有權，則債權人已無從撤回強制執行之聲請，強制執行法第58條第2 項即形同具文。是以據此解釋，可知上訴人主張：於拍定時，系爭拍賣物之所有權即歸其所有一節，尚屬無據。
3.至關於強制執行法第68條所規定「拍賣物之交付，應於價金繳足時行之」一節，按本件上訴人係以債權抵繳價金，而其債權憑證之本票於系爭執行程序中前已提出而由被上訴人所屬民事執行處收執，是以上訴人於拍賣當場固可無庸另行繳納價金（原判決就此部分認為上訴人尚未繳清價金，容有誤會，惟尚不影響判決結果，僅併此指明）。惟查，系爭執行事件所查封之標的，乃被上訴人即執行法院依債權人之指封，將系爭拍賣物列入查封物品清單，並未載明包括其中電腦硬碟內之軟體程式或檔案資料，有該執行事件93年03月22日之查封筆錄1 份可參（見該執行卷第11至13頁，該筆錄內容並記載：查封物仍留債務人住處，由債務人保管等語），而目前市面上電腦作業系統或文書處理等軟體程式之價值，動輒數千元或甚至上萬元不等，此等軟體程式若特依債權人之指定，列於查封、拍賣標的之列，要無可能於查封時未曾開機檢查其種類、版本或數量，以便日後鑑價參酌。而本件於查封過程中，確無將電腦開機查看，應認查封時，上訴人並無指封系爭拍賣物中之軟體、程式或文件檔案等情事。且經被上訴人即執行法院將系爭拍賣物送請桃園縣商業會鑑定其價值，於該會之鑑估動產價格表中亦未就電腦中之軟體、檔案等項詳列，而僅鑑定如附表所示19項動產價值為24,300元，此有該會93年04月01日函文及所附鑑估動產價格表各1 份可參（見執行卷第26至28頁）。至執行法院嗣後製作之拍賣公告亦未詳列電腦內之軟體程式等資料，此由核閱系爭執行卷內之歷次拍賣公告可明。是足證本件強制執行之標的物，自指封、鑑價、定底價、拍賣公告，直至拍賣時止，自始至終均不包括電腦內之軟體程式、文件檔案等物。從而，系爭拍賣物之電腦中既尚有非屬拍賣標的之軟體、程式等，執行法院依法自無從將之一併點交予拍定人，是以被上訴人之執行書記官於拍賣程序中，經請示執行法官後，同意讓債務人授權之使用人楊民青將電腦內之程式解除安裝、拷貝複製或備份移除等行為，此等操作在不影響電腦硬體設備之可用性及完整性情形下，顯無妨害強制執行程序及拍定人之權利，且應屬正常執行程序之流程，難認有何違法之處。則上訴人指稱：被上訴人之執行書記官於系爭執行程序中違法侵害上訴人之權利等語，即屬無據，不足採信。
4.另上訴人所稱：其取回電腦後，經請人查看，發現連開機都無法開機一節，未據其提出相關事證可資證明，已難採信。且於本件拍賣時，該等電腦係於執行法院之人員、債權人之見證下，由使用人當場將電腦內之程式、文件等解除安裝或移除，應不致有以非正常使用方式操作之情形，而上訴人又未舉證使用人楊民青有使用何等非正常方式或故意破壞硬體設備部分之行為，自亦難認被上訴人之執行人員有何容任第三人破壞、侵害系爭拍賣物之作為。
5.又上訴人以執行書記官未經其同意，由楊民青複製消除上訴人所拍得電腦中之資料後始點交，致上訴人受有損害，而向臺灣桃園地方法院檢察署對執行書記官提出圖利、背信及間接毀損等罪告訴之案件，亦業經該署檢察官為不起訴處分確定在案，有該署95年度偵字第10839 號不起訴處分書1 份在卷可憑（見原審卷第60至62頁），附此敘明。
三、綜上所述，被上訴人就系爭強制執行程序並無何違法、失當或因故意、過失不法侵害上訴人權利之情形，上訴人復未舉證其有何其他權利之損害，是以上訴人依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，請求被上訴人給付275,700 元，及自97年11月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。據此，原審駁回上訴人之訴，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 張天民
法 官 陳心婷法 官 周玉羣附表（系爭拍賣物）：
┌──┬────────┬───┬──┬─────────────┐│編號│物品名稱 │數量 │單位│備註 │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│1 │宏碁電腦 │1 │組 │含鍵盤、滑鼠、音響 │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│2 │HP印表機 │1 │臺 │ │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│3 │COMPAQ主機 │1 │臺 │ │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│4 │SHARP傳真機 │1 │臺 │ │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│5 │SAMPO777電腦 │1 │組 │含鍵盤、滑鼠、音響 │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│6 │EPSON印表機 │1 │臺 │ │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│7 │BENQ電腦主機 │1 │臺 │ │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│8 │ASUS筆記型電腦 │1 │臺 │含滑鼠、音響 │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│9 │NIBO裝釘機 │1 │臺 │（拍賣當日發現已損壞，經上││ │ │ │ │訴人表示不予點交，故當日未││ │ │ │ │予點交） │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│10 │KM1525信舟影印機│1 │臺 │ │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│11 │電腦桌 │5 │張 │ │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│12 │玻璃鐵製展示架 │2 │個 │ │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│13 │鐵製書桌 │1 │張 │ │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│14 │元山家電飲水機 │1 │臺 │ │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│15 │鐵製置物架 │2 │個 │ │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│16 │木製電腦桌 │1 │臺 │ │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│17 │黑皮製椅 │6 │張 │ │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│18 │TONNET電話機座 │4 │具 │ │├──┼────────┼───┼──┼─────────────┤│19 │TONNET電話主機 │1 │臺 │ │└──┴────────┴───┴──┴─────────────┘上列正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
書記官 伍幸怡