臺灣桃園地方法院民事判決 98年度家訴字第172號原 告 林國雄追加 原告 林佳慶
林佳言林詩馨上4人共同訴訟代理人 吳秀菊律師被 告 葉智幄即被繼承人林松柏之遺囑執行人訴訟代理人 劉佳強律師上列當事人間請求給付繼承特留分事件，本院於民國99年11月2日辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告林國雄新台幣壹佰貳拾伍萬肆仟捌佰貳拾元，暨自民國九十八年十月十日起，至清償日止，按按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十，餘由原告林國雄負擔。
本判決第一項，原告林國雄以新台幣肆拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰貳拾伍萬肆仟捌佰貳拾元為原告林國雄供擔保後，免予假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠緣原告之父即被繼承人林松柏（民國00年0 月00日生）於民
國97年7 月10日去世，其生前與原告之母林邱珠結婚並育有長女林秋月（已歿）、長子林武雄、次子即原告林國雄等三人。因林秋月及林邱珠已早於被繼承人林松柏過世，故被繼承人死亡後，依法原告及林武雄對於被繼承人所留遺產之應繼分各為1/3 ，而林秋月之子許宗平、許宗義代位繼承之應繼分各為1/6。惟被繼承人於97年1月25日於蔡佳燕民間公證人事務所書立公證遺囑，內容指定被告即葉智幄律師為其遺囑執行人，並表示其遺產扣除喪葬禮儀、必要支出費用及孫子許宗平、許宗義之特留分後，全部捐贈予慈善公益團體。
經被告以遺囑執行人身分計算及確認被繼承人所留遺產總額為新臺幣7,528,924 元，並將許宗平、許宗義之特留分各1/12即627,410 元交付二人。然依民法第1223條規定，原告對被繼承人遺產之特留分為1/6 ，且因被繼承人未剝奪原告之繼承權，故原告並未喪失繼承權，是若依照被繼承人遺囑將所餘遺產全部贈與慈善機構，將使原告受法律保障之遺產特留分有所不足，原告自得依民法第1225條規定就特留分不足之數額即1,254,820元（7,528,924元*1/6=1,254,820元），於遺贈財產中行使扣減權，請求被告就其執行遺贈財產範圍予以扣減後給付原告。
㈡因被繼承人過世後，其奉祀事宜係由原告迎被繼承人及祖先
牌位至自家住宅晨昏定時祭拜，為此長兄林武雄及林邱月一房之代表許宗平共同簽署同意書，同意原告就遺產取得50萬元作為將祖先牌位移回住處祭拜之費用，故原告針對祭祀祖先牌位之事，亦可就被繼承人遺產主張50萬元費用，併予敘明。
㈢綜上，原告先位聲明：被告應給付原告1,754,820 元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：1.被告應給付原告林佳慶、林佳言、林詩馨1,254,820 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。2.被告應給付原告林國雄50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
㈣對於被告之抗辯，另以書狀陳述略以：
1.據被繼承人遺囑之公證書正本第四項第二款所載：「公證人核對請求人之身分、探詢請求人之真意，並說明法律上之效果及民法關於特留分之規定，於繼承開始時，其遺囑內容如有違反特留分之規定者，相關繼承人得依法扣減之，請求人表示暸解。另，立遺囑人稱兒子有某些不當行為，不得繼承立遺囑人之遺產；此事件是否真實不在公證人公證之範圍內，公證人僅能證明立遺囑人在公證人面前意識清楚的述說遺囑內容。」故不得據被繼承人之公證遺囑認定被繼承人所云原告長期未盡孝道之語為事實；而關於被繼承人所立遺囑意思，其與家族成員實際相處情況卻非如此，父子相處情形只能說意見不合或處事態度不同，是非對錯也絕非外人所能論斷，故原告對於被繼承人指責不孝之語，乃持否認但予以尊重的態度，非證明被繼承人及被告所言為真。
2.關於被告指責原告與兄長盜取被繼承人之金錢，並與子林佳慶、林佳言盜其金飾，因而遭被繼承人提起刑事侵占、竊盜告訴及民事返還所有物訴訟等語，惟查上開領取金錢、金飾之行為乃被繼承人之意思，絕非盜領或竊取，是被繼承人後來反悔而對原告等人提起訴訟，此業經鈞院97年度桃調字第13號調解成立，調解成立之時即視同該事件已經和解，故被告不得再執此主張原告有對被繼承人有重大虐待或侮辱；再者，從被告所提之錄音筆錄中，被繼承人已自承「我手一直抖，頭腦也不清楚，眼睛也看不到，腳也不能走」，足見被繼承人所言原告偷錢一事，極可能是其對現實之妄想，而非原告如此。
3.關於被告指稱被繼承人居家雜亂、顯無人探視。惟查原告於被繼承人生前曾多次請其與原告同住，並向被繼承人表達請看護至其家中照顧生活起居，但被繼承人均予以拒絕，並表達在原屋居住之意願，是被繼承人獨居於桃園市○○○街○○○ 巷4之3號住處，乃由於其強烈之意願與選擇，並非原告不予照顧，且原告夫婦及家人亦有定期前往探視，有居住於被繼承人對面之友人謝達源可證；而因被繼承人之心理因素（總是認為別人要偷他的錢），故拒絕讓原告及家人子女甚至任何人進去其住宅，故被告以被繼承人獨居且居家雜亂逕認原告未盡孝道，是不知其中原委，一味曲解。
4.再按直系血親相互間互負扶養義務，又受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，而無謀生能力之限制於直系血親不適用之，民法第1114條第1款及第1117條規定甚明。而被繼承人居住桃園，用度極為省約，以其存款高達數百萬元之情形，被繼承人實無不能維持生活之情事，而原告生活狀況不佳，尚且自顧不暇，但未少於對被繼承人之照顧，對原告母親亦同，只是被繼承人及母親有強烈自住之意願，復被繼承人之資力較諸原告顯然較優，故才遭被繼承人之誤會。故被告主張原告未奉養之情既非事實，難認為屬對被繼承人有重大虐待或侮辱之情。
5.關於被告指稱被繼承人過世時無人知悉，係由里長陳文松發現，因而認為原告對被繼承人惡意不予扶養等語。惟查被繼承人死亡之日，原告已罹患有「糖尿病控制不良、高血壓」重症，尚且病息奄奄，無法行動，原告之妻與子因原告病況已感焦灼，如何兼顧被繼承人，此為真實且令當時因病不能言語之原告極為傷痛，並非原告坐視被繼承人死亡之事而不知，是有所不能是也；而原告在受證人謝達源通知被繼承人死亡後，即在第一時間前往被繼承人住處處理後事，並無坐視不管，甚至安置神主牌位於原告處，可證實原告對被繼承人絕無重大之虐待或侮辱之情事。
6.又基於公平原則，原告長兄之特留分業經臺灣高等法院判決確定保有該項權利，而長女一房亦已從被告處受領其特留分在案，既三房均對被繼承人有相同扶養義務，且其他繼承人之繼承權未遭剝奪，則有何理由僅剝奪原告一房之繼承權。綜上，原告並無對被繼承人有重大虐待或侮辱情事，故未喪失繼承權。
7.末按我國民法為尊重遺囑人最終意思，而承認遺囑自由，同時為貫徹所有權絕對原則，而允許被繼承人得以遺囑自由處分其遺產，惟被繼承人將其遺產之全部遺贈與他人，卻置自己之子女不顧，有背道德情義，若使繼承人失其生活資源，而須仰賴他人扶養或社會救助亦有不妥，我國因而對被繼承人處分遺產之自由予以限制而採取特留分制度，是原告依民法第1225條規定訴請給付特留分金額為有理由。
8.而被告據97年桃調字第13號調解筆錄主張原告未全額返還先前350 萬元，故依民法1172條主張扣還，但此件原告與被繼承人業已和解，對被繼承人並無債務可言，從而無扣還餘地。8.關於原告請求祭祀費用50萬元，乃是據同意書所載明「用以作為將祖先牌位移回住處祭拜之費用」，包含被繼承人之所有祖先牌位，屬於被繼承人公證遺囑內所稱「必要支出費用」，符合系爭遺囑要旨及民間習俗，並非繼承人間協議變更遺囑內容破壞遺囑人立遺囑之目的，自屬遺囑執行人之管理權限。
二、被告則以：㈠原告已喪失法定繼承權而無特留分請求權：
1.觀本件被繼承人之公證遺囑第4 點所載「本人之大兒子林武雄曾寫協議書不願扶養本人，而二兒子林國雄長期未盡孝道，母親過世前請其探望也不願意，本人傷心之餘，表示遺產不願由林武雄、林國雄繼承，而希望捐贈給慈善公益團體造福社會。」而被繼承人於書立公證遺囑時表示：「第二個兒子林國雄很熊（台語），都沒有吃他一毛五銀，沒有喝他一滴水，（搖頭表示錢不要給他繼承），本來他就沒有孝順，沒有相找，電話問好都沒有，很多年沒有來看我。」有勘驗公證遺囑光碟乙片可證。是據被繼承人生前所述，原告未曾實際奉養亦未前往探視被繼承人，甚且於原告之母過世前請其前往探望亦遭原告所拒，僅事後來祭拜而已，認對伊有重大侮辱。而被繼承人公證遺囑第四項第二款所載，僅在言明公證人無法探究被繼承人剝奪原告繼承權之緣由，並非否認被繼承人不讓原告繼承遺產之真意，原告主張顯有誤解。
2.被繼承人因配偶林邱珠於96年5 月間過世而傷心過度之住院期間，原告竟夥同兄長林武雄將被繼承人自醫院接出，並以其如過世將無法領出銀行存款而化為烏有為由，將被繼承人強行載至臺灣銀行及華南銀行，並將其名下積蓄全數提領一空，且於步出銀行後，原告及其兄林武雄未將所提領之金錢交付被繼承人隨即離去，棄被繼承人於銀行門口外而不顧；原告復夥同其子林佳慶及林佳言至被繼承人住處，不顧被繼承人之喝止逕撬開保險箱取走其內金飾，觀臺灣高等法院98年度上易字第12號給付繼承特留分案件，於98年5 月22日之準備程序筆錄勘驗證人莊守禮律師提出之光碟片內容，被繼承人林松柏表示二兒子（即原告）要娶媳婦，媳婦說要買一間房子，所以他用手腕來跟我騙
350 萬，林國雄、林佳慶、林佳言3 個人進去跟我撬，最後不知道誰叫打鑰匙的打開，搶去大塊的金子等語可證。被繼承人曾表示對原告多次催討仍未返還提領之金額，又平時亦不孝、絕情，原告之子林佳慶、林佳言二人盜取伊放置於家中保險箱內之金塊、金戒子等物，為此對原告及其子林佳慶、林佳言等人提出刑事侵占、竊盜告訴及民事返還所有物之訴，經鈞院97年度桃調字第13號調解成立在案，足證被繼承人生前對原告等人提告之決意甚堅，原告取走被繼承人之金錢金飾行為，確非出於被繼承人之意思，而事後雖有撤回告訴及調解成立之事實，惟其法律上所生效果僅在於刑事告訴權及民事請求權之放棄行使，與民法第1145條第2 項所稱之「宥恕」有別，故認原告上舉顯已對被繼承人達重大之虐待或侮辱而喪失繼承權。
3.被告與助理於被繼承人生前曾去其住處探視，但觀察其一人獨居、居家環境雜亂，顯見被繼承人未有人前往加以探視。而縱使被繼承人生前自願獨自生活，惟基於對父母之孝道，身為子女之原告自不得全然置被繼承人於不顧或對其不加聞問，仍應時常探視被繼承人。而證人謝達源於99年3 月22日到庭證稱，於被繼承人往生前有看到二兒子與媳婦去探望他，惟此僅能證明原告於被繼承人生前確有偕妻前往其住處，至於與被繼承人間的互動及探訪目的，則非證人所得見聞，若見面屬別有居心而全然未予照顧者，自難認屬所謂之「探視」。另縱被繼承人資力優於原告，惟原告身為子女，對被繼承人所應盡孝道並不因此有別。
4.查被繼承人過世，係經鄰居發現附近有惡臭產生，又已數日不見被繼承人出入，而通報里長陳文松並偕同同安派出所員警許庭裕打開其家門查看始發現之，足以證明原告對被繼承人有扶養義務而惡意不予扶養，符合對被繼承人之重大虐待或侮辱而喪失繼承權。而原告主張因罹患疾病不良於行，以致未能及時發現被繼承人死亡一節，若為屬實，則過去如何多有探視被繼承人之情，且原告所提出之急診診斷證明書與被繼承人死亡日期達4 個月之久，何足證原告於被繼承人死亡前後亦病情嚴重無法行動，綜上，原告主張多所矛盾，誠非足採。
5.據上所述，原告之行為顯與中國人百善孝為先之固有倫理相悖，致被繼承人承受精神上莫大痛苦，應認原告對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事甚明，且經被繼承人表示不得繼承，是依民法第1145條第1項第5款規定及最高法院74年度台上字第1870號判例意旨，原告業已喪失繼承權，準此，原告無法定之應繼分亦無特留分，故原告此項主張顯無理由，應予駁回。
㈡原告主張應自遺產範圍內給付祭祀費用50萬元之請求為無理由：
1.奉祀祖先係為人子女所應盡之孝道，更係我國流傳已久之美德，是原告既身為被繼承人之子，本應善盡奉祀祖先之責。
2.衡諸民法設置遺囑執行人之立法意旨，當係因遺囑人遺囑之內容或有與繼承人利益相反之情，為期遺囑之內容得以確實加以執行，遂有遺囑執行人制度之設，遺囑執行人當負有對遺囑內容忠實執行之職責與義務，又繼承人相互間縱嗣後就遺產之處分、管理有所約定，亦不得推翻遺囑之效力，且遺囑執行人亦不受該等約定之拘束，否則將掏空民法設有遺囑及遺囑執行人相關制度之目的。本件被告作為遺囑執行人，僅得就被繼承人遺囑意旨範圍內執行遺囑職務，始為適法，因而繼承人事後所簽立之同意書，不具拘束遺囑執行人即被告之效力。
3.按繼承人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之遺產，並不得妨礙其職務之執行，為民法第1216條所明定，而繼承人間如可依其彼此間之協議方式而變更遺囑內容，將破壞被繼承人立遺囑之目的，使遺囑成為贅文。本件被繼承人既於遺囑內載明其名下遺產於扣除喪葬禮儀、必要支出費用(含遺囑執行人之酬金)，及孫子許宗平、許宗義之特留分後，全部捐贈慈善公益團體等語，足證被繼承人已表明不願給原告任何遺產，包括原告請求之祭祀費用50萬元部分，故同意書之內容顯有與遺囑內容相牴觸之虞，原告不得據之向被告請求給付50萬元。
4.又原告主張50萬元之祭祀費用為公證遺囑所稱之必要支出費用，然探究公證遺囑中「必要支出費用」之真意，所指稱者當係因被繼承人往生所致必須加以支出之費用而言，然奉祀祖先本係為人子女應盡之孝道，又係基於民間習俗而來，是否得認「必要」，非無疑義。參照臺灣高等法院96年度家上字第165號裁判認為出殯後所產生之法會及祭祀費用顯非喪葬之必要費用，非屬繼承費用而不應由遺產中扣除。是本件原告主張之祭祀費用既均係被繼承人公祭火化等喪葬相關事宜完成後始行支出，得否認為係被繼承人往生因而所須支付之必要費用，不無疑問。且觀諸原告所提出請求支付祭祀費用之收據日期，距被繼承人往生日達近半年之久，是否確屬「必要支出費用」殊值懷疑。而年節祭祀本係原告所應負有之義務，觀諸本件被繼承人之公證遺囑亦無預留年節祭祀費用之意思，則原告所主張之定時祭祀費用難認係屬被繼承人遺產所應支付之費用。
5.退萬步言，縱認原告主張之祭祀費用為必要費用，然原告並未就其主張支付50萬元費用之事實以為舉證，所提收據影本合計金額亦僅有41,660 元，則就其他458,340元之請求自屬無據；再者原告所提之費用收據影本，亦不足證明係為被繼承人所購置。由上可知，原告請求之祭祀費用亦應認無理由。
㈢爰聲明：1.請求駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。3.如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：㈠被繼承人林松柏前於97年07月10日逝世，被繼承人生前與配
偶（已歿）育有長女林秋月（已歿）、長子林武雄、次子即原告林國雄等三人，是本件繼承人除原告、原告弟弟林國雄外，尚有代位林秋月繼承之許宗平、許宗義（此2 人即被繼承人之外孫）。
㈡被繼承人生前於97年01月25日，曾在蔡佳燕民間公證人事務
所書立系爭公證遺囑，內容表示指定被告葉智幄律師為遺囑執行人，並表示大兒子林武雄曾寫協議書不願扶養本人（即被繼承人林松柏），而二兒子（即原告林國雄）長期未盡孝道，母親過世前請其探望也不願意，本人傷心之餘，表示遺產不願由兒子林武雄、林國雄繼承。其遺產扣除喪葬禮儀、必要支出費用及孫子許宗平、許宗義之特留分後，將全部捐贈與慈善公益團體之情。
㈢訴外人許宗平、許宗義已各受領627,410元。
㈣追加原告三人為原告林國雄之子女。
四、本件爭點：㈠原告是否依民法第1145條第1 項第5 款喪失繼承權？追加原告林佳慶、林佳言是否亦喪失繼承權㈡原證五之協議對被告是否發生效力？
五、得心證理由：㈠按民法第1145條第1 項第5 款所謂對於被繼承人有重大之虐
待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（參見最高法院74年台上字第1870號判例要旨）。又民法第1145條第1 項第5 款規定，對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，並經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，要件有二：繼承人為重大之虐待或侮辱行為以及經被繼承人為該繼承人不得繼承之表示。至於是否為重大之虐待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，亦即應考慮當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事，具體決定之，不得憑被繼承人之主觀認定，摭拾細故用以剝奪繼承人之地位，自非保護繼承人之道，合先敘明。
㈡被繼承人林松柏於公證人前所立遺囑表示「．．．二兒子（
即原告林國雄）長期未盡孝道，母親過世前請其探望也不願意，本人傷心之餘，表示遺產不願由兒子林武雄、林國雄繼承」等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之公證遺囑一份為證。是被繼承人林松柏已為「原告不得繼承之表示」，本件應斟酌為原告對被繼承人林松柏是否有重大之虐待或侮辱情事。本件被告抗辯⒈據被繼承人生前所述，原告未曾實際奉養亦未前往探視被繼承人，甚且於原告之母過世前請其前往探望亦遭原告所拒，僅事後來祭拜而已，認對伊有重大侮辱。⒉原告曾與兄長強領被繼承人之金錢，並與子林佳慶、林佳言盜取被繼承人之金飾，因而遭被繼承人提起刑事侵占、竊盜告訴及民事返還所有物訴訟等情。⒊被繼承人生前健康欠佳，仍一人獨居；迨死亡後，經鄰居感覺惡臭通報里長，由里長偕同警員查看，始知被繼承人業已死亡等情。原告否認有未盡孝道及盜領被繼承人存款、盜取被繼承人金飾之情。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件被告抗辯原告對被繼承人林松柏有重大之虐待或侮辱之情事，自應負舉證之責。經查：
⒈就被繼承人林松柏於96年10月1 日是否遭強載前往提款之
情，查林松柏於97年1 月間經由外孫許宗平推薦而至莊守禮律師處，請求莊律師幫忙向長子（即訴外人林武雄）、次子（即原告林國雄）各自索討返還350 萬元乙事，嗣莊律師與訴外人林武雄聯絡，林武雄表明願意返還，並提及林松柏會到處告狀、指摘伊沒有扶養、偷竊錢之情，迨至97年1 月8 日上訴人將350 萬元匯還林松柏之帳戶，並於同日與林松柏同至莊守禮律師辦公室，林武雄為免仍遭林松柏告狀指訴，因而由莊守禮律師草擬協議書內容，其後並經莊守禮律師解釋與林松柏聽，協議書文末並有林松柏及上訴人簽名同意，協議書載明：「因甲方（指林松柏）前似有意事先分析財產，致乙方（按指林武雄）與弟林國雄會同甲方自甲方銀行帳戶內提領700 萬元，並分別取得
350 萬元，然事後甲方否認有此意思，乙方為免不必要之困擾，特於97年1 月8 日將350 萬元匯還甲方，並經甲方確認入帳無誤」、「甲方承諾係因自己不願與乙方前往台北同住，基於個人之意願而決定自己在桃園家中居住，且因身邊有足夠之存款可支應生活所需，故聲明不需向乙方請求應盡扶養義務及生活費之給付，亦不向他人或任何警政、社福單位主張乙方有遺棄甲方之事實」；「林武雄是老大，他收到我的律師函件後有跟我，林武雄他說他本來就要還給林松柏這350 萬元，在聯絡過程中，林武雄就提及林松柏會到處去告狀說：兒子沒有扶養他、又偷他的錢」、「因為林武雄之前已經把他的困難告訴我，所以現場林武雄就沒有講話，是由我解釋給林松柏聽，我說：林武雄已經把350 萬元還給他，他就有老本了，可以好好生活，不要再到處告兒子沒有養他、遺棄他的情形。我跟林松柏講清楚之後，林松柏說好，我才去擬打協議書的內容，打好後交給兩造簽名的，這個過程都有在我的第四次錄音、錄影過程中可以很清楚的看到」等情，業經證人莊守禮律師於台灣高等法院98年度家上易字第12號請求給付繼承特留分事件證述明確，且經上揭法院勘驗莊守禮律師提供之此次協議書簽訂過程明確，有勘驗筆錄記載及莊守禮律師之陳報狀附上開卷可稽（參見被告所提出之台灣高等法院98年度家上易字第12號民事判決）。綜上可知：被繼承人林松柏就伊於96年10月1 日提領存款乙事，其於莊守禮律師處係承認原先有分析財產之意，因而給與林武雄及原告林國雄各350 萬元，惟其後翻異否認前意，因而要求原告等人返還，是被告抗辯原告與訴外人林武雄強載被繼承人林松柏提款之情，應不足採信。
⒉被告另抗辯：原告及追加原告林佳慶、林佳言強取被繼承
人林松柏之金飾之情。為原告及追加原告等所否認。被告並無法舉證以實其說，被告此部分之抗辯已有疑義，且參諸前述被繼承人林松柏曾給付原告及訴外人林武雄各350萬元，嗣後反悔之情，被繼承人林松柏同意給付原告及追加原告金飾事後再反悔亦有可能，益證被告此部分之抗辯不足採信。
⒊被告又抗辯：據被繼承人林松柏生前所述，原告未曾實際
奉養亦未前往探視被繼承人，甚且於原告之母過世前請其前往探望亦遭原告所拒，僅事後來祭拜而已，認對伊有重大侮辱情事。然為原告所否認。經查：
⑴按直系血親相互間互負扶養之義務；又受扶養權利者，
以不能維持生活而無謀生能力者為限，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，民法第1114條第
1 款及第1117條等規定甚明，是直系血親尊親屬受扶養之權利，係以不能維持生活為要件。
⑵本件原告為被繼承人林松柏之子，對林松柏係負有扶養
義務之人。惟觀諸被繼承人林松柏於97年7 月10日去世後所遺華南銀行北桃園分行之存款為5,528,924 元，此乃扣除已支出之喪葬費231,400 元及被繼承人之遺囑執行人費用10萬元後之金額，業據許宗平簽名之承諾暨授權書上載明（參見台灣高等法院98年度上易12號民事判決）；而訴外人林武雄前被繼承人林松柏要求返還上開款項後，即於97年1 月8 日如數返還350 萬元，如前述；另原告林國雄則在林松柏對其提起訴訟後，返還120萬元等情，亦有被告提出之本院97年度桃調字第13號調解筆錄，可見林松柏於96年10月間銀行存款至少應有1,160,324 元（5,528,9 24+231,400+100,000-3,500,000-1,200,000= 1,160,324 ），再加上返還之470 萬元，被繼承人林松柏生前可運用之財產達7 、8 百萬元，被繼承人林松柏擁有約700 餘萬元之存款，住居於桃園，按該地一般家庭生活水準衡量，確足供維持生活，可見被繼承人林松柏實無不能維持生活之情事，林松柏因而無請求扶養之權利。是被繼承人於立遺囑時表示：原告長期不盡孝道，即有可疑。而證人謝達源到庭證述：（問：證人是否認識林松柏？）認識，住在同一棟大樓，同一個樓層，住在我們家對面。（問：林松柏有幾位小孩？）二個兒子。（問這二個兒子在林松柏往生之前是否常常去看？）在林松柏往生之前，小孩有時候一個月去看幾次我不清楚。但是我有看到他們去探望他，如果林松柏身體不舒服，我也會通知二位小孩，由二位小孩去照顧他。（問：證人是否知道林松柏與二位小孩發生金錢上的不愉快嗎？）知道，他有告訴我，但是金額我不清楚。（問：林松柏有無告訴證人後來事情如何處理？）有，他說小孩不孝，他說將來要把錢捐獻給社會。
（問：林松柏有無提到為何他不要搬去與小孩同住？）因為林松柏年紀大了，不適合與小孩同住。（問：證人有無勸林松柏請外勞照顧？）有，但是他怕別人偷他的錢，只願意僱用我太太，但是我們不願意，因為怕會有糾紛。（問：林松柏與二位小孩的金錢糾紛，後來和解，證人是否知道？）只知道有和解，但是金錢要回來多少我不清楚。（問：林松柏告訴證人因為小孩不孝順，不要留遺產，要將錢捐獻時，證人有無問他具體的事由？）有，在他往生之前半年，他說小孩不孝順騙他的錢，所以他不願意留錢給小孩，我問他不孝順的定義為何，他說他身體不好，都沒有人煮飯給他吃，身體不舒服也沒有關心他。我說這是你個人的想法，因為小孩有自己的家庭，如果不舒服可以去與他們同住，如不適合同住也可以請外勞。我有打電話給二兄弟，後來他們二位其中一位有委託自助餐送飯給林松柏吃。（問：林松柏的孫子證人是否都熟悉？）沒有全部孰悉。（問：林松柏的媳婦，證人是否認識？）看過，但是沒有很孰悉。
（請問庭上的林國雄太太，證人有無看過？）有，我有看過他去探視林松柏。（問：林松柏有無提到小孩要他去同住？）他曾經有去與小孩同住，但是過了幾天就回家，我問他原因，他說與小孩同住不習慣。（問：平常林松柏有無與其他人往來嗎？）很少，只有偶爾會到我家聊聊天，我下班時沒有看到其他朋友來找過他，但是在我上班期間我不清楚。（問：證人有無看過林松柏與其子女的互動？子女來看望他時有無被趕過？）有，他的子女來看他時，有時還不開門，但是我不知道不開門原因是重聽還是不願意開門，因為林松柏有重聽的情形，他與子女、媳婦的互動還好，有時講的很熱絡。（問：林松柏與小孩發生糾紛之後，小孩還有無去探視他？）有，送去醫院也有去探視他，他往生時，是沒有人發現的，是我發現並且通知里長的，我通知二位小孩來時，二位小孩也有來等情（參見本院99年3 月22日言詞辯論筆錄），參酌前揭被繼承人於律師莊守禮律師處所立之協議書上記載「甲方（即被繼承人承諾係因自己不願與乙方（訴外人林武雄）前往台北同住，基於個人之意願而決定自己在桃園家中居住，且因身邊有足夠之存款可支應生活所需，故聲明不需向乙方請求應盡扶養義務及生活費之給付，亦不向他人或任何警政、社福單位主張乙方有遺棄甲方之事實」等語，顯見被繼承人林松柏於立公證遺囑時表示：原告長期未盡孝道，有重大之虐待或侮辱情事有等情，應係個人主觀認定，依客觀社會觀念，難認有重大之虐待或侮辱之情事。
⒋此外被告復未舉證以實其說，是被告抗辯原告林國雄已喪
失繼承權，應不足採信。既原告未喪失繼承權，則追加原告3人是否有繼承權，即無庸審究。
㈢被繼承人林松柏之繼承人林武雄、許宗平及原告協議原告分
得50萬元，用以作為將祖先牌位移回住處祭拜之費用，是否對林松柏之遺囑執行人即被告發生效力？按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。民法第1187條定有明文。觀諸被繼承人林松柏所立之公證遺囑僅言「扣除本人喪葬禮儀、必要支出費用及孫子許宗平、許宗義之特留分後，全部捐贈給慈善團體」，並未言及日後祭祀費用，是原告及訴外人等人之協議，既違反被繼承人林松柏所立之遺囑，對遺囑執行人即不發生效力，亦即原告林國雄不得依系爭「同意書」向被告請求應由被繼承人遺產中支付。
六、進而，原告林國雄依繼承法律關係，請求判決被告給付1,254,820 元，及自起訴狀繕本送達翌日（98年10月10日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至於逾此部分之請求即無理由，應予駁回。就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保准予或免為假執行，尚無不當，茲酌定擔保金額如主文所示。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請之失所附麗，應併予駁回。
七、本件原告主張其繼承權（特留分）之先位聲明既有理由，備位聲明即無庸審酌，併予敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
家事庭 法 官 吳爭奇上列正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 許白梅